STS 1057/2018, 13 de Diciembre de 2018

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1. ) Estimar el recurso de casación interpuesto por Indra Sistemas, S.A, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 7 de marzo de 2017, rec. 291/2017 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por el Comité de Empresa de Indra Sistemas frente a la sentencia del Juzgado de lo Social de 2 de Bilbao de 6 de octubre de 2016 .

2. ) Casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate de suplicación en el sentido de desestimar el recurso de igual clase formulado por los demandantes contra la sentencia de instancia, para confirmar su pronunciamiento desestimatorio de la demanda. Reintégrese a la recurrente el depósito constituido para recurrir. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Jesus Gullon Rodriguez D. Fernando Salinas Molina

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana Dª. Rosa María Virolés Piñol

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun D. Miguel Angel Luelmo Millan

D. Antonio V. Sempere Navarro D. Angel Blasco Pellicer

D. Sebastian Moralo Gallego D.ª Maria Luz Garcia Paredes

QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Fernando Salinas Molina, AL QUE SE ADHIEREN LAS EXCMAS. SRAS. MAGISTRADAS, DOÑA Mª. LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA y DOÑA ROSA MARÍA VIROLÈS PIÑOL.

Haciendo uso de la facultad conferida por el art. 260.2 LOPJ , formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 1857/2017, por discrepar, -siempre con la mayor consideración y respeto -, del criterio adoptado por la mayoría de la Sala en la indicada resolución.

1. Puntos básicos de la discrepancia :

   1. - El objeto del presente recurso de casación unificadora consistía en determinar, con carácter previo a decidir, en su caso, sobre los términos de la posible obligación empresarial, si se encuentran vigentes el Decreto de 8 de junio 1938 y la Orden de 30 junio de 1938 sobre el establecimiento de comedores de empresa en los centros de trabajo. La sentencia mayoritaria entiende que no están vigentes y lo contrario se defiende en el presente voto particular en la forma que expondremos.

   2. - La sentencia mayoritaria niega la vigencia de dicha normativa y concluye que, salvo en lo relativo a los trabajos al aire libre en los que los trabajadores no puedan acudir cada día a pernoctar a su lugar de residencia, " en el momento actual no existe ninguna norma en vigor, de carácter legal o convencional, de la que pudiera desprenderse que el empresario esté obligado en el caso de autos a instalar un comedor de empresa en un centro de trabajo con las características del que resulta afectado en este conflicto colectivo ". Para llegar a la anterior conclusión la sentencia mayoritaria parte, en esencia, de que:

      1. Esas normas del año 1938 se incorporaron al Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 1940 (Orden 31-01-1940), que contiene una referencia específica a esa cuestión en su Capítulo X, art. 98 , en el que establece: " Los locales destinados a comedores en los centros de trabajo, se ajustarán en un todo a lo dispuesto por el Decreto de 8 de junio de mil novecientos treinta y ocho y Orden de 30 de igual mes y año, sobre los mismos ".

      2. El anterior RGSHT quedó posteriormente sin efecto por la Orden 09-03-1971, que aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16-03- 1971), y que lo derogó expresamente, excepto su Capítulo VII (arts. 66 a 74), dedicado a los "Andamios"; destacando dicha sentencia que « Es clara y diáfana su disposición derogatoria al establecer en el Anexo titulado "Tabla de Vigencias" una disposición derogatoria en la que textualmente se señala: "Quedan derogadas las siguientes disposiciones: 1. El Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobado por Orden de 31 de enero de 1940, excepto su Capítulo VII "». Añadiendo que la derogación expresa del citado RGSHT comportaba también la derogación « en su seno, el Decreto de 8 de junio de mil novecientos treinta y ocho y Orden de 30 de igual mes y año, cuyo contenido -por otra parte- resultaría en la actualidad inaplicable en sus propios términos ».

      3. La OGSHT de 1971 « fue igualmente derogada por Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las Disposiciones mínimas de Seguridad y Salud en los Lugares de Trabajo, que ha venido a constituirse en la legislación vigente a estos efectos, y que ninguna obligación específica impone a las empresas para instalar comedores en sus centros de trabajo en los términos del Decreto y la Orden de 1938, más allá de aquella referencia que hace en su Anexo V - a la que ya aludimos en nuestras anteriores SSTS de 26/12/2011 y 19/4/2012 -, y en la que se dice que: "En los trabajos al aire libre en los que exista un alejamiento entre el centro de trabajo y el lugar de residencia de los trabajadores, que les imposibilite para regresar cada día a la misma, dichos trabajadores dispondrán de locales adecuados destinados a dormitorios y comedores "».

   3. - En el presente voto particular se defiende la vigencia de tal normativa sobre los presupuestos para que surja la obligación de establecer comedores de empresa, sin perjuicio de que, en la interpretación de tal normativa y en cuanto a su concreta exigencia, deba tenerse en cuenta la distinta realidad social dado el tiempo trascurrido; así como que, por otra parte, deba tenerse en cuenta la normativa ulterior únicamente referida, como regla, a las condiciones dignas que deben reunir todos los lugares de trabajo, incluidos los locales habilitados para comedores, acorde con la consecución del objetivo de la seguridad y la salud de los trabajadores. En suma, se defiende la subsistencia de la doctrina sustentada por esta propia Sala de casación y reflejada en sus sentencias de fechas 26-11-2011 (rcud 1490/2011 ) y 19-04-2012 (rcud 2165/2011 ).

2. La doctrina reflejada en las citadas SSTS/IV 26-11-2011 (rcud 1490/2011 ) y 19-04-2012 (rcud 2165/2011 ) sobre la obligación empresarial de habilitar, en determinados supuestos, en las empresas un local-comedor para que los trabajadores puedan efectuar en el mismo sus comidas, única cuestión resuelta en el presente recurso de casación unificadora .

   Sobre este extremo en las citadas SSTS/IV 26-11-2011 (rcud 1490/2011 ) y 19-04-2012 (rcud 2165/2011 ) se sostenía sobre la vigencia de las referidas normas que:

   1.- En los esenciales preceptos citados como infringidos, se dispone que: a) "Toda empresa sujeta a un régimen de trabajo que no conceda a sus obreros un plazo de dos horas para el almuerzo, y aquéllas en que lo solicite la mitad del personal obrero vienen obligadas a habilitar, en el plazo de dos meses, a contar desde la publicación de este Decreto en el "Boletín Oficial", un local-comedor que les permita efectuar sus comidas a cubierto de los rigores del tiempo, y provisto de las correspondientes mesas, asientos y agua.- El local estará acondicionado para poder calentar las comidas" ( art. 1 Decreto de 8-junio-1938 ); y b) "Toda empresa cuyo régimen de trabajo no conceda al personal dos horas como mínimo para el almuerzo, estará obligada a habilitar, en sitio inmediato al trabajo, un local cubierto, apropiado al clima y provisto mesas, asientos y agua potable, en cantidad suficiente para la bebida, aseo personal y limpieza de utensilios.- En dicho local se dispondrá igualmente de hornillos y cualquier otro medio de uso corriente, con el combustible necesario para que el trabajador pueda calentar su comida ..." (art. 1 OM 30-junio-1938).

   2.- La normativa cuestionada, -- dejando aparte su ideología, terminología y alguno de los principios en los que afirma inspirarse, propios de otras épocas e incompatibles con la normativa constitucional --, en cuanto ahora directamente nos afecta, como cabe deducir de su preámbulo, pretende que el trabajo se desarrolle en condiciones de dignidad y remediar la falta de atención que en ocasiones se dispensa a los trabajadores, resaltando que "así sucede en la forma frecuente que efectúan sus comidas los trabajadores, sentados en las aceras de las calles o alrededores de fábricas o talleres, expuestos a las inclemencias del tiempo y sin que los presida el decoro o sentido de orden que todos los actos de la vida han de tener" y para intentar evitarlo impone la obligación, con los requisitos que establece, de habilitar en las empresas un local-comedor.

   3.- Ese concreto principio vinculado a la dignidad y a las condiciones de trabajo, y con distinciones entre centros de trabajo permanentes, trabajos de emplazamiento eventual que se efectúen al aire libre o para trabajos agrícolas (art. 2 de la Orden de 30-junio-1938), tuvo también su desarrollo en la denominada Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el trabajo (Orden 9-marzo-1971 -BOE 16-03-1971) que concretó la obligación de instalar comedores en determinadas circunstancias para determinados trabajos al aire libre (en especial, arts. 45 y 47); y posteriormente en la normativa postconstitucional, como en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales -LPRL (en especial, arts. 1 y 6 y disposición derogatoria única) en relación con su desarrollo efectuado a través del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo. En esta última norma no se rechazan los principios sustentados en la referida Ordenanza preconstitucional sobre la consecución del objetivo de la seguridad y la salud de los trabajadores en los lugares de trabajo, destacando que "Buena parte de las materias reguladas en este Real Decreto, condiciones constructivas de los lugares de trabajo, iluminación, servicios higiénicos y locales de descanso, etc., han estado reguladas hasta el momento presente por la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada mediante Orden de 9 de marzo de 1971. Cuando se cumplen veinticinco años de su entrada en vigor, unas veces los compromisos internacionales adquiridos por España, otras la evolución del progreso técnico y de los conocimientos relativos a los lugares de trabajo, aconsejan la definitiva derogación de algunos capítulos del Título II de la Ordenanza que la disposición derogatoria única de la Ley 31/1995 ha mantenido vigentes hasta ahora en lo que no se oponga a lo previsto en la misma, y su sustitución por una regulación acorde con el nuevo marco legal y con la realidad actual de las relaciones laborales, a la vez que compatible, respetuosa y rigurosa con la consecución del objetivo de la seguridad y la salud de los trabajadores en los lugares de trabajo"; así como se destaca que tales principios se inspiran y aplican, además, partiendo de que "España ha ratificado diversos Convenios de la Organización Internacional del Trabajo que guardan relación con la seguridad y la salud en los lugares de trabajo y que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico interno. En concreto, con carácter general, el Convenio número 155 de la OIT, relativo a la seguridad y salud de los trabajadores, de 22 de junio de 1981, ratificado por España el 26 de julio de 1985, y en particular, el Convenio número 148 de la OIT, relativo al medio ambiente de trabajo, de 20 de junio de 1977, ratificado por nuestro país el 24 de noviembre de 1980" y que "En el mismo sentido hay que tener en cuenta que en el ámbito de la Unión Europea se han fijado, mediante las correspondientes Directivas, criterios de carácter general sobre las acciones en materia de seguridad y salud en los lugares de trabajo, así como criterios específicos referidos a medidas de protección contra accidentes y situaciones de riesgo. Concretamente, la Directiva 89/654/CEE, de 30 de noviembre, establece las disposiciones mínimas de seguridad y de salud en los lugares de trabajo". Finalmente, en dicho Real Decreto (en su Anexo V) se reitera la antigua obligación de que "En los trabajos al aire libre en los que exista un alejamiento entre el centro de trabajo y el lugar de residencia de los trabajadores, que les imposibilite para regresar cada día a la misma, dichos trabajadores dispondrán de locales adecuados destinados a dormitorios y comedores".

   4.- La no vulneración de los principios constitucionales de las cuestionadas normas en los concretos extremos que ahora nos afectan (disposición derogatoria punto 3 Constitución), su falta de derogación expresa o tácita por otras normas infraconstitucionales posteriores ( art. 2.2 Código Civil ) y su no sustitución por la posible normativa de desarrollo de la LPRL, como posibilita su art. 6 , ni por la negociación colectiva ( art. 3 Estatuto de los Trabajadores ), lo que no ha acontecido en el presente caso, obliga a entender que se mantiene su vigencia, y a declarar que la doctrina jurídicamente correcta sobre este extremo es la que se contiene en la sentencia referencial .

3. No se comparte la argumentación sobre la pretendida derogación contenida en la sentencia mayoritaria .

   1. - En el cuestionado Decreto de 08-06-1938 desarrollado por Orden de 30-06-1938 se regulaban dos aspectos: a) la obligación empresarial de habilitar, en determinados supuestos, en las empresas un local-comedor para que los trabajadores puedan efectuar en el mismo sus comidas, objeto principal de la regulación contenida en el Decreto; y b) las condiciones que deben tener dichos locales (" en consonancia con las características de cada industria, de su importancia económica, número de los trabajadores y clima de la localidad "), objeto principal de la regulación contenida en la Orden, en cuyo art. 1 se reitera la obligación empresarial regulada en el Decreto y en sus siguientes artículos se regulan, en esencia, las condiciones de adecuación e higiene que deben reunir dichos locales.

   2. - Es cierto que en las citadas SSTS/IV 26-11-2011 (rcud 1490/2011 ) y 19-04-2012 (rcud 2165/2011 ) no se hacía referencia a la, - invocada en la sentencia mayoritaria --, ulterior Orden de 31-01-1940 (BOE 03-02-1940) en la que se aprobaba el denominado " Reglamento general de Seguridad e Higiene en el Trabajo " (RGSHT), en cuyo Capítulo X (arts. 92 a 100), dedicado a regular los " Servicios de higiene y locales anexos ", se contenían una serie de prescripciones acerca de las condiciones que han de tener los locales (suelos y paredes, estado de conservación y limpieza, separación respecto a los locales de trabajo y otras) distintos de los habilitados para el trabajo y que estén destinados al uso por parte de los " obreros ", como los aseos (con especificaciones según las características de suciedad o peligrosidad de la actividad empresarial) (arts. 92 a 95), los locales para cambiarse de ropa (art. 96), los locales destinados a dormitorios (art. 97), los locales destinados a comedores (art. 98), reglas generales sobre el acondicionamiento de los anteriores locales incluidos los comedores (art. 99) y el local destinado a enfermería si procede su existencia (art. 100).

   3. - En dicho conjunto de normas sobre la entonces denominada seguridad e higiene en el trabajo, en una de ellas, entre las destinadas a los locales destinados al uso por los trabajadores, se establecía en su art. 98, como se destaca en la sentencia mayoritaria, que " Los locales destinados a comedores en los centros de trabajo, se ajustarán en un todo a lo dispuesto por el Decreto de 8 de junio de mil novecientos treinta y ocho y Orden de 30 de igual mes y año, sobre los mismos "; pero también se complementaba su regulación en el art. 99 señalando, con carácter general, que " todos los locales destinados a aseo del personal, salas de vestir, comedores, cocinas, dormitorios y en general para servicios del mismo, deberán reunir buenas condiciones respecto a cubicación, superficie, ventilación, siempre directa, renovación y pureza del aire, iluminación natural y artificial, temperatura, humedad y las especiales de instalación y acondicionamiento en cada caso, de acuerdo con el número de obreros y la índole de la industria o trabajo ...".

   4. - No se regula, por tanto, en dichos preceptos del RGSHT la obligación empresarial de disponer de locales para el uso de los trabajadores, distintos a los lugares de trabajo, destinados, entre otros, a aseos, vestuarios, dormitorios o comedores, sino únicamente se regulaban las condiciones de higiene y seguridad de dichos locales de existir en las empresas. Por lo que es dable interpretar que la remisión que efectúa el citado art. 98 RGSHT a la normativa del año 1938 es esencialmente a las condiciones de seguridad e higiene que deben reunir los locales destinados a comedor, única materia regulada en ese Capítulo X del Reglamento citado, y no a la obligación de habilitar locales destinados a tal fin.

   5. - La sentencia mayoritaria afirma que el citado RGSH de 1940 fue derogado por la Orden 09-03-1971, que aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo - OGSHT (BOE 16-03-1971), excepto su Capítulo VII (arts. 66 a 74), dedicado a los " Andamios " como se preceptúa en su disposición derogatoria, lo que es cierto.

   6. - Lo que no se comparte es la conclusión a la que llega dicha sentencia en el sentido de que la derogación expresa del citado RGSHT comportaba también la derogación « en su seno, el Decreto de 8 de junio de mil novecientos treinta y ocho y Orden de 30 de igual mes y año, cuyo contenido -por otra parte- resultaría en la actualidad inaplicable en sus propios términos ». Puesto que, -- aun dejando totalmente aparte los problemas de jerarquía normativa acerca de la derogación de un Decreto por una Orden --, resulta, como se ha indicado, que ni en el RGSHT ni en la posterior OGSHT se regulaba la obligación empresarial de habilitar locales para comedor (contenido esencial del referido Decreto) sino exclusivamente las condiciones de seguridad e higiene que dichos locales, de existir, deberían reunir; y, además, que el mero hecho de que una norma haga remisión a otra anterior para delimitar su contenido concreto en una materia (condiciones de seguridad e higiene de tales locales) no puede implicar sin más que derogada tal norma por otra posterior deba entenderse derogada la norma objeto de remisión en su total contenido, incluso en materias que no eran objeto de regulación en la norma derogada (en concreto, la obligación empresarial de habilitar locales con tal fin).

   7. - Obsérvese, además, que la OGSHT de 1971 no es la norma adecuada para regular obligaciones empresariales sobre la exigencia o no de comedores y efectivamente no lo efectuaba, como de su propio contenido de deduce, al regular exclusivamente las condiciones generales de los centros de trabajo (Titulo II -arts. 13 a 42), y, en especial, en su Capítulo II, sobre " servicios permanentes ", con preceptos específicos para dormitorios (art. 34), viviendas (art. 35), comedores (art. 36) y cocinas (art. 37) y en su Capítulo III, sobre " servicios de higiene ", entre otros, sobre vestuarios y aseos (art. 39), retretes (art. 40) y duchas (art. 41).

   8. - Con relación a los comedores que pudieran instalar las empresas se preceptúa en el art. 36 OGSHT que " 1. Los comedores que instalen las empresas para sus trabajadores estarán ubicados en lugares próximos a los de trabajo, separados de otros locales y de focos insalubres o molestos ", que " 2. Los pisos, paredes y techos serán lisos y susceptibles de fácil limpieza, tendrán una iluminación, ventilación y temperaturas adecuadas, y la altura mínima del techo será de 2,60 metros ", que " 3. Estarán provistos de mesas, asientos y dotados de vasos, platos y cubiertos para cada trabajador ", que " 4. Dispondrán de agua potable para la limpieza de utensilios y vajilla.- Independientemente de estos fregaderos existirán unos aseos próximos a estos locales " y " 5. Cuando no existan cocinas contiguas se instalarán hornillos o cualquier otro sistema para que los trabajadores puedan calentar su comida ".

   9. - Por tanto, entendemos que solamente sobre esas condiciones generales de seguridad e higiene que deben reunir los comedores cuando existan en las empresas deben entenderse derogadas las normas de esa misma naturaleza contenidas en la cuestionada Orden de 1938, pero no la obligación empresarial de habilitar locales para que los trabajadores puedan efectuar en el mismo sus comidas regulada en el Decreto de 1938.

   10. - Ya con rango normativo de Real Decreto, -- y en desarrollo de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales --, se dictó el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril (por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo) que derogó " cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en el presente Real Decreto " y expresamente " los capítulos I, II ["servicios permanentes" en que se incluye el art. 36 citado sobre comedores] , III ["servicios de higiene] , IV, V y VII del Título II de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por Orden de 9 de marzo de 1971 " (disposición derogatoria única).

   11. - Se trata igualmente de una normativa relativa a la actualmente denominada prevención de riesgos laborales que no regula la obligación empresarial de habilitar locales para comedores, sino que regula las condiciones ambientales de los comedores que pudieran existir en la empresa (" 6. Las condiciones ambientales de los locales de descanso, de los locales para el personal de guardia, de los servicios higiénicos, de los comedores y de los locales de primeros auxilios deberán responder al uso específico de estos locales y ajustarse, en todo caso, a lo dispuesto en el apartado 3. " -Anexo III.6), aunque singularmente contempla una obligación empresarial para los específicos trabajos al aire libre (" En los trabajos al aire libre en los que exista un alejamiento entre el centro de trabajo y el lugar de residencia de los trabajadores, que les imposibilite para regresar cada día a la misma, dichos trabajadores dispondrán de locales adecuados destinados a dormitorios y comedores " y " Los dormitorios y comedores deberán reunir las condiciones necesarias de seguridad y salud y permitir el descanso y la alimentación de los trabajadores en condiciones adecuadas " -Anexo V.4.2º y 3º), que sin carácter impositivo ya se contemplaba en el art. 2.a) de la Orden de 1940; lo que, entendemos, no implica la derogación del resto de obligaciones empresariales sobre la habilitación de locales a las que venimos haciendo referencia contenidas en las normas cuestionadas.

4. Conclusión .

   En la forma expuesta y especialmente en cuanto hace referencia al Decreto de 1938, entendemos que debería haberse mantenido la doctrina contenida en nuestras SSTS/IV 26-11-2011 (rcud 1490/2011 ) y 19-04-2012 (rcud 2165/2011 ), y haberse entrado a resolver sobre la cuestión de fondo planteada en el presente recurso de casación unificadora.

   Madrid, 19 de diciembre de 2018