ATS, 23 de Enero de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:619A |
| Número de Recurso | 3057/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 23/01/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3057/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 9 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: MRT/rf
Nota:
CASACIÓN núm.: 3057/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 23 de enero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de doña Dolores presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 30 de junio de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 9.ª, en el rollo de apelación n.º 177/2016 , dimanante del juicio ordinario n.º 303/2013, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Collado-Villalba.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador don Jorge Deleito García, en nombre y representación de doña Dolores , ha presentado escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. El procurador don Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de don Paulino , doña Eulalia y doña Fátima , ha presentado escrito ante esta sala personándose como parte recurrida.
La parte recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 31 de octubre de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
La parte recurrente ha presentado escrito ante esta sala en el plazo concedido en el que manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante el correspondiente escrito ha manifestado su conformidad con las mismas.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio ordinario en ejercicio de acción de condena a obligación de hacer -deshacer obras realizadas con ocupación de finca ajena-, proceso con tramitación ordenada por razón de la cuantía en el artículo 249.2 LEC , que no quedó fijada en cantidad superior al límite legal de 600.000 euros, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
La sentencia dictada por la Audiencia Provincial objeto del presente recurso de casación estima parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada contra la sentencia dictada en primera instancia que estimaba parcialmente la demanda, revocando en parte la misma. Así la sentencia dictada en segunda instancia, en cuanto afecta al recurso de casación interpuesto por la parte actora, revoca y deja sin efecto la condena a doña Fátima a la demolición de un volumen de 12,57 metros cuadrados y otro de 1,33 metros cuadrados especificado en la sentencia y revoca parcialmente la condena a don Paulino y doña Eulalia a dejar libre la zona de retranqueo de tres metros con la linde de la parcela n.º NUM000 , la cual se limita a tal linde, sin extenderse a la zona de linde con la servidumbre de paso constituida en la parcela n.º NUM001 a favor de la n.º NUM000 .
El recurso de casación se interpone por la parte demandante y apelante, al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura en un motivo único que se formula en los siguientes términos -destacados en negrita-:
"PRIMERO Y ÚNICO.- Infracción de los arts. 545 y 551 del código civil . La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que se recurre en casación, NO HA APLICADO LO DISPUESTO EN LOS PRECEPTOS LEGALES ALUDIDOS PRODUCIÉNDOSE POR ELLO SU INFRACCIÓN, en cuanto que el art. 545 del C.C . establece que el dueño del predio sirviente no podrá menoscabar de modo alguno el uso de la servidumbre constituida, en relación también con lo dispuesto en el art. 551.2 del C.C ., que nos enseña al regular, entre otras las servidumbres por causas de utilidad privada, dispone que estas servidumbres podrán ser modificadas por convenio de los interesados cuando no lo prohíba la Ley ni resulte perjuicio a tercero. La Sentencia recurrida no ha aplicado dichas normas por desconocer y oponerse a la doctrina jurisprudencial sentada en las Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras las de 10.03.2000 , 09.03.2001 , 11.03.2003 , 29.01.2004 , 22.11.2007 , 31.01.2008 y 10.10.2011 ".
El recurso de casación ha de ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento por hacer supuesto de la cuestión o petición de principio ( artículo 483.2.4.º LEC ) afirmando lo contrario de lo que la sentencia considera acreditado, con falta de respeto a la valoración probatoria y eludiendo la razón decisoria de la sentencia recurrida, con alteración del supuesto de hecho. Se pretende una tercera instancia. El recurso incurre en la expresada causa de inadmisión porque la infracción normativa y jurisprudencial que denuncia se sustenta en definitiva en la disconformidad con la valoración de la prueba, en concreto con la valoración de la prueba pericial que realiza la sentencia recurrida que excluye acreditación de un perjuicio real para la parte demandante propietaria de la finca n.º NUM000 y titular de la servidumbre de paso, por construcciones en la finca n.º NUM001 , respecto de la invasión de la zona de retranqueo entre las fincas NUM001 y NUM000 en 1,33 metros cuadrados, porque la distancia debe medirse desde la linde y no desde el eje de la servidumbre de paso de 3 metros que se encuentra íntegramente en la finca n.º NUM001 y con respecto a los 12,57 metros que la recurrente considera que invaden la zona de retranqueo. La Audiencia Provincial atiende a que no se ha probado, en ninguno de los informes periciales ni con ninguna otra prueba, qué tipo de construcción invade esa zona. Por otra parte respecto de las construcciones realizadas por los propietarios de la parcela n.º NUM002 en los diez metros que no lindan con la de la demandante, la sentencia recurrida no atiende como pretende la parte recurrente a una construcción que perjudique una servidumbre de paso que no debiera fraccionarse, la sentencia de la Audiencia Provincial excluye el retranqueo respecto de la parte que no linda con la finca de la actora, sino que linda con la finca n.º NUM001 y la propia servidumbre de paso que discurre por la misma. La disconformidad de la parte recurrente con la valoración de la prueba no determina que proceda la admisión de un recurso de naturaleza extraordinaria cuando lo que se pretende es, en definitiva una tercera instancia, sin que la sentencia recurrida aplique la consecuencia jurídica a un supuesto de menoscabo o merma de la servidumbre de paso del recurrente.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Dolores , contra la sentencia dictada, con fecha 30 de junio de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 9.ª, en el rollo de apelación n.º 177/2016 , dimanante del juicio ordinario n.º 303/2013, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Collado-Villalba.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente quien perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
