STS 667/2018, 19 de Diciembre de 2018

El Juzgado de Instrucción número 2 de Cáceres instruyó Procedimiento Abreviado 16/2014, por delito de difusion de material pornográfico infantil contra David , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres cuya Sección Segunda dictó en el Rollo de Sala 35/2017 sentencia en fecha 20 de octubre de 2017 con los siguientes hechos probados:

"1.- En el marco de la investigación llevada a cabo a nivel internacional por el FBI sobre lugares privados en redes anónimas dedicadas a la producción y distribución de pornografía infantil a través de Internet y coordinada por EUROPOL, se desarrolló la operación DOWNFALL 2. En el transcurso de la misma se detectó que David , utilizando la conexión a Internet de su domicilio sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de Cáceres y a través de la red TOR NETWORK para no ser identificado, desde al menos el año 2011 hasta el año 2014, valiéndose del "nick name" Patatero , accedía de forma regular a páginas web en las que se distribuía pornografía infantil, llegando a alcanzar cargos de responsabilidad en algunas de ellas, para lo cual debió ganarse la confianza de sus responsables mediante la aportación de material pedófilo de calidad, lo que le permitió ir ascendiendo de nivel en la estructura de tales sitios web. En concreto, el acusado accedió a las siguientes webs de pornografía infantil:

- ONION CAM: Esta página web de pornografía infantil contiene videos caseros pedófilos grabados con Web Cam, y para acceder a todo su contenido es preciso a su vez aportar material de la misma naturaleza.

- SECRET INITIATION: En esta web, el acusado distribuyó 57 imágenes de contenido pedófilo mediante su publicación en anuncios generados en la misma.

- PARADISE VILLAGE: Página de distribución de pornografía infantil y foro de discusión sobre el incesto y la pedofilia. Los usuarios deben registrarse, y se comunican mediante envío de post que les conducen a enlaces externos o documentos .rar con pornografía infantil. Entre la pornografía que se distribuye en este foro, se encuentran imágenes de menores maniatados y sometidos a actos sexuales violentos.

- IMGSRC.RU: Sitio web alojado en Rusia utilizado por personas que abusan de menores para "colgar" sus fotografías y hacer comentarios de marcado cariz sexual.

- THE LOVE ZONE: Sitio web cuya finalidad es publicitar o facilitar la distribución de pornografía infantil en la que se puede elegir la edad de los menores protagonistas de la pornografía infantil que se distribuye, así como el sexo de los mismos. El funcionamiento del foro se basa en el registro y el envío de post, donde se incluyen enlaces o ficheros .rar, con el referido material pornográfico de menores. Ha llegado a tener alrededor de 40.000 usuarios, de los cuales al menos 8000 eran activos.

Respecto de este último foro, The Love Zone, David , se convirtió en usuario en el año 2011, para lo cual debió efectuar aportaciones de material pornográfico infantil, con periodicidad al menos mensual, con la finalidad de ganarse la confianza del administrador, llegando a conseguir de esta manera y con la aportación de consejos y otras sugerencias, llegar a ser coadministrador a principios del año 2013, ostentando en la fecha de la detención, septiembre de 2014, la condición de miembro honorífico de dicha página. En tal calidad de coadministrador, tenía, entre otras funciones, la de filtrar el material de pornografía infantil que se distribuía en el foro, y moderar el mismo, expulsando a los usuarios que no aportaran el nivel de pornografía infantil que se requería, así como habilitar la zona VIP a aquellos usuarios que aportaran material pornográfico infantil de calidad. Durante los primeros meses de ser coadministrador, tuvo acceso a toda la producción que se subía a la página, creando una carpeta en su disco bajo el nombre "BY PRODUCER" con archivos de fotografías y de videos con el nombre (nick) de usuario del productor y con contenido de niñas sometidas a actos sexuales, conteniendo muchos de ellos metadatos, tanto de fechas como de cámaras utilizadas y de geolocalización. Asimismo, el acusado asistía técnicamente al administrador del foro, que se encontraba en Holanda, aportando información sobre numerosas cuestiones, entre ellas, consejos de seguridad para evitar ser detectados, aspectos técnicos, etc, todo ello en orden al buen funcionamiento del sitio web.

- L2TC: Web de pornografía infantil de la cual el acusado accedió a ser coadministrador en abril de 2014, en términos similares a la anterior.

En las mencionadas páginas Web y Foros se pudieron identificar direcciones 1P asociadas con algunos de los servicios ocultos, y tras autorización en virtud de auto de fecha 3 de septiembre de 2014, del Juzgado de Instrucción número 2 de Cáceres ; se identificó que una de las direcciones IP pertenecía a David . En virtud de Auto de fecha 16 de septiembre 2014 dictado por el mismo Juzgado, se autorizó la entrada y registro en su domicilio, que se practicó el día 17 de septiembre de 2014 y donde se le intervinieron los siguientes objetos:

- Un portátil ASUS con n° de identificación NUM003 .

- Varios discos duros de equipo conectados: 1 disco duro WOSTER, 6 discos duros de la marca SEAGATE, un disco duro MAXTOR, tres discos duros SAMSUNG, dos discos duros western digital, 1 disco duro SONYTEC.

- Una tarjeta de memoria, un cable puerto USB, varios soportes de disco duro.

2. Los soportes y material intervenido fueron examinados por la Unidad de Investigación Tecnológica de la Dirección General de la Policía, con el siguiente resultado:

- 1. El ordenador portátil ASUS, del cual se extrajo un disco duro de la marca HITACHI con número de serie NUM004 con una capacidad de 750 GB, una vez analizado resultó que estaba compuesto por dos particiones, las unidades C y D. En esta última existían 27 carpetas, entre las que destacaba la carpeta VIRTUALBOX y el "contenedor encriptado". Dicha carpeta VIRTUALBOX contiene dos máquinas virtuales, orientadas a preservar la seguridad y el anonimato de los usuarios a través de Internet. En la misma se encuentran aplicaciones tales como ICEWEASEL, START TOR BROWSER, TORCHAT, XCHAT IRC, JDOWNLOADER, GNU IMAGE MANIPULATION PROGRAM, VIDEOCUT, SHUTTER, SMPLAYER. En el navegador TORBROWSER se encuentran enlaces con páginas específicas que permitían contactar con otros pedófilos y productores de pornografía infantil, tales como LOLLB, PEDOCHAT y PEDO GALLERY CHAT, BOYLOVE BRASIL, THE LOVE ZONE. En la carpeta de usuario se encuentran numerosos archivos de imágenes y video de contenido pornográfico, y especialmente, la carpeta SHARE & SEARCH, con imágenes especialmente relevantes por su formato, dado que aparecen múltiples capturas de pantalla de determinados momentos de un video, lo que es habitualmente utilizado por los pedófilos, para distribuir el material pornográfico infantil, al permitir tener un amplio resumen visual de su contenido. El llamado "contenedor encriptado" (RESTOREBACKUP), de 40 GB, contiene numerosos archivos de pornografía infantil.

- 2. Disco duro de la marca SEAGATE 3000GBW1F2TTA1 con capacidad de 3 TB. Este disco duro, distribuido en carpetas y organizado metódicamente, contiene gran volumen de pornografía infantil clasificada por temáticas, víctimas, productores, así como por fechas de producción. La pornografía infantil aquí contenida es de todo tipo, y comprende todo el rango de edades que comprende el mundo pedófilo, desde recién nacidos hasta la edad de 13 años, con imágenes de agresiones sexuales. En dicho disco duro existe un contenedor encriptado con un tamaño de 2,7 TB de información, material del que había realizado una copia de seguridad en otro disco duro de la marca WD y con igual capacidad de almacenamiento de información, siendo el número de serie NUM005

Contiene 46133 carpetas y 3.207.091 archivos, de las cuales podemos destacar las siguientes:

- 1°. Amateur & Candids: Fotografías realizadas en la vida cotidiana de una infinidad de niñas, desde bebés hasta menores con edades comprendidas entre los 16 o 17 años y de diferentes nacionalidades.

- 2°. Amateur modeling: Imágenes realizadas a niñas de corta edad, en las que se muestran a éstas en poses similares a las utilizadas por los modelos profesionales y pese a que no contiene fotografía alguna donde se muestre un desnudo, los enfoques de la cámara y las posturas adoptadas por parte de los menores retratados muestran situaciones de alto contenido sexual.

- 3°. Art & Media: Contiene imágenes y videos de niño/as relacionados con el mundo del arte.

- 4°. Artbooks and Magazines: Esta carpeta, compuesta por subcarpetas son identificadas por el acusado con nombres de revistas orientadas a la pornografía infantil, por ejemplo, Lollitas, Lolita Sex,...

- 5°. Asian Studios: Esta carpeta contiene videos realizados a niñas de corta edad, con rasgos asiáticos y con una finalidad de evidente contenido sexual.

- 6°. Boy: Carpeta dedicada expresamente a la pornografía infantil de varones de muy corta edad y compuesta por múltiples carpetas clasificadas por nombres o alias de los niños que participan en los videos o imágenes.

- 7°. CP: Esta carpeta contiene videos y fotografías de gran calidad sobre pornografía infantil, siendo especialmente reseñables dos carpetas que contiene y son las siguientes:

1. - Baby&Toddler. Carpeta que ocupa un total de 4,53 GB de capacidad, estructurada en sesenta subcarpetas diferenciadas por distintos nombres. Los archivos de imagen y video que aquí se contienen muestran una gran diversidad de prácticas y actos sexuales violentos que implican desde recién nacidos a menores de hasta 3 años. Concretamente y entre otros, los siguientes:

1. El Archivo amychild2yr08.jpg con Hash SHA-13B41275DE5059C08AE5DDDA277FA4F11CD699035 y Ubicación: 1CP1Baby & Toddlerlamychild que representa a un bebé dormido con un pene de adulto en su boca.

2. El Archivo: anychild2yr19.jpg Hash SHA-1:

   C2AC778E89D1B1D1BF36366761A3BCC849811123 Ubicación: 1CP\Baby

   & Toddlerlamychild en el que aparece una introducción de un pene de un adulto en la vagina de un bebé.

3. Nombre de Archivo: amychild2yr24.jpg Hash SHA-1:

   42EF182ED270D62BAF400BDD62ED7CD56663FD58 Ubicación: \CP1Baby

   & Toddlerlamychild en el que sobre la vagina de un bebé de escasos meses un pene y su eyaculación.

4. Archivo: 0be5680e.jpg Hash SHA-1:

   269D918966F6C4A34AA3FC865F7CF6D9C7B4A6E0 y Ubicación:

   1CP1Baby & ToddlerlAshley - Strabic babe en el que aparece una felación por una niña-bebé a un adulto.

5. Archivo: Holly_3y_ (9).jpg Hash SHA-1:

   82356721B910F1E5F7CC5AD506E630F4F283D441 y Ubicación: \CPIBaby

   & ToddlerlHolly ayo que representa la introducción del pene en el ano de un bebé.

6. Archivo: ami-5.JPG Hash SHA-1:

   9F196CC1CDD971B8C28DB8C2800A6A54541A1B99 Ubicación: 1CP1Baby

   & Toddlerlami - hornydaddy también representando un acto sexual con bebé.

7. Archivo: IMG_3184.JPG Hash SHA-1:

   4ACEC77263D682AC387D45ECA9133F285BBB4A41 y Ubicación: \CPIBaby & Toddlerlfj no repost pvt2 con introducción de un dedo en el ano de un bebé.

8. Archivo: DSC01411.JPG Hash SHA-1:

   9456279C9BDCA4F676100ACD59B7B578B35538D7 Ubicación: 1CP1Baby

   & Toddler\k5 introducción de un chupete en la vagina de un bebé.

9. Archivo: DSC01413.JPG Hash SHA

   1:743F5CFCA66E9CA8424D2FA6E5EDB53D54B91CAE Ubicación: 1CP1Baby & Toddlerlk5, introducción de un termómetro en la vagina de un bebé.

10. Archivo: srh_r_set_(18).jpg Hash SHA-1:

    F2AAA75A53856074BDEDF55BB81389FB2C3339CE Ubicación: ICPIBaby

    & ToddlerlSarah - Charlenelset00 - 2010 (p) en la que aparece un bebé desnudo con una bolsa de plástico en la cabeza.

11. Archivo: srh_r_set_(27).jpg Hash SHA-1:

    2FADB9CB047A7EAE074E96DEEB225755DF826612 Ubicación: 1CPIBaby

    & ToddlerlSarah - Charlenelset00 - 2010 (p), en la que aparece escena de sexo anal con bebé.

2. - By Producer. Esta carpeta ocupa un total de 9.23 GB de capacidad y compuesto por dieciocho subcarpetas con los nombres de usuarios utilizados por los productores más conocidos de pornografía infantil dentro de la Comunidad Pedófila en la Red (Bored, Bunnlover, Cooldaddy, fryturama, Juanjolin...), que contienen actos sexuales violentos realizados por parte de estos usuarios con sus víctimas,

   - 8°. FF & Naturísm: Contiene desnudos de menores sin que se aprecien actos ni connotaciones sexuales.

   - 9°. Modeling: Contiene imágenes de niñas de corta edad en las que posan simulando ser modelos, con connotaciones evidentemente sexuales y formada por 72 subcarpetas diferenciadas por el estudio donde se realizaron las tomas fotográficas (INOWORKS, LS STUDIO, MAX MODELS, DREAM STUDIO...)

   - 10°. Other: Esta carpeta contiene material de explotación sexual infantil de todo tipo, sin orden ni clasificación.

   - 11°. Seif made: Las imágenes y videos albergados en esta carpeta han sido realizadas por las propias víctimas, captándose y grabándose ellas mismas, en todas las situaciones posibles, tanto en la intimidad como en público, mostrando su cuerpo desde una simple pose erótica, desnudas o con escasa indumentaria, hasta la exhibición de actos sexuales de carácter onanista.

   -12°. Semi-professional series: Esta carpeta contiene archivos de imagen y video de manera semiprofesional por parte de los propios realizadores, en el momento en que se llevaba a cabo el acto sexual con las víctimas, siendo relevante dicho material con fines de comercialización. Contiene imágenes de menores de corta edad pertenecientes a países considerados como destinos de turismo sexual, tales como Tailandia, India, Filipinas...

   -13° Softcore: Contiene posados de niñas desnudas, con exhibición de los órganos sexuales, en ropa interior o vestidas con atuendos de mujeres adultas.

   -14°. Teen Stuff: Contiene material pornográfico infantil de todo tipo con víctimas con edad superior a los 10 años.

   -15°. Videos: Composición de videos clasificados por diferentes temáticas como son amateur, voyeur, Webcams, scat y diapers, protagonizada por menores de edad que son objeto de actos sexuales violentos.

   Tras su detención, David colaboró con las fuerzas de seguridad en las investigaciones realizadas, facilitando datos relevantes para poder acceder al material incautado (contraseñas), así como informando a los agentes acerca de la identidad de los responsables/administradores de las páginas investigadas, llegando incluso a reunirse con aquéllos mientras estuvo ingresado como preso preventivo en el Centro Penitenciario".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos:

Debemos condenar y condenamos al acusado David como autor responsable de un delito de difusión de material pornográfico infantil, previsto y penado en el art. 189.1 b) en relación con el art. 189.3 b) d) y e) del Código Penal , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión y colaboración, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, y conforme a lo establecido en el art. 192.3 del Código Penal , se impone al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que suponga el contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo de seis años, y asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 192.1 del Código Penal , se le impondrá la medida de seguridad de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de siete años, con el contenido a que se refiere el art. 106.1 i ) y j) del mismo cuerpo legal , a saber, prohibición de ser administrador o crear o visitar páginas web de contenido sexual, así como la obligación de participar en programas formativos de educación sexual.

Se decreta el comiso de los discos duros y demás soportes intervenidos al procesado y resto de efectos ya relacionados, y se acuerda la entrega de los mismos al cuerpo policial que se hubiera encargado de la investigación, para su destrucción, debiendo comunicar a la Sala cuando se haya llevado materialmente a cabo.

Asimismo, se acuerda la clausura de las páginas web ONION.CAM, SECRET INITIATION, PARADISE VILLAGE, IMGSRC.RU, THE LOVE ZONE y L2TC, o el bloqueo de acceso a las mismas desde el territorio español, todo ello al amparo de lo prevenido en el artículo 8 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico .

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad le serán de abono los días que haya estado privado de libertad por esta causa.

Las costas procesales de esta causa se imponen al acusado.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo. El recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, conforme a los trámites previstos en los arts. 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por David que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional, art. 24.2 CE : derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Infracción de precepto constitucional, art. 18 de la CE .: Derecho al secreto de las comunicaciones, derecho a la Inviolabilidad del domicilio y a la intimidad personal y Familiar. TERCERO.- Infracción de ley del art. 189.3 del Código Penal por indebida aplicación a los hechos enjuiciados. CUARTO.- Infracción de ley del art. 189.2 CP por su inaplicación a los hechos enjuiciados. QUINTO.- Infracción de ley del art. 21.7 CP por inaplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada a los hechos enjuiciados. SEXTO.- Infracción de ley del art. 21.7 CP, en relación con el 21.5 CP , por inaplicación de la circunstancia atenuante de colaboración. SÉPTIMO.- Infracción de ley del art. 21.7 CP, en relación con el 21.4 CP por inaplicación de la circunstancia atenuante de confesión. OCTAVO.- Vulneración de precepto constitucional, art. 24.2 CE : principio de proporcionalidad de la pena.

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 27 de noviembre de 2018.

1. En el primer motivo del recurso se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), alegación que es orientada por la parte recurrente a constatar la inexistencia de prueba incriminatoria suficiente, la invalidez de la existente, y por ende de su poder probatorio o demostrativo de los hechos y de la condena que se impone al acusado, así como a poner en tela de juicio la validez del proceso de inferencia que lleva al Tribunal a quo a la conclusión de condena.

Después de citar y reseñar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia, alega la defensa del acusado que la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial condenó al recurrente por un delito de facilitación de la difusión de pornografía infantil, del art. 189.1 CP , en relación con el art. 189.3 del mismo cuerpo legal , todos ellos en su redacción antes de la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, aplicando por tanto el subtipo penal más grave en lo que considera el impugnante una interpretación y apreciación de la prueba realizada de manera extensiva y en contra del principio in dubio pro reo , así como del principio específicamente alegado de presunción de inocencia. Para lo cual se vale la Audiencia de las declaraciones testificales de los policías que intervinieron en las actuaciones previas al registro domiciliario, en el propio registro, y en el análisis de los equipos y archivos incautados, con el seguimiento de la actividad llevada a cabo por el recurrente; y por otro lado, las declaraciones prestadas por el propio David , tanto en la Comisaría de Policía de Cáceres el 19 de septiembre de 2014, como la prestada el mismo día ante el Juez instructor que se encontraba de guardia, al igual que su declaración en el juicio oral. A ello le agrega el resultado del análisis del material informático y de los archivos incautados al acusado en el registro domiciliario, especialmente haciéndose referencia en la fundamentación jurídica de la propia sentencia a las conversaciones mantenidas por el recurrente con otros miembros de las páginas de la Red TOR, y que obran en las actuaciones (según indica la sentencia a los folios 29 y 30, 99 a 101, y 35 a 38), y por otro lado, a la naturaleza de las propias imágenes archivadas por el recurrente en los discos duros.

En contra de la tesis incriminatoria que acoge el Tribunal de instancia basada en las pruebas que se acaban de referir, objeta la defensa que la distribución por parte del recurrente de material pornográfico con imágenes de menores de edad solo puede sustentarse en conjeturas, ya que los testigos que se citan en la sentencia no han podido afirmar sin ambages que David subiera archivos con ese contenido a la red, como tampoco han podido afirmar que el mismo lo hiciera en alguna ocasión. Pues todos los datos pasan por la misma afirmación: la actividad en la Red TOR no es rastreable, todos los policías que han actuado como peritos informáticos y han intentado analizar la actividad del recurrente en la web han llegado a una conclusión unánime: que dicha actividad es irrastreable y que por tanto nadie puede determinar lo que realizó el acusado en la web, centrándose todos en presumir que para permanecer en esas páginas era necesario aportar o compartir pornografía infantil, de lo que se deduce que el recurrente, en algún momento, tuvo que aportarla.

La defensa analiza en el recurso las declaraciones del acusado en la sede del Juzgado de Instrucción (folio 146) e incide en que manifestó que solamente expulsaba a las personas en el foro de TLZ, sin determinar si eran personas que no subían pornografía o si eran personas inactivas. Al mismo tiempo que cuestiona que haya ido modulando o modificando sus versiones según discurría el proceso. Y hace hincapié en que la declaración del entonces investigado, tanto en la Comisaría, como las posteriores declaraciones en el Juzgado de Instrucción, contienen cierta asunción de los hechos debido al consejo de su anterior abogada, quien le recomendó que asumiera unos hechos bastante controvertidos para perseguir una estrategia de colaboración. Por lo cual, rechaza que incurriera en una regresión respecto al reconocimiento de los hechos, manteniendo en todo momento que solo poseía material pornográfico para uso propio, y además siempre ha mantenido la versión colaboradora en la investigación de la Policía judicial.

También hace un recorrido del contenido de las declaraciones testificales vertidas en el juicio por los funcionarios policiales, cuestionando especialmente el contenido del testimonio de la funcionaria Agente de Policía Nacional con el número de identificación 97025, la Inspectora Jefe adscrita al Grupo de Protección del Menor, perteneciente a la Brigada de delitos tecnológicos de la UDEV, alegando que se contradice en sus aseveraciones.

Señala igualmente que, al final, se constató que todos los policías que testificaron y que intervinieron en la investigación se apoyaron en que el funcionamiento de los foros de pornografía infantil exige que por los miembros se aporte o comparta pornografía de esa naturaleza, sin que se consigne ningún elemento probatorio que avale esos testimonios, por lo que la Sala de instancia no debió haberle otorgado valor probatorio para la condena.

Insiste el recurrente en su convicción de que los miembros del cuerpo policial no pudieron rastrear la actividad del recurrente, es decir, no pudieron comprobar en primera persona que se estaban realizando los actos de subida de archivos de los que hablan en sus informes aportados al Juzgado, ya que carecían de medios para identificar a los usuarios de la Red TOR. De la imposibilidad material de realizar ese cometido deriva que no podamos afirmar con certeza que el acusado subiera archivos de pornografía a la Red TOR.

Y advierte también la parte que los oficios y diligencias de informe elaborados por la Brigada de Investigación Tecnológica, por ejemplo el que se contiene en las páginas 96 y ss. de las actuaciones, refieren y atribuyen conductas al acusado sin mayor base probatoria que la analizada respecto a sus declaraciones. En la diligencia de informe citada, a partir de la página 96, se concluye por los agentes que el recurrente distribuía pornografía infantil, que era un miembro muy considerado en las páginas mencionadas, que conforme al análisis de los foros de pornografía infantil David sería coadministrador de TLZ, y hablan de que sus labores serían las de filtrar el material aportado por los miembros y moderar el mismo, expulsando a los miembros que no aportaran el material de pornografía infantil requerido. Afirmaciones que carecerían de una base sólida y de un soporte en datos o indicios fácticos que le sirvan de sustento.

Y termina sus alegaciones haciendo referencia a la sentencia de esta Sala 559/2017, de 13 de julio , en la que se recogería un supuesto asimilable al que ahora se juzga, y en el que el Tribunal acabó absolviendo por el delito de distribución o difusión de pornografía infantil, limitando la condena a la aplicación del tipo penal básico referente al uso propio de pornografía infantil, mientras que descartaba la condena por distribución del material pornográfico, a pesar del importante número de archivos intervenidos al acusado.

2. En el fundamento tercero de la sentencia recurrida se examina exhaustivamente la prueba de cargo concurrente contra el acusado en la que se ha fundamentado la enervación de la presunción de inocencia y su condena.

Allí se dice que, aunque el acusado declaró en el juicio oral que su participación en las páginas investigadas no consistió en subir archivos ni compartir pornografía infantil, limitándose a otro tipo de actuaciones secundarias, lo cierto es que cuando prestó declaración en Comisaría (folios 114 a 123), y también en el Juzgado de Instrucción, fue modulando progresivamente su relato de hechos. De forma que introdujo variaciones orientadas a minimizar cuál fue su grado de intervención en los citados foros y sitios web. Se le preguntó en el plenario acerca de las labores que desarrollaba como coadministrador de The Love Zone y si había prestado funciones análogas en otras páginas, como L2TC. En concreto, y con referencia al folio 168 de las actuaciones (acta de audiencia para resolver sobre su situación personal), y a propósito de sus funciones dentro de The Love Zone, indicó que en su momento "sí hacía funciones técnicas, que se metía en la base de datos y echaba del foro a los usuarios que no mandaban pornografía infantil, que también tenía una base de datos en la que iba apuntando a qué hora venían a conectarse los usuarios de la página y qué tipo de material subían".

En el juicio, sin embargo, al recordarle tales manifestaciones dijo que sí había realizado funciones técnicas, pero que consistían en echar a los usuarios desactivados, no a los que no subieran pornografía infantil, desmintiendo también que controlara lo que subían los usuarios, al decir que "es el propio usuario quien decide lo que quiere ver". Lo que en todo caso está claro es que su comunicación con los demás responsables del foro era fluida y que había conseguido un alto grado de confianza con ellos, permitiéndole de este modo acceder a niveles más elevados dentro de la página. Se le ha preguntado reiteradamente cuáles eran las facultades de los coadministradores, y en sus respuestas ha tratado en lo posible, según la Audiencia, de quitar relevancia a su intervención en el sitio web. Pese a lo cual, estima el tribunal sentenciador que de la investigación realizada se desprende (contenido de las conversaciones de chat analizadas), que proporcionaba un importante asesoramiento técnico, referido a cuestiones muy diversas, como la relativa a la adopción de medidas y cautelas para navegar con la mayor seguridad posible, formas de utilizar TOR, recomendaciones sobre antivirus, indicación de cuáles eran los mejores programas de descarga, aviso sobre posibles riesgos, e incluso explicaciones sobre las imágenes y los videos, cómo se habrían realizado, forma de identificar la edad de sus participantes, etc.

Afirma la sentencia recurrida que, con carácter general, los "coadministradores" se diferencian del administrador principal de la página o sitio web por tratarse de miembros privados del grupo a quienes dicho administrador o administradores principales le han asignado la labor de gestionar contenidos y miembros, auxiliando así a aquél o aquéllos. Se trata pues de una figura relevante en la estructura de estas organizaciones, que comparte muchas funciones con el propio administrador principal y que, por tanto, asume una gran responsabilidad, no limitada ni mucho menos a meras tareas de limpieza o mantenimiento.

Recuerda a este respecto la sentencia el contenido de las conversaciones aportadas como anexo III al informe de la Policía de 3 de septiembre de 2014, que permiten comprobar el grado de implicación del acusado en el foro y su conocimiento de las altas esferas (productores), así como de la actividad desarrollada: contactos con otras personas, relación con otras páginas, como L2TC, por ejemplo, de la que dijo en el juicio no saber nada y que se trataba de una mera confusión de letras con TLZ, demostrando también tener importantes conocimientos técnicos que ha utilizado para asesorar a otros usuarios (véase conversación de 2 de julio de 2013, folios 29 y 30, 99 a 101; y conversación con el usuario KEOPSIN), o la que mantiene con otros como Sagittaire (folios 35 a 38), donde realiza comentarios sobre imágenes concretas (por ejemplo, dando pistas para identificar la edad de los protagonistas), e incluso reconoce haber movido imágenes de unas secciones a otras según su contenido y la edad de los participantes (véase folio 35, conversación de 15 de abril de 2013).

Subraya también la sentencia recurrida que la activa participación e implicación del acusado en estos foros es confirmada en todo momento por los funcionarios que se encargaron de la investigación, autores de los informes técnicos aportados, en los que se han ratificado en el plenario. Todos coinciden -precisa la Audiencia- en la envergadura y compleja estructuración del material que poseía el acusado, insistiendo en que había participado y colaborado en su distribución, aun cuando no se pudieran concretar los actos individualizados de subida o compartición de archivos o las fechas en que ello tuvo lugar. Pues los policías hacen hincapié en que todos los usuarios distribuyen pornografía infantil, de modo que si no la aportan no son admitidos, siendo compatible el ser consumidor y distribuidor.

Refiere la Inspectora policial 97.025 que "no puedes bajar archivos si no los distribuyes, pues es un mundo que se basa en la confianza de unos y otros". Toda la organización de su sistema informático, aplicaciones, soportes de almacenamiento, ha quedado acreditado que se encontraba vinculada a la actividad que el acusado realizaba en estas redes y sitios específicos de pornografía infantil, utilizando para ello herramientas diversas encaminadas no solo a la clasificación del material, sino también a que éste estuviera debidamente protegido, como TRUECRYPT (es una aplicación informática freeware descontinuada que sirve para cifrar y ocultar datos que el usuario considere reservados empleando para ello diferentes algoritmos de cifrado) y otras similares que encriptaban los accesos mediante contraseñas.

Resulta muy significativo para la policía recordar cómo se encontraban los sistemas del acusado en el momento en que se verificó la entrada y registro, sobre lo que se emitió el correspondiente informe policial, con imágenes y pantallazos de su ordenador (folios 82 a 89), y sobre lo que luego también fueron preguntados los agentes en el juicio oral. Como extremos más relevantes, refieren que tenía abierta la aplicación de TORCHAT (mensajería instantánea anonimizadora); mantenía una conversación con un usuario (CWK), relacionado con TLZ, y que en el referido chat podía contactar con otras personas, de las que luego precisó cuál era su papel en los diferentes foros. Asimismo, resalta la policía que mantenía conversaciones a través de X CHAT, y tenía minimizada la aplicación TOR BROWSER, con imágenes de contenido sexual procedentes de un foro pedófilo ("Lolita Magazine"), teniendo iniciada sesión en el sitio The Love Zone con su nombre de usuario.

A esta actividad desplegada por el acusado en el momento del registro judicial se refieren los testigos Agentes NUM006 y NUM007 , que participaron en la diligencia, destacando, por ejemplo, respecto de la conversación que mantenía con el usuario CWK, que pertenecía al alto nivel de la gestión y coordinación del foro TLZ.

Así pues, ponderando todo este cúmulo de argumentos probatorios, no cabe sostener que la Sala de instancia no dispuso de prueba de cargo idónea y bastante para enervar la presunción de inocencia. Por el contrario, el Tribunal dispuso de un acervo probatorio consistente, plural y con un elevado y rico contenido incriminatorio.

En vista de lo cual, el motivo no puede acogerse.

1. El motivo segundo lo dedica la parte a denunciar la infracción del art. 18 de la CE . En concreto del derecho al secreto de las comunicaciones, a la Inviolabilidad del domicilio y a la intimidad personal y familiar.

Este motivo, al estar centrado en la validez probatoria por cuestionarse en él la licitud de la obtención de las fuentes de la prueba, debió plantearse previamente al motivo anterior, pues lo razonable y lo metodológicamente correcto es analizar primero la licitud de las pruebas y una vez asumida su legitimidad valorar el material probatorio lícito.

En el escrito de recurso se cuestiona la ponderación probatoria en el motivo primero y después se examina su validez en el motivo segundo, orden que aquí se ha respetado al no afectar finalmente al resultado probatorio la incoherencia expositiva del recurso, en cuyo motivo primero ya se anunciaba que se iba a cuestionar la ilicitud probatoria.

En efecto, al final del motivo primero aduce la defensa del acusado que en el procedimiento penal seguido contra David se han vulnerado varios derechos fundamentales tras el dictado del auto de 3 de septiembre de 2014 , que oficiaba a las compañías telefónicas para que facilitaran al Juzgado la identidad del usuario de la IP detectada por el FBI en su investigación en la operación "DOWNFALL" sobre varias páginas de pornografía infantil, alegándose por la defensa la falta de control jurisdiccional de las intervenciones previas al referido auto y la exigüidad de motivación apreciable en la referida resolución.

Se queja la parte recurrente en este segundo motivo del recurso de que la Sala de instancia resuelva la cuestión de nulidad planteada con el siguiente argumento: "la Policía Judicial (Brigada Central de Investigación Tecnológica) pone en conocimiento del Juzgado de Instrucción el resultado de los "rastreos" realizados por el FBI en el marco de la cooperación internacional en la lucha contra la prostitución y corrupción de menores, alertando de la existencia de "lugares privados en redes anónimas dedicados a la producción y distribución de pornografía infantil a través de internet". Es precisamente como consecuencia de los mentados "rastreos", realizados en el ámbito de la llamada "red TOR", como se habría llegado a localizar "un usuario sospechoso ubicado en España, en concreto en la provincia de Cáceres", y al que se atribuía una participación activa en foros dedicados al intercambio de pornografía infantil, que estaban siendo investigados."

Y frente a la afirmación de la Audiencia de que los rastreos realizados por las fuerzas y cuerpos de seguridad tienen por objeto desenmascarar las identidades crípticas de los IP, y que el acceso a dicha información, calificada de ilegítima o irregular, puede efectuarlo cualquier usuario de la red, puesto que son datos públicos que el usuario ha introducido en la misma, replica el escrito de recurso que lo que la defensa cuestiona no es el acceso a los datos de IP o la numeración que identifica a un usuario de la Red a través del rastreo de información, y que evidentemente es público, sino que la verdadera vulneración de derechos fundamentales proviene del rastreo de la concreta actividad que ha realizado el recurrente en la Red, concretamente en la Red TOR.

Estima la defensa que el rastreo de la actividad del acusado se realizaba sin el control jurisdiccional, como reconocen los propios agentes, y que además haya sido practicado por el FBI, organismo que no se sujeta a la legislación sobre la intervención de las comunicaciones ni al ordenamiento constitucional y protección de los derechos fundamentales que impera en España, pues -señala la parte- su actuación ha sido reprobada en numerosísimas ocasiones por las autoridades de la protección de los derechos humanos tanto nacionales como internacionales. Tales razones son la causa y el motivo fundamental de que se denuncie la vulneración del secreto de las comunicaciones, en este caso a través de Internet. Obvio resulta -dice la parte recurrente- que el IP es un dato público dada la función que tiene: la identificación de los usuarios de Internet que no actúan con nombres y apellidos como en la vida real, sino a través de un interfaz o identidad web.

Sin embargo, incide el recurrente en la relevancia que tiene establecer una limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, a tenor de lo que establece la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, según se advierte en la ya añeja STC 167/2002, de 18 septiembre . En ella se especifica que para la intervención de las comunicaciones telefónicas es inexcusable una adecuada motivación de las resoluciones judiciales por las que se acuerda, motivación que tiene que ver con la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención al hacer posible su control posterior en aras al respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida. De modo que deben constar en la resolución judicial las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención; esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona y los datos personales del investigados, con los demás requisitos relativos a la intervención: números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución.

Con base en la jurisprudencia del supremo intérprete de la Constitución solicita la parte la declaración de nulidad del rastreo de la actividad realizada por el ahora recurrente en Internet, siendo claro que dicha actividad constituye una comunicación privada que se halla dentro del ámbito protegido por el derecho fundamental alegado, a saber: el secreto de las comunicaciones.

En este caso -señala la defensa- el rastreo ha sido llevado a cabo por un órgano extra nacional, el FBI, y se produce por tanto fuera del control jurisdiccional que debe observarse en todo momento cuando se está hablando de la afectación de los derechos fundamentales del acusado. Dicha intervención de las comunicaciones -remarca la parte- ni ha sido autorizada judicialmente ni ha sido controlada, sino que por el contrario se ha realizado por la inteligencia americana y la Brigada de Investigación Tecnológica española con "banda ancha", sin solicitar a la autoridad jurisdiccional la correspondiente autorización para tal cometido, y por supuesto sin cumplirse los requisitos entonces jurisprudencialmente exigibles, por lo que la merma de los derechos fundamentales es patente.

Por ello, alega la defensa que se ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en una doble vertiente: en primer lugar, porque se realizó sin mediar autorización judicial, y en segundo lugar porque no se contaba con los requisitos que por aquel entonces, antes de la reforma de la LECrim, exigía la jurisprudencia de los tribunales referentes a la gravedad del delito investigado y a la concurrencia de indicios incriminatorios legitimadores de la intervención.

Estos argumentos los pone en relación con la teoría de los frutos del árbol envenenado, postulando la nulidad de todos los actos posteriores que se deriven de aquéllos, en concreto del auto de 3 de septiembre de 2014 , por el que el Juez de guardia solicita la identificación de titularidad de la red asociada a la IP facilitada a Jazz-Telecom.

Y concluye afirmando que las intervenciones previas al dictado del auto de 3 de septiembre de 2014 , el propio auto, y todas las actuaciones posteriores que se derivan de éstas, como la de 16 de septiembre de 2014 y la entrada y registro, tienen que ser consideradas nulas por haber vulnerado derechos fundamentales, y en concreto el derecho al secreto de las comunicaciones, el derecho a la intimidad personal y el derecho a la inviolabilidad del domicilio, todos ellos contenidos en el art. 18 CE , debiendo retrotraerse las actuaciones al momento inicial de la instrucción.

2. La queja de la defensa referente a la ilicitud de la información aportada a la policía española por el FBI, en la que le daba cuenta de los datos que le constaban sobre la presunta conducta delictiva del investigado David , nos sitúa en el ámbito propio de la relevancia de las posibles ilicitudes practicadas en otros países para obtener fuentes de prueba que después son remitidas al nuestro e incorporadas a procedimientos penales españoles.

   En la sentencia STS 116/2917, de 23 de febrero ("Caso de la lista Falciani"), se examina la validez de la prueba documental bancaria obtenida en un registro domiciliario en Francia, procediendo la documentación de una sustracción ilícita en una entidad bancaria suiza ( HSBC Private Bank ).

   Esa resolución recoge las sentencias que se han ido dictando en los países de nuestro entorno sobre la posible ilicitud y los efectos de la referida prueba documental bancaria obtenida ilegalmente fuera de sus respectivas jurisdicciones (ver sentencia del Tribunal Supremo belga de 22 de mayo de 2015, caso KB Lux ; sentencias del Tribunal Supremo francés de 31 de enero de 2012 , recurso núm. 11-13097, dictada por la Sala Mercantil de la Corte de Casación francesa, y la sentencia de la Sala de lo Penal de la misma Corte de Casación de 27 de noviembre de 2013 , recurso núm. 13-85042; las sentencias de la Corte de Casación italiana, Sección Tercera, de 26 de septiembre de 2012 -núm. 38753 - y 17 de abril de 2013 -núm. 29433 -; la sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 9 de noviembre de 2010; y, por último, la sentencia del Tribunal Supremo estadounidense en el caso US vs. Verdugo- Urquídez , 494 US 259, 1990).

   La precitada sentencia de esta Sala 116/2017 , después de consignar los párrafos nucleares de las referidas resoluciones, concluye afirmando que casi todos los Tribunales reseñados, con unos u otros matices, coinciden en descartar el efecto contaminante, subrayando así la legalidad de la fuente próxima de prueba -la entrega por las autoridades francesas- y rechazando la indagación remota de cómo los agentes llegaron a obtener esos documentos.

   En la sentencia 116/2017 se incide en que cuando se trata de fijar los límites de la licitud probatoria y de definir las reglas de exclusión, no puede operarse con soluciones miméticas, pese a que el supuesto de hecho enjuiciado por otras jurisdicciones presente notas de extraordinaria similitud con el que es ahora objeto de nuestra atención. Los sistemas procesales europeos, por más que estén construidos a partir de principios estructurales compartidos, no siempre convergen en la definición de lo que por ilicitud probatoria deba entenderse. De ahí la necesidad de atender a las singularidades de cada sistema. Se da la circunstancia de que la doctrina sobre la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales no responde a una fotografía estática, antes al contrario, ha experimentado una más que apreciable evolución desde su formulación inicial por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español.

   Esta doctrina, con enunciado normativo propio en el art. 11 de la LOPJ ("... no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales") aconseja huir de interpretaciones rígidas, sujetas a reglas estereotipadas que impidan la indispensable adaptación al caso concreto. Y esa rigidez - prosigue diciendo la sentencia 116/2017 - despliega similar efecto pernicioso, tanto cuando se erige en injustificada regla de exclusión, como cuando se convierte en una tolerante fórmula para incorporar al arsenal probatorio lo que debió haber sido excluido.

   " De ahí - precisa esta Sala - la necesidad de moderar el alcance de la afirmación contenida en algunos de los pasajes de la sentencia recurrida al referirse al valor preponderante del principio de no indagación. Es cierto que algunos precedentes de esta Sala sugieren su vigencia. Así en la STS 456/2013, 9 de junio , recordábamos que "... la pretensión de que los Tribunales españoles se conviertan en custodios de la legalidad de actuaciones efectuadas en otro país la Unión Europea deviene inaceptable. Existe al respecto ya una consolidada doctrina de esta Sala que en general, y más en concreto, en relación a los países que integran la Unión Europea, tiene declarado que no procede tal facultad de supervisión". Y en la STS 1521/2002 de 25 de Septiembre , apuntábamos que ".... en el marco de la Unión Europea, definido como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que la acción común entre los Estados miembros en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal es pieza esencial (...), no cabeefectuar controles sobre el valor de los realizados ante las autoridades judiciales de los diversos países de la Unión, ni menos de su adecuación a la legislación española cuando aquellos se hayan efectuado en el marco de una Comisión Rogatoria y por tanto de acuerdo con el art. 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal". En la misma línea, la STS 340/2000, 3 de Marzo , precisaba que "... la incorporación a causa penal tramitada en España de pruebas practicadas en el extranjero en el marco del Convenio Europeo de Asistencia Judicial (...) no implica que dichas pruebas deban ser sometidas al tamiz de su conformidad con las normas españolas"; mientras que la STS 947/2001, 18 de Mayo , concluía que "....no le corresponde a la autoridad judicial española verificar la cadena de legalidad por los funcionarios de los países indicados, y en concreto el cumplimiento por las autoridades holandesas de la legalidad de aquel país ni menos sometidos al contraste de la legislación española...". Esa no indagación por las autoridades jurisdiccionales españolas del grado de cumplimiento en otro Estado de las garantías propias de nuestro sistema, está también presente en la STS 556/2006, 31 de mayo . En el apartado 2º de su FJ 7º puede leerse lo siguiente: "...la posible existencia de irregularidades en la detención y ejecución de la misma en el extranjero no tendría consecuencias respecto de la validez de las actuaciones policiales y procesales desarrolladas en España, pues el control de legalidad constitucional y ordinaria que efectúa este Tribunal ha de referirse a la actuación de las autoridades españolas dentro del marco del proceso penal, en sentido amplio, seguido en nuestro país. Y ello no supone la aplicación del principio "male captus bene detentus", según el cual, cuando la detención está acordada en legal forma, las irregularidades en la ejecución de la misma no constituyen una excepción procesal que pueda afectar a la validez del proceso en su conjunto. Pues, aunque de alguna forma se alegue, no se ha acreditado ninguna infracción cometida en el apresamiento del recurrente. Y por otra parte, como se ha dicho, esta regla no exige una excepción cuando la infracción no ha sido cometida por las autoridades españolas. "

   Y más adelante se matiza que "Es lógico que la validez en el proceso penal español de actos procesales practicados en el extranjero no se condicione al grado de similitud entre las reglas formales que, en uno y otro Estado, singularizan la práctica de esa prueba. Al juez español no le incumbe verificar un previo proceso de validación de la prueba practicada conforme a normas procesales extranjeras. Pero la histórica vigencia del principio locus regit actum, de dimensión conceptual renovada a raíz de la consolidación de un patrimonio jurídico europeo, no puede convertirse en un trasnochado adagio al servicio de la indiferencia de los órganos judiciales españoles frente a flagrantes vulneraciones de derechos fundamentales. Incluso en el plano semántico la expresión principio de no indagación, si se interpreta desbordando el ámbito exclusivamente formal que le es propio, resulta incompatible con algunos de los valores constitucionales comprometidos en el ejercicio de la función jurisdiccional."

   Y se cita como ejemplo justificativo de las matizaciones la STS 829/2006, 20 de julio , en la que, "en una causa incoada por delito de terrorismo, negábamos validez a la valoración de una " entrevista policial " de dos agentes españoles a un preso interno en la base militar de Guantánamo, cuyo testimonio fue recuperado como indicio probatorio de refuerzo de la declaración prestada por el acusado. Decíamos entonces que "... la detención de cientos de personas, entre ellas el recurrente, sin cargos, sin garantías y por tanto sin control y sin límites, en la base de Guantánamo, custodiados por el ejército de los Estados Unidos, constituye una situación de imposible explicación y menos justificación desde la realidad jurídica y política en la que se encuentra enclavada. Bien pudiera decirse que Guantánamo es un verdadero "limbo" en la Comunidad Jurídica". La cita de este fragmento sugiere una doble reflexión. De una parte, se opone de manera frontal a la proclamación del principio de no indagación como una regla de valor apodíctico en nuestra jurisprudencia. La Sala indagó y lo hizo para concluir la falta de virtualidad probatoria de un testimonio de referencia, por más que procedía de agentes de la autoridad españoles expresamente desplazados a territorio estadounidense para la práctica de un interrogatorio que fue ajeno a los principios estructurales de contradicción y defensa y que, por si fuera poco, se practicó en el entorno de coacción moral que es imaginable en un centro de reclusión concebido en los términos en los que aquél fue diseñado. De otra parte, la lectura de ese razonamiento es bien expresiva de la necesidad de no fijar reglas generales que en su inflexibilidad no tomen en consideración la rica variedad de supuestos que nos ofrece la práctica. La intensidad de la vulneración de derechos denunciada admite matices de los que no puede prescindirse en el momento de fijar el alcance de la regla de exclusión."

   Por consiguiente, el " principio de no indagación " no puede interpretarse más allá de sus justos términos. Su invocación debería operar en el marco exclusivamente formal que afecta a la práctica de los actos de investigación en uno u otro espacio jurisdiccional. De tal forma que la flexibilidad admisible en los principios del procedimiento -adecuados por su propia naturaleza a cada sistema procesal- no se extienda a la obligada indagación de la vigencia de los principios estructurales del proceso, sin cuya realidad y constatación la tarea jurisdiccional se aparta de sus principios legitimadores.

3. La aplicación de la doctrina precedente al caso concreto nos lleva a rechazar las objeciones de la parte recurrente. Pues, en primer lugar, si bien es cierto que la información que determinó el inicio de la investigación policial y judicial procede de los funcionarios del FBI, servicio policial que cuenta con los medios técnicos adecuados y necesarios para realizar controles en la red en que operaba el acusado, quien contactaba a través de ella con ciudadanos de los EE UU, no consta, sin embargo, dato alguno acreditativo o evidenciador de que las intervenciones y controles en la red TOR NETWORK por parte de los agentes estadounidenses fueran realizados mediante actos ilegales o procedimientos ilícitos que hayan vulnerado el núcleo duro de los derechos fundamentales de los sujetos investigados debido al incumplimiento de garantías constitucionales básicas.

   Ni en la investigación de la causa penal ni en el juicio oral han aflorado datos objetivos que comprometan los derechos fundamentales del acusado debido a cualquier clase de vulneración que cercenen las garantías del art. 18 de la Constitución , en los términos específicos que se citan en el escrito de recurso.

   De otra parte, y en lo que se refiere a las intervenciones policiales de los datos personales electrónicos correspondientes al recurrente y del registro de su domicilio, constan las pertinentes autorizaciones judiciales que impiden considerar que en el caso se haya vulnerado el control judicial de la limitación de los derechos fundamentales que requiere el art. 18 de nuestro texto constitucional.

   En efecto, en el fundamento tercero del auto de 3 de septiembre de 2014 (folios 11 y ss. de la causa), argumenta el Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cáceres que "en la solicitud presentada por el Grupo de UDEV de la Policía Judicial de Cáceres se expone que en el marco de una investigación iniciada por el FBI se ha detectado que un usuario de la red Tor Network, sistema on-line específicamente diseñado para mantener el anonimato on-line, que se hace llamar Patatero , viene accediendo a páginas web de dicha red en los que se intercambian fotografías y vídeos de pornografía infantil como "Onion Cam", "Secret Initation","The Love Zone", "Paradise Village" o "imgsrc.ru", siendo requisito para ser admitido en "Onion Cam" enviar la suficiente pornografía infantil al administrador de la página web, constando que el usuario investigado habría distribuido 57 imágenes publicándolas en tablones de anuncios generados en "Secret Initiation". Se solicita que, en relación a dicho usuario, que al parecer opera en la provincia de Cáceres, se requiera a la compañía Jazz Telecom SA para que facilite a los funcionarios de dicha brigada cuantos datos dispongan de los usuarios a los que se asignó las direcciones IP NUM008 (fecha de conexión 08/04/2014 a las 01:57:43), NUM009 6/04/2014 desde las 14:22:06 hasta 20:22:12 y NUM010 desde 25/03/2014-02:37 hasta 25/03/2014-21:07, incluyendo en dicha información los momentos exactos de inicio y finalización de asignación de la referida IP al usuario, así como, en su caso, las líneas telefónicas de conexión desde las que se produjeron los accesos, el titular y ubicación de las mismas, y en caso de no haber sido asignada alguna dirección IP en la fecha y hora señaladas, se informe de los más próximos en el tiempo por posibles desajustes horarios en las máquinas implicadas en la transmisión.

   Y en la parte dispositiva del auto se acuerda librar mandamiento a la operadora JAZZ TELECOM S.A., interesando se facilite a los funcionarios de dicha Brigada cuantos datos dispongan de los usuarios a los que se asignó las direcciones IP NUM008 (fecha de conexión 08/04/2014 a las 01:57:43), NUM009 6/04/2014 (desde las 14:22:06 hasta 20:22:12); y NUM010 (desde 25/03/2014-02:37 hasta 25/03/2014-21:07), incluyendo en dicha información los datos referidos en el párrafo precedente.

   Así las cosas, resulta incuestionable que, a tenor del cúmulo de sospechas fundadas y buenas razones referentes a datos objetivos indiciarios aportados por los agentes del FBI, el Juez Instructor dispuso de un material sólido y consistente para adoptar la medida de investigación restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones. Y que desde luego se daban en el caso las exigencias propias del principio de proporcionalidad, habida cuenta que las intervenciones telefónicas eran idóneas, necesarias y proporcionadas en sentido estricto para la clase y entidad de los presuntos delitos que concurrían. Pues convergían graves sospechas de un delito grave de pornografía infantil realizado a gran escala para cuya investigación resultaba imprescindible acceder a la identidad de la persona que estaba utilizando Internet para traficar con un material pornográfico que menoscaba bienes jurídicos básicos tutelados por el art. 189 del C. Penal .

4. En cuanto a la entrada y registro en la vivienda del acusado, fue acordada por el Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cáceres por auto de 16 de septiembre de 2014 (folio 41 de la causa).

   En el fundamento segundo de esa resolución judicial se razona que en los oficios remitidos por la Brigada Provincial de Policía Judicial y de la Brigada de Investigación Tecnológica de Madrid se expone que el marco de una investigación iniciada por el FBI se ha detectado que un usuario de la red Tor Network, sistema on-line específicamente diseñado para mantener el anonimato on-line, que se hace llamar Patatero , viene accediendo a foros y páginas web de dicha red en los que se intercambian fotografías y vídeos de pornografía infantil como "Onion Cam", "Secret Initation","The Love Zone", "Paradise Village" o "imgsrc.ru", siendo requisito para ser admitido en "Onion Cam" enviar la suficiente pornografía infantil al administrador de la página web, constando que el usuario investigado habría distribuido 57 imágenes publicándolas en tablones de anuncios generados en "Secret Initiation". Tras ordenar el Juzgado a la compañía Jazz-Telecom la cesión de los datos de la línea desde la que el usuario que se hace llamar Patatero se conectó a Internet en los horarios en que se detectó su actividad, se averiguó que la línea telefónica utilizada está instalada en la C/. CALLE000 n° NUM000 NUM001 NUM002 de Cáceres, siendo titular de la misma D. David .

   En el último de los oficios remitidos se hace constar que el 8 de septiembre, en el marco de la misma operación, se detuvo en Holanda a un administrador del Foro "The Love Zone", incautándose el servidor de dicho foro, en el que se localizó abundante pornografía infantil, detectándose que dicho administrador se comunicaba con el investigado usuario Patatero , que también realizaría funciones técnicas dentro de ese foro, como parece deducirse de la conversación aportada.

   Y en la parte dispositiva de esa resolución judicial se decreta la entrada y registro en la vivienda sita en la C/. CALLE000 n° NUM000 NUM001 NUM002 ( NUM011 ) de esta ciudad donde residen D. David y D. Oscar , al objeto de incautar en la misma las pruebas del delito de distribución de pornografía infantil investigado, analizando los discos duros del ordenador u ordenadores que accedan a Internet a través de la línea investigada, determinando si existe un acceso wifi en su caso, si éste está dotado de medidas de seguridad, como el uso de una contraseña, determinar la existencia de material pornográfico grabado en los discos duros o en otros soportes que se puedan encontrar en dicho domicilio, como disquettes, pen-drives, discos duros portátiles, cd's, teléfono móvil tipo smartphone, fotografías impresas o cualesquiera otros, localizando e interviniendo también las anotaciones personales que pudieran tener relación con los hechos.

   Asimismo procede autorizar a los agentes de la UDEV de Cáceres y de la Brigada de Investigación Tecnológica de Madrid a realizar el estudio de los ordenadores que se pudieran encontrar en el domicilio, así como de cuanto material informático se pueda encontrar en el mismo y se considere de interés para el esclarecimiento de los hechos investigados por la fuerza que realice el registro, con todas las garantías precisas, preservando la cadena de custodia y realizando las copias o clonados a presencia del Secretario del Juzgado. Y también se autoriza a los agentes de la policía judicial designados a instrumentar las medidas necesarias para que se pueda proceder a la apertura y examen del contenido de las cuentas de correo electrónico de los sospechosos, adoptando las cautelas técnicas precisas para que no puedan ser alteradas, y que se proceda a su examen con las formalidades contempladas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, y como advierte el propio Juez Instructor en la referida resolución, nos hallamos ante un supuesto en que de los oficios, la conversación y las fotografías de muestra aportadas, resulta que alguno de los usuarios de la línea instalada en la C/. CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 de esa ciudad estaría cometiendo un delito de tenencia y distribución de pornografía infantil, castigado con una pena de uno a 5 años de prisión, susceptible de ser incrementada hasta alcanzar los 9 años de prisión en el caso de que concurrieran circunstancias específicas de agravación. Al no existir otros medios para avanzar en la investigación, es preciso incautar las posibles pruebas del delito, determinando si existe un acceso wifi en su caso, si éste está dotado de medidas de seguridad, como el uso de una contraseña, determinar la existencia de material pornográfico grabado en dichos discos duros o en otros soportes que se puedan encontrar en dicho domicilio.

   Concurren, pues, los requisitos de necesidad, idoneidad y proporcionalidad que viene exigiendo la jurisprudencia de la jurisdicción constitucional y de la ordinaria para acordar la restricción de los derechos fundamentales afectados en el caso (inviolabilidad del domicilio, secreto de las comunicaciones, intimidad y habeas data ).

   En vista de todo lo argumentado, el motivo no puede acogerse.

1. En el motivo tercero invoca la defensa, con cita procesal del art. 849.1º de la LECrim , la infracción del art. 189.3 del Código Penal por indebida aplicación del precepto a los hechos enjuiciados, en lugar de haberse aplicado el 189.2, que castiga solo la modalidad básica de la tenencia del material pornográfico sin distribuirlo a terceros.

Señala la parte recurrente que el art. 189 castiga las conductas consistentes, por un lado, en (1) captar o utilizar a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, lucrarse o financiar las mismas; y, por otro, (2) producir, vender, distribuir, exhibir, u ofrecer, por cualquier medio, material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, poseerlo para estos fines, o facilitar dichas conductas.

En cuanto al apartado 3 del art. 189 CP (redacción vigente al momento de cometerse los hechos), recuerda la parte que establece un supuesto agravado para las mismas conductas relacionadas en el apartado 1, en el caso de que se produzca alguna de las siguientes circunstancias: a) cuando se utilicen a niños menores de 13 años; b) cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio; c) cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo al valor económico del material pornográfico; d) cuando el material pornográfico represente a niños o a incapaces que son víctimas de violencia física o sexual; e) cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades; f) cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o incapaz.

Discrepa la defensa de que se condene a David por facilitar la difusión de pornografía infantil, aplicando la agravante contemplada en el art. 189.3 CP , y también cuestiona que concurran específicamente las circunstancias contenidas en las letras b), d) y e), esto es, que los hechos revistan un carácter particularmente degradante y vejatorio, que el material pornográfico represente a niños o incapaces víctimas de violencia física o sexual, y que el culpable pertenezca a una organización o asociación que se dedica a la difusión de ese tipo de pornografía.

Rechaza, pues, el impugnante el juicio de subsunción que realiza la Audiencia en el fundamento quinto de la sentencia recurrida, alegando al respecto que la calificación jurídica de los hechos realizada por la Sala, que le lleva a incardinarlos en los subtipos agravados de las letras b ), d ) y e) del apartado 3 del art. 189 CP , solo se extrae del material incautado y de los archivos contenidos en los equipos del recurrente, que almacenaban pornografía infantil de diversa índole.

La defensa arguye que la sentencia incurre en infracción de ley porque las agravaciones que contempla el apartado 3 solo se pueden aplicar, a los efectos que nos interesan, a la distribución o facilitación de la difusión de pornografía infantil del art. 189.1. Y aduce después el recurrente que la Sala de instancia mezcla la conducta consistente en distribución o facilitación de la difusión con la conducta, también delictiva a tenor del art. 189.2 CP , de la tenencia de material de pornografía infantil para uso propio. Decide así tipificar la distribución como agravada basándose en los archivos que coleccionaba el recurrente, y en ningún caso se ha acreditado que haya difundido esos archivos u otros de la misma naturaleza; es más, en la causa no aparece por ningún lado, ni por manifestaciones de la propia policía, que algunos de los archivos coleccionados hayan sido difundidos.

Y hace igualmente hincapié en que los hechos declarados probados en la sentencia en ningún punto refieren que el acusado distribuyera pornografía manifiestamente vejatoria o degradante o que represente actos violentos, puesto que lo cierto es que algo así es imposible acreditarlo. Lo único que refieren los hechos probados de la sentencia recurrida es que entre los archivos incautados los había con ese carácter y contenido, y precisamente la petición de la acusación pública se fundamenta en los archivos incautados para solicitar esa condena, y basta con ver la fundamentación jurídica de la sentencia para comprobar que se apoya en el mismo discurso que el Ministerio Fiscal.

2. Para justificar la subsunción de la conducta del acusado en el tipo penal del art. 189.3, comienza señalando la Audiencia, en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida, que los hechos tienen acomodo en un marco típico que va más allá de la mera tenencia y posesión para uso propio de material pornográfico infantil a que se refiere el delito previsto y penado en el art. 189.2 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo (única modalidad punitiva que es reconocida por la defensa del acusado).

   A continuación el Tribunal subraya que ha quedado acreditada la posesión de un importantísimo volumen de este material por parte del acusado, según se desprende del análisis de los soportes de almacenamiento y demás contenedores que le fueron intervenidos e investigados. Se trata de material pornográfico elaborado con menores de edad, a tenor de las imágenes y vídeos que se contenían en dichos soportes, escrupulosamente ordenados en sus correspondientes carpetas y debidamente separados e identificados, lo que pone de manifiesto un especial interés que sería equiparable al de un verdadero coleccionista.

   La Sala de instancia especifica que la actividad desarrollada por el acusado no se limitaba a la mera descarga de archivos, sino que su participación en distintos foros y páginas web (sitios específicos de pornografía infantil) a través de la red TOR y amparándose en el anonimato que ésta proporciona, se realizó implicándose directamente en el funcionamiento de dichos sitios web a través del acceso a los mismos, primero como usuario, y luego, obteniendo privilegios que le permitieron convertirse en coadministrador de algunos de ellos (The Love Zone, L2TC), con todo lo que esto conllevaba. Esto es, que para lograr tal acceso a niveles superiores, habría tenido que aportar contenido pornográfico infantil, y luego, una vez obtenido ese acceso y adquiridas facultades de coadministración, éstas implicaban una participación directa e intensa en la gestión y funcionamiento de los foros/páginas web, con competencia en materias específicas como la de filtrar o controlar el material, suprimir usuarios que no se ajustaran a las condiciones y requerimientos del sitio, proporcionar consejos y asesoramiento técnico encaminados entre otros extremos a preservar la privacidad del sitio o su defensa frente a posibles incursiones o rastreos de las fuerzas de seguridad, resolución de otros problemas relacionados con el alojamiento de ficheros o volumen ocupado, etc.

   Destaca la Audiencia que en el presente caso la actividad desplegada por el acusado, con independencia de que hubiera aportado también por su parte material pornográfico infantil a los foros para posibilitar ser aceptado en los mismos e incrementar su nivel de intervención, se estima relevante que, una vez convertido en coadministrador de uno de estos sitios destinados al intercambio de pornografía infantil, la labor realizada en tal condición constituye en sí misma una labor de difusión y facilitación de ese material que terminarán permitiendo considerarle autor de dicha conducta típicamente relevante, pues las facultades inherentes a aquélla comportaban actos que nítidamente estaban encaminados a garantizar la continuidad del funcionamiento del foro/página web, y con ello, a que se mantuviera el flujo de contenidos, pues solo así podemos interpretar tareas como las de control de los usuarios, filtrado del material, gestión y asesoramiento técnico, adopción de medidas de seguridad, etc.

   Entiende por consiguiente la Sala de instancia que los hechos tienen acomodo en el ámbito del art. 189.1 b) del Código Penal , debiendo tenerse en cuenta que dicho precepto se encuentra en relación de consunción con el art. 189.2, de forma que quien distribuye o facilita la difusión de material pornográfico, necesariamente lo ha de haber tenido previamente a su disposición, por lo que ha de ser calificado por la conducta más grave, que es la recogida en el art. 189.1.b).

   Y en cuanto a los subtipos agravados del art. 189.3, arguye la Audiencia en el fundamento quinto de la sentencia que, como puede comprobarse a la vista del material incautado, en las imágenes y videos se están utilizando niños de diferentes edades (desde bebés) y tienen además un evidente y notorio carácter particularmente degradante o vejatorio (baste recordar que aparecen escenas de sexo con bebés, penetraciones a niños de muy corta edad, felaciones, sexo anal, etc), lo que colma la circunstancia recogida en el apartado b) del referido art. 189.3; siendo sometidos tales niños a actos de abuso y humillación que suponen una auténtica violencia sexual y física para ellos (circunstancia del apartado d) del mismo precepto). Y queda también acreditado, tal como explica la Audiencia, que el responsable se encontraba integrado por su carácter de coadministrador del foro o sitio web en el ámbito de una organización dedicada, a través precisamente de la mencionada página, a facilitar el intercambio de contenido pornográfico infantil entre sus usuarios (circunstancia prevista en el apartado e) del aludido art. 189.3).

   El Tribunal de instancia destaca los archivos incluidos en la carpeta BABY & TODDLER, perteneciente al Disco Duro de 3 TB incautado, dividido a su vez en múltiples carpetas, incluida en la número 7 CP (Child pornography) que contiene imágenes y videos en los que aparecen recién nacidos y menores de muy corta edad, siendo objeto de prácticas sexuales muy diversas, todas ellas altamente vejatorias y abusivas para ellos. En dicha carpeta número 7, también se incluye la denominada BY PRODUCER, con vídeos que contienen actos sexuales violentos por parte de diversos usuarios a sus víctimas. Imágenes de niños y niñas de corta edad en actitudes y situaciones análogas aparecen en otros muchos archivos contenidos en las carpetas minuciosamente ordenadas y clasificadas por el acusado.

   Conforme a lo anterior, el visionado del material obrante en la pieza separada (Discos en Anexo I y Anexo II), así como las imágenes seleccionadas por la Policía que obran en el informe técnico, permite a la Audiencia verificar la concurrencia de ese plus de antijuridicidad de los hechos que los hace más reprochables, destacando especialmente los fotogramas contenidos en los Anexos 1, 2 y 3 del mencionado informe, en los que se pueden apreciar agresiones sexuales a bebés (penetraciones anales, introducción de objetos, felaciones), e incluso utilización de elementos que ponen en riesgo la propia salud de las víctimas (bolsa de plástico en la cabeza privándole de la respiración, uso de cadenas o esposas). Estas imágenes muestran desde luego actos de naturaleza especialmente degradante o vejatoria: no estamos ante simples penetraciones. Se trata en muchos casos de penetraciones, pero de adultos a bebés de escasos meses, donde la desproporción de los órganos sexuales entraña una violencia que, como hemos visto, es de por sí constitutiva de esta agravación; se ven también actos de naturaleza sádica con imágenes de niños atados (o con bolsas en la cabeza, como antes señalábamos), felaciones, eyaculaciones, siempre con bebés o niños muy pequeños. Imágenes que superan claramente "el carácter degradante o vejatorio propio del tipo básico cuando se trata de representar imágenes de menores de contenido sexual", y entrañan una notable intensidad en la conducta vejatoria, provocando una especial repulsión en el observador, lo que las hace merecedoras de la agravación solicitada.

3. Atendiendo a los exhaustivos y plurales argumentos que expone la Audiencia con relación a los tipos penales aplicables, poco más puede añadirse para justificar el juicio de subsunción que ahora se cuestiona.

   La parte recurrente se apoya en su recurso en la sentencia de esta Sala 559/2017, de 13 de julio , alegando que rechaza de forma expresa el argumento cuantitativo hecho valer por el Fiscal, tanto en la instancia como en casación, derivado del número de archivos custodiados por el acusado en su ordenador, a saber, más de 27.000, en el caso que contempla esa sentencia. Y lo hace con las siguientes palabras: "...la acción típica en este caso queda integrada solo por la tenencia de pornografía infantil, que solo accidentalmente estaba dispuesta para su posible transmisión a terceros, con el consiguiente riesgo grave para el bien jurídico protegido. Con un indemostrado ánimo de difusión. [...] Desde luego, del material intervenido no puede producirse (sic) nada. Y por la cantidad de archivos intervenidos tampoco puede afirmarse su vocación de difusión relevante, en todo o en parte, por las circunstancias, de modo que o (sic) existe prueba directa e indiciaria de la que podemos deducir con la certeza requerida para un pronunciamiento condenatorio que el acusado se venía dedicando a la distribución o difusión de pornografía infantil".

   Pues bien, el supuesto que se juzga en la presente causa, en contra de lo que alega el recurrente, no resulta asimilable al que cita para efectuar la compulsa. Y no ya solo por el número de archivos que se reseñan en un caso y en otro (en el que ahora se ventila se intervinieron en un solo disco duro 46.133 carpetas y 3.207.091 archivos), sino sobre todo porque en el factum de la sentencia recurrida se recogen datos que resultan determinantes para excluir el tipo básico que postula el recurrente y subsumir la conducta del acusado en los subtipos agravados citados.

   En efecto, siguiendo la premisa que resalta la parte recurrente cuando afirma que hay que ceñirse al "factum" de la sentencia recurrida para realizar el juicio de subsunción, lo cierto es que en la sentencia se declara probado que el acusado "distribuyó 57 imágenes de anuncios de contenido pedófilo mediante su publicación en la página web Secret Initiation. Y también se declaró probado respecto del foro The Love Zone, que " David se convirtió en usuario en el año 2011, para lo cual debió efectuar aportaciones de material pornográfico infantil, con periodicidad al menos mensual, con la finalidad de ganarse la confianza del administrador, llegando a conseguir de esta manera y con la aportación de consejos y otras sugerencias, llegar a ser coadministrador a principios del año 2013, ostentando en la fecha de la detención, septiembre de 2014, la condición de miembro honorífico de dicha página. En tal calidad de coadministrador, tenía, entre otras funciones, la de filtrar el material de pornografía infantil que se distribuía en el foro, y moderar el mismo, expulsando a los usuarios que no aportaran el nivel de pornografía infantil que se requería, así como habilitar la zona VIP a aquellos usuarios que aportaran material pornográfico infantil de calidad. Durante los primeros meses de ser coadministrador, tuvo acceso a toda la producción que se subía a la página, creando una carpeta en su disco bajo el nombre "BY PRODUCER" con archivos de fotografías y de videos con el nombre (nick) de usuario del productor y con contenido de niñas sometidas a actos sexuales, conteniendo muchos de ellos metadatos, tanto de fechas como de cámaras utilizadas y de geolocalización. Asimismo, el acusado asistía técnicamente al administrador del foro, que se encontraba en Holanda, aportando información sobre numerosas cuestiones, entre ellas, consejos de seguridad para evitar ser detectados, aspectos técnicos, etc, todo ello en orden al buen funcionamiento del sitio web.".

   Pues bien, disponiendo de estos datos no es factible sostener que el acusado no distribuyó material pornográfico con imágenes muy procaces y repulsivas de menores de edad, y desde luego realizó múltiples actos facilitadores de la difusión y distribución de material pornográfico infantil, dada la labor de gestión, de filtración y también técnica que ejecutó en su condición de coadministrador y de colaborador en la red TOR NETWORK, según se comprueba palmariamente a través de los numerosos actos que se le atribuyen en la premisa fáctica que opera de base para elaborar el juicio de subsunción.

   En la vista oral del juicio y también en la sentencia y en los recursos se debatió con intensidad y profundidad sobre el dato técnico relativo a dirimir si el acusado por el mero hecho de incorporar archivos de la referida red TOR NETWORK a su ordenador tenía que ser ya necesariamente a su vez suministrador de esa misma red, de modo que tenía que compartir sus propios archivos con los usuarios del sistema como única forma de beneficiarse del mismo. Sobre esta cuestión técnica discreparon los funcionarios policiales y el acusado, como también disintieron sobre la posibilidad de que los agentes pudieran rastrear la navegación del acusado por una red TOR por carecer de medios técnicos para poder identificar el rastro del acusado, de ahí que fuera el FBI quien les proporcionara los datos de rastreo a los que no podían acceder los funcionarios policiales españoles.

   Sin embargo, dejando al margen tales interrogantes técnicos, de lo que no cabe duda alguna es de la acreditación de los datos objetivos que constan en la causa relativos a los actos de facilitación de la distribución y difusión de pornografía infantil en sus modalidades agravadas, en los que intervino el acusado durante el periodo que se refleja en el "factum" de la resolución impugnada.

   En la sentencia 1377/2011, de 19 de diciembre , se afirma que la estructura del tipo penal tiene dos apartados: uno, relativo a actos directos de creación o propia exhibición, y un segundo apartado de puesta en circulación del material de pornografía infantil. Así, por el primero se incrimina la producción (acto de creación), venta (acto e intermediación), distribución (acto de divulgación) o exhibición (acto de ofrecimiento visual directo); por el segundo, los verbos que utiliza el legislador son los mismos, pero bajo una actividad de facilitación, de modo que se incrimina a quien "facilita la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio". De ello se colige que para el legislador es lo mismo distribuir que difundir, ambos conceptos son sinónimos de divulgar, pues en el primer apartado utiliza la locución "distribución " y en el segundo, el sustantivo "difusión". Y aunque es cierto que facilitar es hacer posible una cosa, en derecho penal tal facilitación no puede ser una actividad automatizada sin control del autor, sino posibilitando la misma con intención de distribución o difusión. Es decir, llevando a cabo actos de difusión a terceros con la finalidad de atentar contra el bien jurídico protegido por la norma penal. La distribución es un concepto aún más restringido, pues supone tanto como dividir algo entre varios o dar a cada uno lo que le corresponde...Por su parte y acorde con la significación que la Real Academia de la Lengua atribuye al verbo "facilitar" aparecen las acepciones de "hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de algo" y también simplemente "proporcionar o entregar".

   Pues bien, como ya se dijo en su momento, en este caso el acusado cuando menos realizó labores de gestión, de filtración y también técnicas en su condición de coadministrador y de colaborador en la red TOR NETWORK, según se comprueba palmariamente a través de los numerosos actos que se le atribuyen en la premisa fáctica que opera de base para elaborar el juicio de subsunción. Por lo cual, resulta indudable que "facilitó" la distribución y divulgación de archivos de pornografía infantil de los comprendidos en los subtipos penales que en su momento se especificaron.

   Así las cosas, solo cabe concluir admitiendo la autoría de los tipos penales que se le atribuye al acusado, lo que determina el decaimiento del motivo.

En el motivo cuarto denuncia la defensa del acusado la infracción del art. 189.2 CP por su inaplicación a los hechos enjuiciados.

Ese artículo castiga al que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, e impone la pena de tres meses a un año de prisión o la de multa de seis meses a dos años, alternativamente.

La defensa postula la condena por este tipo penal y no por el agravado del art. 189.3 que ha sido el soporte de la condena, pues entiende que el recurrente disponía para su propio uso de material pornográfico en el que se habían grabado y fotografiado a menores de edad con un evidente contenido sexual. De manera que, no habiéndolo difundido, lo almacenaba para su propio uso y como consumidor que era de ese mismo material.

Para responder a este motivo de impugnación es suficiente con remitirnos al fundamento precedente y dar por reproducido lo que allí se dice sobre la aplicación de los subtipos agravados y las consecuencias punitivas que conllevan. Damos pues por reproducidos los razonamientos que allí se expusieron y lo que a partir de ellos se decidió, evitando así ahora incurrir en reiteraciones superfluas e innecesarias para el resultado del proceso.

El motivo por tanto se desestima.

1. En el motivo quinto invoca la defensa la infracción del art. 21.7ª CP por inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de colaboración como muy cualificada.

Señala la parte recurrente que la sentencia recurrida aprecia una única atenuante, rubricándola en los fundamentos jurídicos y en el fallo como "atenuante de colaboración y confesión", y aunque a juicio de la defensa deben apreciarse como dos atenuantes diferentes, esa infracción se alega en los dos motivos que suceden a éste. Por ello, el único objeto del presente motivo es alegar la pretendida infracción de ley entendiendo que del contenido de los hechos declarados probados se debe aplicar la atenuante de colaboración como muy cualificada y no como simple, lo que tiene consecuencias penológicas muy importantes.

Cita la parte la STS 344/2010, de 20 de abril , en la que se recuerda que se ha apreciado la circunstancia atenuante analógica de colaboración en los casos en que "el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, se dice en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito".

Asimismo, prosigue diciendo la defensa que habría que señalar como atenuante muy cualificada, según las SSTS 493/2003, de 4.4 y 857/2007, de 7.11 , aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado. Y finalmente, respecto a la atenuante analógica de colaboración, la STS de 26 de marzo de 1998 entendió que procedía aplicarla solo en aquellos supuestos en que la colaboración prestada haya sido especialmente relevante para la investigación.

La calificación como atenuante muy cualificada está amparada, a criterio de la parte recurrente, por lo que se expresa en el último párrafo del factum de la sentencia recurrida. Allí se afirma que " Tras su detención, David colaboró con las fuerzas de seguridad en las investigaciones realizadas, facilitando datos relevantes para poder acceder al material incautado (contraseñas), así como informando a los agentes acerca de la identidad de los responsables/administradores de las páginas investigadas, llegando incluso a reunirse con aquéllos mientras estuvo ingresado como preso preventivo en el Centro Penitenciario ".

Sin embargo, objeta que la sentencia dictada por la Sala aprecia en su fallo únicamente una atenuante analógica de confesión y colaboración, en lugar de apreciar dos diferenciadas y la de colaboración como muy cualificada.

No obstante, sostiene que no solo los hechos probados apoyan la aplicación de la atenuante como muy cualificada, sino que a lo largo de las actuaciones y en el desarrollo del juicio oral se ponen de manifiesto indicios que se elevan a la categoría de prueba para esa cualificación.

Incide así en la declaración policial del imputado en la comisaría (folio 115 de la causa), en la que el investigado manifiesta, incluso antes de comenzar la declaración, y según recoge el propio acta, "que antes de iniciar la presente declaración se quiere dejar constancia de que el llamado David , en su afán de querer colaborar ante la policía para el total esclarecimiento de los hechos de forma libre y voluntaria, solicitó a la presente Instrucción en el día de ayer y acto seguido a su detención, papel y boli al objeto de escribir datos relevantes para la investigación, facilitándosele los mismos y firmándolos acto seguido. Folios que se muestran en este acto, en presencia Letrada, leídos y firmando el llamado David , si así lo desea, los mismos en prueba de conformidad, poniendo debajo fecha y hora, así como su asistencia Letrada que le asiste."

En el folio 117, vuelve a insistir el declarante, y así lo recoge el instructor en el acta, en que quiere "manifestar de forma libre y voluntaria que quiere colaborar con la Policía para el total esclarecimiento de los hechos, así como para conseguir la identificación del mayor número de víctimas y con ello la de sus abusadores".

De nuevo, en el folio 120 de las actuaciones, en el acta de la declaración prestada ante la Policía, se recoge que el imputado "quiere hacer constar que a través de la información existente en el material intervenido se pueden identificar a numerosas víctimas y a sus autores, prestándose a colaborar con la Policía o con la Autoridad judicial para que esa circunstancia se pueda llegar a producir, si es requerido para ello." Y en el folio 122 insiste una vez más en manifestar que "quiere colaborar en todo lo posible al objeto de localizar a víctimas y a autores, considerando que en los discos tenía información muy importante para llegar a este extremo y ofreciéndose a solventar cualquier duda que la policía o la Autoridad Judicial pudiera tener en el estudio de la información".

Subraya también la defensa que en el folio 126 de las actuaciones, de puño y letra del hoy recurrente, refiere una vez más que posee mucha información y que le encantaría colaborar con los agentes de la autoridad aportando dicha información, los métodos para obtenerla, la metodología de trabajo, la estructuración más efectiva para dicha tarea y las formas de infiltrarse entre diferentes comunidades de la llamada "darknet" de pederastas, pues conoce la estructura de ciertas plataformas, las relaciones entre sus componentes y cree que podría resultar de gran ayuda a la hora de identificar víctimas y agresores, a la vez que evitar que haya más víctimas, más niños con la infancia robada.

Precisa también la parte que la propia Policía Nacional solicitó del Juzgado instructor, mediante oficio de fecha 3 de octubre de 2014, la autorización para que los funcionarios de la Brigada de Investigación Tecnológica del UIT pudieran trasladarse a la prisión a entrevistarse con el entonces investigado a fin de que colaborara en la investigación (folios 181 y 182 de las actuaciones, firmado por la Inspectora Jefa del Grupo 2º de Protección al Menor de la UDEV). En el oficio se expresa que "desde el primer momento de la detención, el llamado David , se mostró colaborador con los funcionarios actuantes, asegurando haber llevado a cabo una investigación estructurada sobre muchas de las víctimas, pudiendo identificarse a muchas de ellas a través del análisis de la información habida en el disco, así como a muchos de sus productores o fotógrafos en su caso, manifestando de igual forma el poder colaborar con los agentes para poder llevar a cabo esa posible identificación".

En el oficio se especifica que, debido a la enorme información operativa existente en los discos duros y a la necesidad urgente de poder identificar a la mayor brevedad a las numerosas víctimas objeto de abusos sexuales, así como a sus autores, sería necesario, entrevistarse el tiempo necesario con el llamado David , si el mismo, de forma voluntaria accede a ello, por lo que se solicita: Expida el correspondiente mandamiento Judicial autorizando a los funcionarios pertenecientes al Grupo II de Protección al Menor de la Brigada de Investigación Tecnológica de la U.I.T. al objeto de poder trasladarse hasta la prisión donde se halle. El Juez de instrucción autoriza la entrevista mediante auto de 7 de octubre de 2014, y los funcionarios se trasladan al centro penitenciario con los equipos informáticos entre los días 21 y 23 del mismo mes. El resultado de las entrevistas y de la colaboración de David con la Policía Nacional es patente, y en el propio Oficio que remite la policía al Juzgado dando cuenta del resultado de la colaboración, que se recoge en la página 201 de lo actuado, se pone de manifiesto que en total se han conseguido datos de 23 niñas de modeling o modelaje, datos de 4 productores o fotógrafos de modeling o modelaje y sobre 7 niñas y un niño víctima de abusos sexuales. A través de la obtención de dichos datos se ha procedido a la detención de "muchos presuntos culpables" y a la localización de menores víctimas de violencia sexual, y así lo reconocieron los propios policías en el acto de juicio oral.

El acusado, en el juicio oral, manifestó expresamente la manera que tuvo de colaborar, cuando se encontraba en prisión, con la Policía, explicando el método que aportó para identificar a las víctimas. Y añade la defensa que en el acto del juicio el propio recurrente afirma haber redactado, personalmente, y con el ordenador de la Policía, el "acta" de las entrevistas de colaboración donde se encuentran los datos de las menores. Ello figura en los anexos obrantes en los folios 204 y 205, 207 a 210, 213 a 215 y 217 a 221.

Por su parte, todos y cada uno de los agentes de policía nacional que han estado directamente implicados en el desarrollo de la investigación reconocen la colaboración del recurrente de una forma extraordinaria y desde el primer momento. En su declaración testifical admitieron (declaración del día 10 de octubre de 2017) que el investigado identificó a todos los intervinientes en la página o foro de TLZ, asignando sobre la lista de intervinientes los cargos que cada uno ostentaba (administrador o coadministrador, productor, etc.), reseñando también la forma esencial en que colaboró, dado que debido a la gran cantidad de archivos que el recurrente tenía en su poder les hubiera resultado imposible a los miembros de la policía judicial haber obtenido y custodiado los mismos, ya que ni disponían de equipos en los que almacenar todos los datos, ni de tiempo para transferir los archivos a los equipos correspondientes.

En vista de lo que antecede, señala la defensa del acusado que la colaboración de David fue esencial desde el primer momento del registro domiciliario, pues lejos de aprovechar los conocimientos informáticos para eliminar los archivos, facilitó a los funcionarios de policía judicial todas las contraseñas y medios de acceso a los equipos, datos, cuentas de correo, y redes sociales, permitiendo de ese modo que continuara la investigación y que se pudiera analizar por la Policía. Todos los datos fueron los aportados, junto con el resto de sus conocimientos, por el recurrente, cuando se encontraba en prisión y los agentes se trasladaron durante tres días para entrevistarse con él.

El acusado aportó las contraseñas que permitieron obtener la información de los contenedores encriptados.

También subraya la parte recurrente que, según reconocieron en la vista oral los agentes policiales, la colaboración de David facilitando el análisis de la carpeta "By Producer", fue determinante para poder identificar a los productores, derivándose la información a las policías de otros Estados para la prosecución de las investigaciones en dichos países y para la detención de numerosos culpables y liberación de muchas víctimas de violencia física y sexual.

Computando todos estos datos, considera la defensa que la colaboración del acusado va más allá de la que se estima necesaria para la aplicación de una mera atenuante genérica, por lo que interesa que se una atenuante de colaboración como muy cualificada.

2. Responde el Tribunal sentenciador en el fundamento quinto de su sentencia a las pretensiones formuladas en la instancia por la parte ahora recurrente en lo que concierne a la aplicación de las atenuantes de confesión y de colaboración de la justicia.

   En su argumentación, comienza reconociendo que el hecho de que con posterioridad a descubrirse el hecho por la policía actuante e iniciadas las diligencias de investigación en su persona, el acusado admitió todos los hechos y colaboró de forma eficaz con los agentes actuantes, facilitando la entrega de todo el material informático y las claves de acceso, al mismo tiempo que aportaba datos muy relevantes para la investigación de las páginas web en las que se distribuía pornografía infantil, llegando incluso a colaborar desde el Centro Penitenciario, donde fue inicialmente ingresado en situación de prisión provisional, y al que se dirigieron dos de los funcionarios actuantes con un ordenador para que les ayudara a descubrir los entresijos de una investigación ciertamente complicada. Tal colaboración ha sido puesta de manifiesto por todos los agentes, haciendo hincapié en la actitud del acusado, que contribuyó a permitirles acceder a todo el material mediante la facilitación de claves y perfiles, lo que resultó a la postre útil para extender la investigación a otros niveles y tratar de localizar a las víctimas y sus abusadores, incluso en otros países.

   Por todo lo cual, la Audiencia entiende que su colaboración con la justicia habrá de ser debidamente valorada, lo que nos llevará a apreciar en su persona la atenuante analógica como confesión y colaboración, lo que incidirá en la determinación de la pena de forma ordinaria, sin cualificación alguna.

   Y a continuación la Sala de instancia individualiza judicialmente la pena con el argumento de que, siendo la asignada al delito cometido la de prisión de cinco a nueve años (subtipo agravado), y apreciándose la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de confesión por colaboración y contribución a disminuir los efectos del delito, conforme a lo dispuesto en los arts. 21.7ª en relación con los arts. 21.4 ª y 21.5ª del Código Penal , concluye que procede imponer una pena de siete años de prisión; es decir, la cuantía máxima de la mitad inferior del subtipo agravado.

   Esa cuantía punitiva la fundamenta razonando que debe tenerse presente lo establecido en el art. 66.1.1° del Código Penal (se impondrá en su mitad inferior), pero siendo obligado valorar asimismo el resto de circunstancias que afectan a los hechos en sí, gravedad de los mismos, personalidad del responsable, etc. En este orden de cosas, llama la atención sobre la magnitud en sí de la conducta desarrollada, la relevante participación del acusado en las páginas y foros de distribución de material pornográfico infantil a lo largo del tiempo, la importantísima cantidad de este material que llegó a poseer y a cuya difusión habría contribuido con su intervención en altos niveles dentro del ámbito organizativo de algunas de esas páginas (como The Love Zone o L2TC), con una significativa lesión del bien jurídico, máxime al afectar a imágenes y videos de alto contenido sexual y carácter degradante y vejatorio para los menores que en los mismos aparecían. En consideración a todo lo cual, considera que la extensión de la pena privativa de libertad que debe imponer al acusado no podrá ajustarse al límite mínimo del referido arco penológico, sino que debe fijarse en 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Y en el fallo de la sentencia afirma la Sala de instancia que le aplica al acusado "la circunstancia atenuante analógica de confesión y colaboración", imponiéndole la pena de siete años de prisión con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. Pues bien, la lectura de la motivación de la sentencia y del posterior fallo constata que la Audiencia aprecia la atenuante analógica de confesión y también la de colaboración ( art. 21.4 ª y 5ª del C. Penal ). Pero en lugar de apreciarlas como dos atenuantes ordinarias construye un híbrido configurado por las dos atenuantes reconvirtiéndolas en una sola y de carácter básico.

   Frente a esa singular y heterodoxa construcción jurídica contrapone la defensa que las atenuantes han de apreciarse separadamente, de modo que debe escindirse o disolverse la hibridez de la atenuante mixta construida por la Audiencia para acogerse la existencia de dos atenuantes. Pero no se conforma con ello, sino que solicita a mayores que una de las dos, la de colaboración, sea apreciada además como muy cualificada, a tenor de las alegaciones que hemos plasmado en el apartado 1 de este fundamento de derecho.

   Frente a ello debemos ahora redargüir que, asistiéndole la razón a la parte recurrente en sus objeciones al artificio de la Audiencia consistente en reconvertir dos atenuantes ordinarias en una sola, por lo cual deben ahora desacoplarse o disociarse, no puede en cambio acogerse la tesis de que se apliquen dos atenuantes y una de ellas además con la consideración de muy cualificada. Pues si bien es posible que la colaboración del acusado con la investigación pueda calificarse de intensa o muy notable, también debe advertirse que la atenuante de confesión se está aplicando con cierta generosidad, toda vez que, tal como se arguye en otros fundamentos de la sentencia recurrida, el acusado ha ido aminorando o amortiguando su reconocimiento de los hechos según avanzaba el procedimiento, hasta el punto de que hechos de los que se autoinculpó en sus primeras declaraciones no fueron admitidos con la misma certeza en la vista del plenario.

   Así las cosas, debe apreciarse parcialmente la tesis que sostiene la parte recurrente en su escrito de impugnación en el sentido de que procede apreciar dos circunstancias analógicas ordinarias y no una sola de estructura mixta o de contextura híbrida. Ahora bien, se deniega en cambio la condición de muy cualificada para la atenuante analógica de colaboración al no alcanzar el grado de intensidad necesario a tal efecto, máxime si se compulsa la liviandad de la confesión y el dato de que ambas atenuantes tienen el carácter de analógicas.

   Por último, en lo que se refiere a la nueva cuantificación de la pena, ha de imponerse en un grado inferior a la correspondiente en el subtipo agravado ( art. 66.2ª del C. Penal ). Por lo cual, la nueva horquilla punitiva comprende desde 2 años y 6 meses a 5 años menos un día de prisión.

   Dentro de ese arco punitivo se considera adecuado imponer como pena proporcionada la de cuatro años y seis meses de prisión, atendiendo para ello a los datos que se recogen en la sentencia recurrida a la hora de ponderar la gravedad del hecho: la relevante participación del acusado en las páginas y foros de distribución de material pornográfico infantil a lo largo del tiempo; la importantísima cantidad de material de esa índole que llegó a poseer; su control y supervisión como coadministrador de las páginas The Love Zone o L2TC); y la magnitud de lesión del bien jurídico, a tenor del grado e intensidad del contenido sexual de los archivos que se intervinieron y las edades de las víctimas que en ellos se plasman.

   Tales factores, que afectan a la magnitud del injusto culpable y a los fines de prevención general, deben complementarse con las referencias a los datos personales del acusado y al pronóstico de su rehabilitación futura desde la perspectiva de la prevención especial.

   Se mantienen, en cambio, la pena de inhabilitación específica, la medida de seguridad de libertad vigilada, el comiso y la clausura de páginas web que se impusieron por la Audiencia.

   En consecuencia, se estima parcialmente el motivo del recurso, con declaración de oficio de las costas impuestas en esta instancia ( art. 901 de la LECrim ).

En los motivos sexto y séptimo del recurso se alega la infracción de ley relativa a los arts. 21.5 ª y 21.4ª del C. Penal , en relación con los arts. 21.7 ª y 66.2ª del C. Penal , por no haberse apreciado separadamente las atenuantes de colaboración y confesión, la primera además con el carácter de muy cualificada.

Las cuestiones suscitadas ya han sido tratadas, argumentadas y dirimidas en el fundamento quinto de esta resolución, cuyo contenido damos ahora por reproducido con el fin de evitar repeticiones innecesarias y reiterativas que nada añadirían al contenido de la sentencia.

Los referidos motivos han de ser, pues, apreciados parcialmente en los términos expuestos supra.

Por último, en el motivo octavo se denuncia la infracción del art. 24.2 de la Constitución , por la vía procesal del art. 852 de la LECrim , al considerar infringido el principio de proporcionalidad en la determinación de la pena.

Considera la parte que la pena impuesta en la sentencia impugnada incumple el principio de proporcionalidad de las penas contenido en la Constitución, puesto que el precepto penal aplicado -el art. 189.3 CP -, contiene en el catálogo de acciones que lo configuran varias conductas típicas (a saber: captar o utilizar a menores de edad para espectáculos exhibicionistas o pornográficos tanto públicos como privados, financiar dichas actividades, producir pornografía infantil, exhibirla, distribuirla, que sería la conducta cometida por el recurrente, etc.), guardando unas mayor gravedad que otras. Sin embargo, en el supuesto específico que nos ocupa, a pesar de que tienen mayor gravedad la captación de menores o incapaces para espectáculos públicos, o la producción de pornografía infantil, que la difusión de material de ese tipo, se le impone al acusado la pena en su cuantía máxima sin ponderar que su conducta no es de las más graves que contempla el precepto.

La cuestión planteada ya ha sido tratada, argumentada y dirimida en el fundamento quinto de esta resolución, cuyo contenido damos ahora por reproducido con el fin de evitar repeticiones innecesarias y superfluas que nada añadirían al contenido de la sentencia.

El motivo ha de ser, pues, estimado parcialmente en los términos expuestos en el fundamento quinto.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de David contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, de 20 de octubre de 2017, que condenó al recurrente como autor de un delito de difusión de pornografía infantil en su modalidad agravada, con la concurrencia de la circunstancia "atenuante analógica de confesión y colaboración", sentencia que queda así parcialmente anulada.

2. )Declarar de oficio las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2989/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 19 de diciembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2989/2017 contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda en el Rollo de Sala 35/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado 16/2014 del Juzgado de instrucción 2 de Cáceres, seguida por delito de difusión de material pornográfico infantil contra David , con DNI NUM012 ; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

A tenor de lo que se argumenta en la sentencia de casación, y más en concreto en el fundamento quinto, procede estimar el recurso y modificar la sentencia recurrida en el sentido de condenar al acusado como autor de un delito de distribución de pornografía infantil, en sus modalidades agravadas, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de confesión y de colaboración con la justicia, a la pena de cuatro años y seis penas de prisión (en lugar de la de siete años de prisión que se impuso en la instancia), con la accesoria de inhabilitación específica para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En lo demás se mantienen los pronunciamientos condenatorios de la sentencia recurrida referentes a la pena de inhabilitación especial, la medida de seguridad de libertad vigilada, el comiso y la clausura de páginas web que se impusieron por la Audiencia.