ATS, 21 de Enero de 2019

El procurador D. Jacobo Gandarillas Martos, en nombre de Laboratorios Hartmann España, S.A. y de Paul Hartmann España, S.L.U., ha preparado recurso de casación contra la sentencia de 20 de marzo de 2018, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario núm. 374/2016.

La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Laboratorios Hartmann España, S.A. y de Paul Hartmann España, S.L.U. contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 26 de mayo de 2016 (Exp. 504/2014 AIO), que ha resuelto declarar acreditada la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , artículo 1 de la Ley 15/2017, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , consistente en una infracción única y continuada constitutiva de cártel, por la fijación del precio de venta de laboratorio (PVL) de los productos absorbentes para la incontinencia grave de la orina en adultos (AIO), financiados por el Servicio Nacional de Salud (SNS) y distribuidos a través del canal farmacia y su mantenimiento hasta enero de 2014, así como por la implantación de una estrategia destinada a evitar o al menos retrasar el suministro de productos absorbentes para la incontinencia grave de orina en adultos (AIO) a pacientes no hospitalizados a través del canal institucional en sustitución del canal farmacéutico mediante la interposición de recursos administrativos y/o contencioso-administrativos frente a las licitaciones públicas convocadas por las Autoridades Sanitarias para la adquisición y posterior entrega directa de AIO a pacientes no hospitalizados.

Razona la sentencia, en lo que se refiere a la prescripción de la sanción invocada, que "[...] si bien al inicio de la instrucción, el procedimiento se siguió frente a fabricantes, distribuidores y farmacéuticos, posteriormente se continuó solamente frente a los fabricantes de absorbentes AIO y [...] los hechos en los que se basa la consideración de la práctica colusoria se han extendido muy largamente en el tiempo por lo que no puede entenderse que se haya cumplido el plazo que señala el artículo 68 de la LDC ", añadiendo que "[...] el hecho de que la resolución declare prescrita la conducta en relación a los mayoristas farmacéuticos y distribuidores [...] no impide que los fabricantes mantuvieran durante muchos años después, una conducta que reúne caracteres de continuidad y unidad de acción".

Por lo que se refiere a la invocada ausencia de prueba de cargo y de valoración objetiva e imparcial de la prueba de descargo, así como a la inexistencia de infracción única y continuada, la sentencia considera que "[...] se dan los elementos de continuidad, complementariedad y coordinación entre sí, que justifican que el conjunto de actuaciones y prácticas desarrolladas por los partícipes en el cártel objeto de este expediente y descritas en la presente resolución, se califiquen como una infracción única y continuada, que se prolonga desde diciembre de 1996 hasta enero de 2014", añadiendo que el objetivo común perseguido por las empresas incoadas era la fijación coordinada de un PVL de los AIO muy superior al que hubiera derivado de una licitación competitiva, considerando que "Tanto las conductas de fijación de precios y condiciones de dispensación de AIO, como la estrategia de interposición de recursos administrativos y contencioso-administrativos, contra los concursos públicos para la adquisición y suministro de AIO a pacientes no hospitalizados, tratan de evitar la sustitución del canal farmacia por el institucional para tal suministro, y configuran una infracción única y continuada".

A continuación, examina la sentencia la participación de la actora en las actividades que se consideran constitutivas del cartel, concluyendo que el expediente contiene suficientes evidencias y elementos probatorios para apreciar la efectiva comisión de las conductas que se le imputan.

Por lo que se refiere a la alegada vulneración del artículo 65 LDC e indefensión material respecto a la contradicción no resuelta de la solicitud de clemencia, la Sala de instancia considera que la CNMC no infringió el citado artículo al eximir del pago de la multa a A&A, P&G España y P&G, ya que se cumplen todos los requisitos exigidos por el mismo.

Por último, la sentencia rechaza la alega falta de motivación de la resolución administrativa y la vulneración del principio de proporcionalidad, razonando que los criterios tenidos en cuenta para la determinación de la sanción se contienen detallados en la resolución recurrida, y que no ha sido necesario realizar ningún ajuste de proporcionalidad, ya que las sanciones se encuentran significativamente por debajo de lo que podría considerarse el límite de proporcionalidad según las características de las empresas y la dimensión de la infracción.

La representación procesal de Laboratorios Hartmann, S.A. y de Paul Hartmann España, S.L.U. presentó escrito de preparación contra dicha sentencia, en el cual, tras acreditar el cumplimiento de los requisitos en orden al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución que se impugna, identifica como normativa infringida, el artículo 24 CE en relación con la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 17 de julio de 1998, asunto T-111/96 , por la imputación a sus representados de una infracción consistente en la interposición de recursos frente a determinadas licitaciones de los productos de referencia; los artículos 101 TFUE y 1 LDC , al ser errónea la imputación de una infracción única y continuada, compuesta de dos conductas vinculadas y que se consideraban complementarias, bastando, en todo caso, con que se concluyera la no acreditación de una de las dos conductas para que no se diese la infracción imputada, y ninguna de las dos conductas imputadas era una infracción de los citados artículos; el artículo 68 LDC , por prescripción de la sanción, pues si la CNMC declaró la prescripción para una parte de los pretendidos componentes del acuerdo, también se tenía que haber declarado respecto de sus representados; vulneración del principio de responsabilidad personal, pues fue el mes de mayo de 1997 cuando se alcanzó el acuerdo que se considera ilícito, y no hay evidencia alguna que Hartmann participara en la negociación y celebración del referido acuerdo; y el artículo 64 LDC , en relación con el principio de proporcionalidad, al haberse tenido en cuenta el volumen de negocios total, sin tener en cuenta que el mercado afectado era el de la comercialización de los productos a pacientes no hospitalizados y a través del canal farmacéutico.

Como supuestos de interés casacional invoca los contemplados en las letras a ) y d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA , y el contemplado en la letra a) del apartado 2 del citado artículo.

Justifica la invocación del supuesto del artículo 88.3.a) LJCA en que no existe jurisprudencia en lo referente a la delimitación del concepto de litigación abusiva como posible estrategia conjunta de obstaculización o restricción de la competencia.

El supuesto de la letra d) del artículo 88.3 LJCA lo invoca al haber sido dictado el acto administrativo por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Y justifica la invocación del supuesto del artículo 88.2.a) LJCA en que la sentencia ha efectuado una interpretación de normas de derecho estatal o de la Unión Europea en las que se funda el fallo contradictoria con la que otros órganos han establecido, citando como sentencias de contraste la sentencia de 22 de julio de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional , y la sentencia de 17 de julio de 1998 del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, asunto T-111/96 . Alega que esta última sentencia aplica, en supuestos como el presente, dos criterios cumulativos: a) que no pueda considerarse razonablemente que la acción judicial tiene por objeto hacer valer los derechos de la empresa de que se trate, y b) que esté concebida en el marco de un plan que tenga como fin suprimir la competencia; añade que esta doctrina fue recogida por la sentencia de la Audiencia Nacional citada; sin embargo, añade que "[...] la sentencia impugnada -y aquí radica la divergencia con las que se aportan como contraste- ha declarado la existencia de responsabilidad administrativa asumiendo acríticamente el carácter abusivo o fraudulento de las acciones judiciales, tal como fuera descrito por la Resolución, sin entrar a valorar si podía razonablemente considerarse que las mismas tenían por objeto hacer valer derechos de la empresa y sin mencionar siquiera los criterios que ella misma consideró en la Sentencia de 22 de julio de 2010 ".

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 30 de mayo de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala, las entidades Laboratorios Hartmann España, S.A. y Paul Hartmann España, S.L.U., en concepto de parte recurrente, y el abogado del Estado, en concepto de parte recurrida, quien se opone a la admisión a trámite del recurso de casación.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.

La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su disposición final tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, "[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]". Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.

Junto a la invocación del artículo 88.2.a) de la LJCA , en el escrito de preparación se invoca los apartados a ) y d) del artículo 88.3 de la LJCA para razonar la concurrencia del interés casacional. Centrándonos en estos últimos, conviene aclarar que la presunción recogida en los citados apartados del precepto no es absoluta, pues el propio artículo 88.3, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la presunción cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia".

Con relación a este inciso del precepto procede puntualizar que la inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable, sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso (así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso).

Pues bien, aplicando estas premisas al caso que nos ocupa, hemos de concluir que la cuestión planteada y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación deben considerarse manifiestamente carentes de interés casacional.

En efecto, la única cuestión planteada en casación sobre la que se ha justificado el interés casacional versa, en definitiva, sobre el ejercicio de acciones judiciales como integrante de un supuesto de infracción en materia de defensa de competencia -en el caso de autos, una infracción única y continuada, constitutiva de un cártel, consistente en la adopción e implementación de acuerdos de fijación de precios y condiciones de distribución y dispensación de absorbentes para la incontinencia severa de adultos financiados por el Sistema Nacional de Salud y destinados a pacientes no hospitalizados-.

Ahora bien, como hemos indicado en los autos de esta Sala de 17 de enero de 2019 (recursos 4067/2018 y 4966/2018), en relación con otras sentencias de la misma Sala de la Audiencia Nacional , dictadas en recursos contra la misma resolución sancionadora de la CNMC, sobre las que luego volveremos, la parte actora parte en la exposición del motivo de una premisa errónea, pues en la sentencia impugnada no se considera el ejercicio de acciones judiciales como elemento integrante de una infracción del artículo 1 de la LDC .

Sin duda alguna, la conducta que se consideró contraria al artículo 1 LDC se integraba por los acuerdos entre un grupo de empresas, constituidas en cartel, para la fijación del precio de venta de laboratorio (PVL) de los productos absorbentes para la incontinencia grave de la orina en adultos (AIO), dispensados a través del canal farmacia.

Así lo pone de manifiesto la sentencia recurrida en numerosos pasajes, entre ellos los siguientes, incluidos en su FD 6:

La existencia de cartel, en los términos contenidos en la resolución impugnada, habría consistido en los acuerdos adoptados por los fabricantes agrupados en el GTAIO de FENIN y presentes en el mercado de la comercialización de los AIO financiados por el SNS y destinados a pacientes no hospitalizados, para la fijación del precio de venta del laboratorio (PVL) de los AIO dispensados a través del canal farmacia.

En función de las evidencias recabadas en la instrucción, la resolución impugnada considera acreditada la existencia de una práctica prohibida por los artículos 1 de las leyes 16/1989 y 15/2007 y el articulo 101 del TFUE , consistente en la adopción e implementación de acuerdos de fijación de precios y condiciones de distribución y dispensación de absorbentes para la incontinencia severa de adultos financiados por el Sistema Nacional de Salud y destinados a pacientes no hospitalizados.

[...]

En el presente supuesto, los hechos acreditados ponen de manifiesto que el objetivo común perseguido por las empresas incoadas, a través de los acuerdos adoptados en el GTAIO de FNIN conforme a lo descrito, era la fijación coordinada de un PVL de los AIO muy superior al que hubiera derivado de una licitación competitiva.

En realidad, la sentencia impugnada en este recurso no trató de forma específica de la interposición de recursos como un elemento integrante de la infracción del artículo 1 de la LDC sancionada, y así resulta con claridad de la previa exposición que efectúa la propia sentencia de las cuestiones -planteadas por la parte recurrente- sobre las que se iba a pronunciar (FJ 4º):

CUARTO.- Varios son los motivos que alega la parte actora como fundamento de su pretensión anulatoria, a saber:

1. - Prescripción de la infracción conforme al artículo 68 de la LDC . Alega que si la infracción ha prescrito para distribuidores y farmacéuticos, como sostiene la Resolución en aplicación del artículo 68 LDC (que prevé un plazo de prescripción de 4 años para las infracciones muy graves), entonces la infracción ha prescrito también para HARTMANN y las empresas miembros de GTAIO de FENIN.

2. - Vulneración de la presunción de inocencia e indefensión material causada por la CNMC a Hartmann.

3. - Vulneración del artículo 101 TFUE Inexistencia de la infracción imputada.

4. - Nulidad de la sanción impuesta.

Por el contrario, las sentencias de la misma Sala de la Audiencia Nacional, de 6 de abril de 2018 (recurso 363/2016 ) y 16 de mayo de 2018 (recurso 345/2016 ), que enjuiciaron la legalidad de la misma resolución sancionadora de la CNMC de 26 de mayo de 2016 , también objeto de enjuiciamiento en la sentencia aquí impugnada en casación, si dedicaron un específico razonamiento (FJ 9 y FJ 11, respectivamente) a las alegaciones de las partes recurrentes que cuestionaban que el ejercicio de acciones judiciales por parte de FENIN fuera considerado constitutivo de la infracción del artículo 1 LDC , y al respecto la Sala de instancia sostuvo sobre este extremo que si bien la resolución sancionadora tuvo por acreditada la voluntad concertada de los miembros de FENIN de utilizar la vía legal, con el fin de obstaculizar el ágil desarrollo de unas licitaciones públicas, para evitar la sustracción de la distribución de AIO del más rentable canal farmacia, para encauzarla hacia el canal institucional (hospitalario), lo relevante es que la Sala de instancia afirma, con toda claridad, que "el uso de esa vía mediante la interposición de los correspondientes recursos no es en sí mismo, evidentemente, constitutivo de infracción alguna -ni lo tipifica como tal tampoco la CNMC, pese a lo afirmado por la entidad recurrente-" , considerando que dicha interposición de recursos no demuestra otra cosa que la existencia de una estrategia común entre las empresas competidoras, que apuntala la prueba acumulada en el expediente sobre la efectiva comisión de la infracción continuada que se imputa a las empresas integrantes del cartel de fijación del PVL de los AIO en el canal farmacia.

Por ello, carece manifiestamente de interés casacional la cuestión suscitada por la recurrente que pretende, al amparo del artículo 88.3.a) LJCA , que nos pronunciemos sobre los supuestos y condiciones en los que la CNMC podría interpretar que el derecho de acceso a los tribunales constituye una infracción del derecho de la competencia pues, como se acaba de poner de relieve, tal conclusión no se extrae de la sentencia impugnada, ni por si sola, ni en relación con las demás sentencias dictadas por la Sala en el enjuiciamiento de la misma resolución sancionadora de la CNMC.

En cuanto a las demás cuestiones suscitadas en el recurso de casación, sobre la prescripción de la infracción, la vulneración del principio de responsabilidad personal y el principio de proporcionalidad, todas ellas tratadas y resueltas en la sentencia impugnada, carecen manifiestamente de interés casacional objetivo, pues además de existir jurisprudencia de esta Sala sobre dichas cuestiones, en ellas se propugna por la parte recurrente una revisión de la base fáctica de la sentencia o de la valoración de la prueba, lo que está excluido del recurso de casación, además de presentar un cariz marcadamente casuístico, al estar ligadas a la apreciación de los datos fácticos concurrentes en el caso individualmente considerado, sin que la presunción del artículo 88.3.d) de la LJCA resulte relevante en estos casos de carencia manifiesta de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros (2.000 €) la cantidad que, por su personación y oposición, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer al abogado del Estado.

Por lo expuesto,