ATS, 17 de Enero de 2019

El procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre la Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN), ha preparado recurso de casación contra la sentencia de 16 de mayo de 2018, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario núm. 345/2016.

La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada Federación contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), de 26 de mayo de 2016, que le impuso una sanción de multa por importe de 200.000 € euros por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), del artículo 1 de la Ley 15/2017, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), consistente en una infracción única y continuada constitutiva de cártel, mediante la adopción de acuerdos de fijación de precios, condiciones comerciales y de dispensación en el mercado de la fabricación, comercialización y distribución de productos absorbentes para la incontinencia grave de orina en adultos (AIO). En particular, la infracción que la CNMC considera acreditada es la de "fijación del PVL de los AIO financiados por el Servicio Nacional de Salud (SNS) y distribuidos a través del canal farmacia y su mantenimiento hasta enero de 2014, así como por la implantación de una estrategia destinada a evitar o al menos retrasar el suministro de productos absorbentes para la incontinencia grave de orina en adultos (AIO) a pacientes no hospitalizados a través del canal institucional en sustitución del canal farmacéutico mediante la interposición de recursos administrativos y/o contencioso-administrativos frente a las licitaciones públicas convocadas por las Autoridades Sanitarias para la adquisición y posterior entrega directa de AIO a pacientes no hospitalizados".

En lo que interesa a este recurso de casación, la sentencia desestima las alegaciones relativas a la nulidad de la Orden de Investigación por su falta de motivación y la falta de indicios de conductas infractoras. Razona que los indicios resultaban de la solicitud de clemencia de 26 de junio de 2013; añade que, aunque la Orden de Investigación no presenta el grado de concreción al que se refiere el Tribunal Supremo, sin embargo la Orden dio lugar a una autorización judicial, conforme a la cual se realizó la inspección; y que no ha habido utilización de documentos protegidos por el secreto profesional entre abogado y cliente, pues no se trata de una comunicación con un abogado externo, ni el documento en cuestión se ha redactado con el fin de pedir asesoramiento a un abogado externo, ni la comunicación se produjo en el marco de un proceso judicial.

Rechaza también que la inspección se practicara sin garantías, y rechaza los demás defectos formales denunciados, como la denegación de la solicitud de ampliación del plazo para formular alegaciones, la denegación de prueba y la denegación de vista. La Sala descarta la prescripción alegada por la recurrente por no incoarse expediente a fabricantes y distribuidores, pues la conducta de éstos finalizó en junio de 2010.

Por lo que se refiere a la existencia del cartel, considera la sentencia, valorada en conjunto la prueba, que el cartel se manifiesta en la consecución del objeto de los fabricantes y miembros del GTAIO, con la colaboración de FENIN, de asegurar la dispensación y distribución de los AIO destinados a pacientes no hospitalizados a través del canal farmacia en detrimento del canal institucional, manteniendo así el PVL de los AIO dispensados a través de dicho canal fijado en 1997 y que ha permanecido prácticamente invariable hasta la actualidad, y que la prueba practicada revela que FENIN ha desempeñado un papel esencial en el funcionamiento del cartel "[...] porque era el medio a través del cual aquellos acuerdos de fijación del PVL de los AIO dispensados a través del canal farmacia se adoptaron e implementaron por las empresas asociadas que formaron el GTAIO en el seno de FENIN. La asociación impulsaba y hacía el seguimiento de las iniciativas, proyectos y acuerdos previamente adoptados por las empresas partícipes en el GTAIO constituido en su seno".

Por otro lado, se señala en la sentencia que la CNMC no ha calificado el ejercicio de acciones judiciales como constitutivo de infracción alguna, puesto que lo que hace la Comisión en este concreto extremo es añadir "a los indicios probatorios reflejados en el expediente, uno nuevo consistente en la existencia en el seno de FENIN de una estrategia dirigida a potenciar la distribución de los AIO en el canal farmacia en detrimento del canal institucional con el fin de mantener los márgenes obtenidos en el primero, muy superiores a los alcanzados en el canal institucional". Y como parte de esta estrategia, las pruebas revelan "una actitud resuelta de interposición recursos administrativos y contencioso- administrativos para limitar o ralentizar la convocatoria de concursos públicos o su adjudicación para el suministro de AIO con el fin de mantener la dispensación de AIO a través del canal farmacia, mucho más rentable, y en el que se habrían consolidado las prácticas anticompetitivas que son las que resultan tipificadas bajo el artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE ". En definitiva, concluye, "no alberga la Sala duda alguna sobre la voluntad concertada de los miembros de FENIN de utilizar la vía legal con el fin de obstaculizar el ágil desarrollo de unas licitaciones públicas que habían de sustraer un importante volumen de distribución de AIO al más rentable canal farmacia para encauzarlas hacia el canal institucional. Y si el uso de esa vía mediante la interposición de los correspondientes recursos no es en sí mismo, evidentemente, constitutivo de infracción alguna -ni lo tipifica como tal tampoco la CNMC-, sí permite constatar, una vez más, la existencia de una estrategia común entre empresas competidoras que apuntala la consistente prueba acumulada de la efectiva comisión de la infracción continuada que se imputa a las empresas integrantes del cártel".

Descarta también la Sala las alegaciones dirigidas a negar la existencia de la infracción única y continuada apreciada por la CNMC. La Sala considera que se cumplen los requisitos establecidos en la jurisprudencia europea sobre esta cuestión -sentencia T-211/08 del Tribunal General de la Unión Europea, de 16 de junio de 2011 -, y que las conductas de las empresas asociadas que formaron el GTAIO y las de FENIN se han complementado para la consecución del objetivo de asegurar la dispensación y distribución de loa AIO destinados a pacientes no hospitalizados a través del canal farmacia en detrimento del canal institucional, y ello de forma permanente en el tiempo.

Por último, la sentencia considera que la multa se encuentra motivada y es proporcionada.

En su escrito de preparación del recurso de casación, la representación procesal de la Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria, tras acreditar el cumplimiento de los requisitos en orden al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución que se impugna, denuncia en primer lugar la infracción de los artículos 18.2 y 24 CE y 40 y 49.2 LDC , en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por cuanto la Orden de Investigación no reunía los requisitos mínimos de motivación y justificación de la inspección, y por cuanto se han utilizado, como prueba de cargo, documentos protegidos por el secreto profesional.

En segundo lugar, denuncia la infracción del artículo 24 CE , en relación con la doctrina sentada por el Tribunal General de la Unión Europea ( sentencia de 17 de julio de 1998 (asunto T-111/96 ), confirmada en la sentencia del mismo Tribunal dictada en los asuntos T-119/09 y T-321/05 , al no concurrir circunstancias excepcionales para apreciar la existencia de una práctica restrictiva de la competencia en relación con el ejercicio de acciones judiciales.

En tercer lugar, denuncia la infracción de los artículos 101 TFUE y 1 LDC , al ser errónea la imputación de una infracción única y continuada, compuesta de dos conductas vinculadas y que se consideraban complementarias (supuesta fijación de precios y estrategia de interposición de recursos), bastando con que se concluyese la no acreditación de una de las dos conductas para que no se diese la infracción imputada.

En cuarto lugar, denuncia la infracción del artículo 68 LDC (que establece un plazo de prescripción de cuatro años para las infracciones graves), y la infracción del principio de igualdad, alegando que la CNMC declaró la prescripción de la infracción para distribuidores mayoristas y Colegios Oficiales de Farmacéuticos, pero no respecto de los fabricantes. Como consecuencia de ello, denuncia también la infracción de los artículos 1 LDC y 101 TFUE , pues no puede ser la misma infracción única y continuada aquélla que supuestamente se mantuvo a partir del año 2010 sin la participación de esos operadores.

Tras argumentar sobre la pretendida relevancia de las infracciones denunciadas en el fallo de la sentencia impugnada, la parte actora alega la concurrencia de las presunciones de interés casacional objetivo previstas en las letras a ) y d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA , así como del supuesto contemplado en la letra a) del apartado 2 del citado artículo.

Por lo que concierne a la presunción del artículo 88.3.a) LJCA , se alega en el recurso la inexistencia de jurisprudencia en lo referente a la delimitación del concepto de litigación abusiva como posible estrategia conjunta de obstaculización o restricción de la competencia . Invoca la presunción del artículo 88.3.d) LJCA porque la sentencia resuelve un recurso interpuesto contra una resolución de la CNMC.

Entiende, asimismo, que la sentencia fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que resulta contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales han establecido -88.2.a) LJCA-, en relación con los requisitos y condiciones de la legalidad de las Órdenes de Investigación, y en relación con la interposición de recurso contencioso-administrativos como conducta colusoria.

Defiende la recurrente que las cuestiones suscitadas no carecen manifiestamente de interés casacional objetivo y ello porque tienen el potencial de trascender del caso objeto del proceso, con proyección a otros litigios, no siendo razonable que cada autoridad aplique discrecionalmente sus propios criterios sobre lo que es litigación abusiva.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 9 de julio de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala la Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN), representada por el procurador D. Francisco Abajo Abril, en concepto de parte recurrente; y el abogado del Estado, en concepto de parte recurrida, quien formula oposición a la admisión del recurso.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.

La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su disposición final tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, "[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]". Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.

Desde la perspectiva apuntada no es posible obviar que, junto al supuesto de interés objetivo casacional previsto en el artículo 88.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), e, implícitamente, del supuesto previsto en la letra c) de los citados artículo y apartado, se invoca la concurrencia de las presunciones contempladas en las letras a ) y d) del artículo 88.3 de la LJCA , cuyo análisis, por tanto, hemos de abordar en primer lugar.

Así, resulta obvio que concurre la presunción del artículo 88.3.d) LJCA ; presunción de un cierto carácter objetivo que se proyecta sobre aquellas sentencias que resuelven recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión -entre los cuales, sin duda, se encuentra la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia- cuyo enjuiciamiento corresponde en única instancia a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional -auto de 18 de abril de 2017 (RCA 116/2017 ).

Sin embargo, tal presunción -como también la contemplada en la letra a) del artículo 88.3 LJCA - no es absoluta, pues el propio artículo 88.3, in fine, permite inadmitir (mediante " auto motivado ") los recursos inicialmente beneficiados por la presunción cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia".

Con relación a este inciso del precepto procede puntualizar que la inclusión del adverbio " manifiestamente " implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable, sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso. Y en esta línea hemos apreciado ya en numerosas ocasiones la carencia manifiesta de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en los casos en los que se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, rec.150/2016 ).

Y esto último es, precisamente, lo que acontece en este caso, pues a pesar de que la resolución recurrida en la instancia ha sido un acto dictado por uno de los organismos previstos por la letra d) del artículo 88.3 LJCA , aplicando las anteriores premisas al asunto del caso hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional y ello porque las cuestiones que pone de manifiesto la parte recurrente se ciñen a los aspectos más casuísticos del litigio, sin superar este limitado marco, ni suscitar problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos, como seguidamente se verá.

El análisis sobre la presencia de un interés casacional para la formación de jurisprudencia en las cuestiones suscitadas ha de partir, en este caso, de las alegaciones y argumentos que expone la parte actora, y las únicas cuestiones planteadas en casación sobre la que se ha justificado el interés casacional versan, en definitiva, sobre el ejercicio de acciones judiciales como integrante de un supuesto de infracción en materia de defensa de competencia, y sobre los requisitos y condiciones de la legalidad de las Órdenes de Investigación.

En relación a la inexistencia de jurisprudencia sobre litigación abusiva y su consideración como una infracción del derecho de la competencia, la recurrente no cuestiona que el ejercicio de acciones judiciales pueda integrar un supuesto de infracción en materia de defensa de competencia, sino que lo que cuestiona es que la Sala de instancia no haya seguido los criterios establecidos por la doctrina europea al respecto, al haber declarado la procedencia de integrar en una infracción única y continuada el legítimo ejercicio de acciones judiciales.

Pues bien, en la sentencia no se considera el ejercicio de acciones judiciales como elemento integrante de una infracción del derecho de la competencia. Puntualiza la Sala en este sentido que la CNMC ha añadido a los indicios probatorios reflejados en el expediente, uno nuevo consistente en establecer una estrategia común dirigida a potenciar el canal farmacia frente al canal institucional de venta institucional de este tipo de productos sanitarios. Esta estrategia se basa, entre otras cosas, en el manteniendo una postura común en relación con los concursos públicos convocados, entorpeciendo su resolución a través de la interposición de recursos administrativos y contencioso-administrativos. Y esta posición común, según se expresa en la sentencia, resulta de las diversas pruebas del expediente administrativo que se ocupa de identificar. En su conclusión señala la Sala que "el uso de esa vía mediante la interposición de los correspondientes recursos no es en sí mismo, evidentemente, constitutivo de infracción alguna -ni lo tipifica como tal tampoco la CNMC- (....)".

Por ello, carece manifiestamente de interés casacional la cuestión suscitada por la actora, que pretende que nos pronunciemos sobre los supuestos y condiciones en los que la CNMC podría interpretar que el ejercicio del derecho de acceso a los tribunales constituye una infracción del derecho de la competencia pues, como se acaba de poner de relieve, tal conclusión no se extrae de la sentencia impugnada.

Y en relación con los requisitos y condiciones de la legalidad de las Órdenes de Investigación, cuestión sobre la que invoca el supuesto de interés casacional establecido por el artículo 88.2.a) LJCA , debe señalarse, en primer lugar, que la parte se limita a citar tres sentencias de esta Sala Tercera pero sin argumentación añadida sobre aspectos como, por ejemplo, la identidad de la problemática jurídica suscitada, resultando así palpable la falta de argumentación suficiente de la concurrencia del supuesto de interés objetivo casacional previsto en el artículo 88.2.a) LJCA , pues no se argumenta, con singular referencia a las circunstancias concretas del caso enjuiciado, la existencia de pronunciamientos, en supuestos sustancialmente iguales, en los que se contuviese una interpretación del derecho contradictoria (no basta que los pronunciamientos alcancen soluciones diferentes), para entender justificada la carga que impone el artículo 89.2 f) LJCA .

Y, en segundo lugar, y fundamentalmente, porque ya existe jurisprudencia en relación con la motivación y justificación de las órdenes de inspección en materia de competencia, como reconoce la parte recurrente al invocar la infracción de la jurisprudencia de esta Sala, lo que excluye, de por sí, la existencia de interés casacional objetivo, sin que esta Sección considere necesario su matización, precisión o concreción para la realidad jurídica que plantea el caso analizado, no suscitándose una cuestión sobre la interpretación general del deber de motivar las Órdenes de Investigación, sino su concreta aplicación al caso a la vista de la jurisprudencia existente al respecto.

En definitiva, de todo lo expuesto se desprende que lo suscitado en el recurso de casación presenta un cariz marcadamente casuístico, al estar ligado a la apreciación de los datos fácticos concurrentes en el caso individualmente considerado. Por ello, la concurrencia de la presunción del artículo 88.3.d) LJCA no resulta relevante a efectos de admisión, ya que el recurso carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros (2.000 €) la cantidad que, por su personación y oposición, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer al abogado del Estado.

Por lo expuesto,