ATS, 23 de Enero de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:411A |
| Número de Recurso | 4242/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 23/01/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 4242/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE JAÉN
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4242/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 23 de enero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de don Leovigildo y doña Adolfina presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 26 de julio de 2017 por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 653/2017, dimanante del juicio de protección de menores de n.º 42/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 6 de Jaén.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por comunicación de designación del Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid se procedió a la designación de la procuradora del turno de justicia gratuita Sra. García Gómez, en nombre y representación de la parte recurrente. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 28 de noviembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión de los recursos interpuestos por considerar que cumplirían con los requisitos legales para su admisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 14 de diciembre de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ , por gozar del beneficio de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º LEC . La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de oposición a medida de protección de menores tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en dos motivos: el primero, por infracción del art. 172.2 CC en relación con el 18 LOPJM, por considerar en desamparo a los menores por error en la valoración de la prueba, con infracción del art. 217 LEC , al considerar el recurrente, que se aportaron pruebas documentales y testificales acreditativas de lo incierto de las afirmaciones contenidas en los informes psicosociales; y el segundo, por infracción de los arts. 160 y 161 CC , con oposición a la doctrina del TS y en concreto la contenida en SSTS núm. 663/2013 y la 321/2015 , y alegando además que dichos arts. fueron modificados por Ley 26/2015, de 28 de julio, con vigencia desde el 18 de agosto de 2015, alegando por tanto vigencia inferior a cinco años. Así explica que el derecho del menor a un régimen de visitas puede establecerse judicialmente, aunque la administración no lo fijara.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos para la admisión del recurso, por alegar error en la valoración de la prueba, ( art. 483.2, 2º LEC ) y en causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2 , 3.º LEC ), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a un modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
I) En relación a la primera causa de inadmisión, respecto del primer motivo, se debe precisar que aun cuando el recurrente cita como infringidos los art. 172.1 , 2º CC y 18 LOPJM, es simplemente una mención meramente instrumental, por cuanto expresamente refiere, que lo que denuncia es error en la valoración de la prueba, art. 217 LEC .
La STS 398/2018, de 26 de junio , después de recordar la jurisprudencia consolidada sobre la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso, declara: "2.- Por tal razón, el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada (artículo 481.1); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales.
La STS 429/2018, de 9 de julio , con cita de otras, recuerda que: "el recurso de casación no es un recurso ordinario que de paso a una tercera instancia en la que el recurrente pueda someter a este tribunal la decisión del conflicto con plenitud de cognición, sino un recurso extraordinario dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso" y, por ello, "exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 LEC ), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 LEC ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 LEC ); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales".
II) Respecto de ambos motivos, incurren en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2 , 3.º LEC ), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y su ratio decidendi, siendo que el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso. En efecto la sentencia recurrida, dispone que ya hubo una previa declaración de desamparo por resolución de 9 de diciembre de 2011, que se dejó sin efecto por otra de 5 de septiembre de 2012, por reinserción familiar, si bien la familia continúo en seguimiento por los servicios sociales, emitiéndose informe de 22 de diciembre de 2014, en que destaca que los progenitores no pueden hacer frente a las necesidades básicas de los seis hijos menores, así como el grave problema con el alcohol del padre, lo que fue ampliado por informe de febrero de 2015, que incide en la falta de capacidad de cubrir las necesidades básicas de los menores y el clima familiar inestable, con continuos escándalos, lo cual fue apreciado por el juez, sin que constara que ello se modificara, y constata la evolución favorable de los menores desde la adopción de las medidas administrativas de acogimiento familiar, concluyendo que el interés superior del menor exige continuar con la medida adoptada, no procediendo por tanto el regreso de aquellos con sus progenitores, no habiéndose acreditado un cambio de las circunstancias que dieron lugar al desamparo. Y en relación con las visitas solicitadas por los recurrentes, resuelve que conforme a los datos que obran en el expediente, tampoco puede prosperar el recurso, precisando que no constando solicitud de visitas en el expediente, ni resolución al respecto, nada precede acordar en vía judicial al no existir resolución administrativa a la que oponerse, de suerte que resuelta la solicitud de visitas y en su caso denegada, podrá acudirse al procedimiento judicial.
Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia, concluye en la forma expuesta, sin que se haya acreditado el interés casacional en ninguna de las modalidades alegadas. La sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión de los recursos interpuestos.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida no procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Leovigildo y doña Adolfina contra la sentencia dictada con fecha de 26 de julio de 2017 por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 653/2017, dimanante del juicio de protección de menores de n.º 42/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 6 de Jaén.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a la parte recurrente comparecidas ante esta sala y la Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
