ATS, 26 de Diciembre de 2018
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2018:14385A |
| Número de Recurso | 20738/2018 |
| Procedimiento | Queja |
| Fecha de Resolución | 26 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Fecha del auto: 26/12/2018
Tipo de procedimiento: QUEJA
Número del procedimiento: 20738/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro
Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid, Seción 29ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
Transcrito por: AHP
Nota:
QUEJA núm.: 20738/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gomez, presidente
D. Andres Martinez Arrieta
D. Alberto Jorge Barreiro
En Madrid, a 26 de diciembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.
Por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 317/16, se dictó sentencia de 07/12/17 , que fue objeto de recurso de apelación, y por la Sección Vigésimonovena, de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo 595/18, otra de 07/06/18 , frente a la que se pretende recurso de casación cuya preparación fue denegada por auto de 02/07/18 . De lo expuesto dimana este recurso de queja.
Con fecha 5 de septiembre, se presentó en el registro General del Tribunal Supremo, escrito de la Procuradora Sra. Capilla Montes, en nombre y representación de Miguel , personándose como parte recurrente y en escrito de 2 de noviembre, una vez designado por el turno de oficio letrado, como peticionó el recurrente, formalizando este recurso de queja, alegando que: "... En el presente supuesto, ya sea por la vía de la norma penal más favorable, ya sea por el contrario en aplicación de la protección de los Derechos Fundamentales (en este caso 24.2 Derecho a la Tutela Judicial Efectiva) lo cierto es que mi representado ha visto cercenado su acceso al Recurso de Casación, que si bien no contenía la regulación anterior, si resulta fruto de la reforma de la Ley 41/2015, y por ende su inaplicación al presente caso supone una vulneración de la retroactividad de las normas penales más favorables y de las que garanticen los Derechos Fundamentales (disposiciones restrictivas de los derechos individuales, en este caso el artículo 24.2 de la C.E ..." .
El Ministerio Fiscal por escrito de 10 de diciembre, dictaminó: "...La Disposición final cuarta de la Ley 41/2015, de 5 de octubre , dispone sobre la entrada en vigor de la misma que será: "a los dos meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado". Publicada en el B.O.E. del 6 de octubre de 2015, su entrada en vigor se produjo el 6 de diciembre de 2015. A ello ha de añadirse que, conforme a la Disposición transitoria única, la citada Ley, esta "se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor". La claridad con que se expresa el legislador constituye un límite infranqueable para quien ha de aplicarla".
ÚNICO.- Por la representación procesal de Miguel , se pretende recurrir en casación la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial, en un procedimiento incoado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, cuya preparación fue denegada por auto de 2/7/18 , resolución objeto de este recurso de queja.
El derecho a la tutela judicial efectiva no permite crear recursos no previstos en las leyes ( STC 88/97, de 5 de mayo .
La Disposición Transitoria Única de la Ley 41/2015 establece, con alguna excepción entre las que no se cuenta la recurribilidad en casación de las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, que sus previsiones solo se aplicarán a los procesos incoados con posterioridad a su entrada en vigor (6 de diciembre de 2015). Habiendo sido iniciada la causa en que se intenta el recurso antes de esa fecha ( auto de incoación de Diligencias Previas de 13/08/15, del Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid ) ha de estarse al régimen previgente que no autorizaba la casación en estos casos. Así ha resuelto acertadamente la Sala de instancia, y cuyo criterio respalda el Fiscal en su informe.
No hay posibilidad de aplicación retroactiva en contradicción con la clara disposición legal. El art. 9.3 C.E ., prohíbe la retroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables o restrictivas de derechos, pero no impone la retroactividad de las favorables. Lo decisivo para rechazar en este caso una eventual retroactividad es que aquí no estamos ante una disposición sustantiva, sino procesal; y, además, no inequívocamente beneficiosa. Lo será solo para una de las partes del proceso: la que haya visto desestimadas sus pretensiones. Para la otra será desfavorable. El art. 2.2 C.P ., y también el art. 9.3 alcanzan a las normas sustantivas; no a las procesales. La introducción de un nuevo recurso de casación no es a priori y en abstracto favorable al reo. La igualdad procesal de armas impide entender que una misma resolución solo fuese impugnable por una parte (condenado) y no por las otras (acusaciones). En consecuencia, la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo de la cual son recurribles en casación las Sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, no puede incidir, en virtud de la Disposición transitoria referida, sobre un proceso, como el que nos ocupa, incoado con anterioridad a que entrase en vigor tal modificación. Sería de aplicación, por el contrario, el art. 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vigente y aplicable al procedimiento del que estamos tratando, y que establecía que "contra la sentencia dictada en apelación no cabrá recurso alguno.".
Por ello la queja debe ser desestimada con imposición de las costas al recurrente ( art. 870 LECrim .).
LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de queja presentado por la representación procesal de Miguel , contra auto de 02/07/18, denegatorio de la preparación del recurso de casación, dictado por la Sección 29ª, de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo 595/18, con imposición de las costas al recurrente.
Notifíquese este auto a las partes personadas y comuníquese al Tribunal que dictó la resolución recurrida a los efectos legales procedentes.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
Manuel Marchena Gomez Andres Martinez Arrieta Alberto Jorge Barreiro
