STS 706/2018, 15 de Enero de 2019

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Badajoz, el 4 de julio de 2017, se dictó sentencia condenatoria a D. Pedro Antonio como responsable de dos delitos de homicidio en grado de tentativa que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- El procesado Pedro Antonio, alias Santo, nacido el NUM000 de 1978, con DNI NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, está casado con Ariadna, quien el 3 de agosto de 2011 sufrió la pérdida de su madre ( Belen) y de un hermano ( Luis Pedro) con motivo de un tiroteo que hubo en la barriada del DIRECCION000 de DIRECCION001 (Badajoz) entre las familias Luis Pedro y Conrado.

El 27 de septiembre de 2016, sobre las 13 horas, el procesado y su esposa fueron al supermercado SPAR que hay en la citada barriada DIRECCION000. En dicho establecimiento coincidieron con Ariadna, que tiene una hermana casada con un miembro de la familia de los Conrado. El acusado al verla allí le dijo que se fuera, cosa que Ariadna hizo.

Al salir del supermercado Pedro Antonio se introdujo en un vehículo de color gris, marca Volkswagen, modelo Phaetón y matrícula ....NHN y puso rumbo, conduciéndolo el mismo, hacia la CALLE000 de la mencionada barriada donde sabía que vivía la familia de Ariadna, la persona cuyo cuñado es de la familia de los Conrado.

Al llegar a la altura de los números NUM002 y NUM003 de la CALLE000, sin detener la marcha, Pedro Antonio sacó por la ventanilla del vehículo una pistola automática con la intención de ocasionar la muerte, realizó un total de catorce disparos sobre el numeroso grupo de personas que se encontraban junto a los portales de los números ya citados.

Uno de los proyectiles impactó en el muslo derecho de Genaro y otro alcanzó el muslo derecho de Julieta, quienes en ese momento se encontraban junto con Ariadna y el hermano de ésta don Jacinto, quien en ese momento tenía en brazos a su hijo de tres años.

Tras los disparos, Pedro Antonio abandonó rápidamente el lugar de los hechos y desapareció, siendo detenido sobre las 20.15 horas del día siguiente, 28 de septiembre de 2016, en la CALLE001 de la ciudad de Badajoz.

Como consecuencia del tiroteo, Genaro sufrió herida por proyectil de arma de fuego en muslo derecho con orificio de entrada en tercio distal anterior y salida distal medial, precisando para su curación, además de la primera asistencia médica, tratamiento médico-quirúrgico. Tardó treinta días en curar, de los cuales siete fueron impeditivos y dos de ellos permaneció hospitalizado. Como secuelas tiene dos cicatrices en el muslo que suponen un perjuicio estético ligero (dos puntos).

Julieta sufrió una herida por proyectil de arma de fuego en muslo derecho con orificio de entrada en región proximal y postero-externa y orificio de salida en región proximal antero-externa. Para su sanidad ha requerido, además de la primera asistencia médica, tratamiento médico- quirúrgico. Tardó en curar treinta días, de los cuales siete fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales y tres de ellos permaneció hospitalizada. Como secuelas sufre dos cicatrices en muslo y glúteo que suponen un perjuicio estético ligero (tres puntos).

Genaro y Julieta han renunciado a toda indemnización por el perjuicio sufrido.

Pedro Antonio, por esta causa, se encuentra en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza desde el 30 de septiembre de 2016. Dicha prisión fue acordada por auto de dicha fecha del Juzgado de Instrucción número 4 de DIRECCION001. El 26 de octubre de 2016 esta sección 3a de la Audiencia Provincial ratificó dicha prisión. El Juzgado, por auto de 12 de diciembre de 2016, ordenó mantener la prisión. Lo mismo hizo por auto de 24 de enero de 2017, auto que fue confirmado por esta Audiencia Provincial con fecha 9 de febrero de 2017. También la Audiencia, en el trámite del artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su auto de 26 de abril de 2017, ratificó la prisión. En la actualidad Pedro Antonio continúa en prisión provisional."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Primero. Condenamos a Pedro Antonio como autor criminalmente responsable de dos delitos de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas por cada uno de ellos de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Segundo. Condenamos a Pedro Antonio al pago de las costas.

Tercero. Procede computar a los efectos de las penas de prisión el tiempo que Pedro Antonio lleva privado de libertad por esta causa.

Cuarto. Acordamos mantener la prisión provisional de Pedro Antonio."

Con fecha 17 de octubre de 2017, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dictó sentencia con el siguiente encabezamiento:

"Incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de DIRECCION001 la causa Sumario 3/2016, en el que resultó procesado Pedro Antonio, representado por la Procuradora doña Yolanda Corchero García y defendido por el Letrado don José Duarte González, se acordó previa las oportunas actuaciones, la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Ilma. Audiencia Provincial Sección Tercera de DIRECCION001, que incoó el procedimiento registrado Sumario 3/2017."

Con fecha 17 de octubre de 2017 la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura dictó sentencia con el siguiente FALLO:

"Se desestima el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Antonio, contra la sentencia n° 154/2017, de fecha 4 de julio, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en DIRECCION001, y se confirma en su integridad, con declaración de las costas de oficio."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Pedro Antonio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de la recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por quebrantamiento de forma. Al amparo del artículo 850.1 LECr, de los arts. 5.4 y 7.2 de la LOPJ y del art. 24.2 CE, por vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa previsto en el art. 24.2 CE. Infracción de la jurisprudencia que se cita.

Motivo Segundo.- Por quebrantamiento de forma. Al amparo del art. 850.1 LECr, de los arts. 5.4 y 7.2 LOPJ y del art. 24.2 CE, por vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa previsto en el art. 24.2 CE. Infracción de la jurisprudencia que se cita.

Motivo Tercero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.2 LECr, error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios en relación con el delito de lesiones art. 148 CP y no la tentativa de homicidio.

Motivo Cuarto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr, en relación con la posible infracción del precepto penal de carácter sustantivo del art. 77.1 y 2 CP y en concurso ideal homogéneo.

Motivo Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECr y 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE.

Motivo Sexto.- Por infracción de precepto constitucional. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECr y 5.4 LOPJ en realción con el art. 24.2. Infracción de la jurisprudencia que se cita.

Motivo Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional. Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre ellas la más fundamental, la del derecho a un juez imparcial, art. 852 LECr y 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE.

Conferido traslado para instrucción, El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso, impugnando los motivos del mismo, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 20 de febrero de 2018; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Mediante escrito de fecha 29 de abril de 2018, la procuradora Dª María Cruz Ortiz Gutiérrez suplica a la Sala que, habiéndose designado letrado particular privado para la defensa de Pedro Antonio, tener por renunciada a la misma en la representación del anteriormente citado. Por diligencia de la Sala, de fecha 4 de mayo de 2018, se acordó no haber lugar a lo solicitado, continuándose entendiendo las sucesivas diligencias con dicha procuradora; sin perjuicio, que en su caso, pueda reclamar los honorarios correspondientes a las actuaciones practicadas.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 20 de diciembre de 2018.

Con carácter previo, debemos apuntar, que el estudio de los motivos del recurso, por razones de lógica y sistemática, lo vamos a llevar a cabo analizando en primer término los motivos de quebrantamiento de forma (primero y segundo) y, en segundo lugar, los motivos de infracción de precepto constitucional comenzando por el séptimo - infracción del derecho a un juez imparcial- dadas las consecuencias de nulidad, en su caso, de la estimación del mismo, siguiendo por el análisis de los que afectan a la presunción de inocencia (quinto y sexto), entrando por último en el estudio de los motivos sobre infracción de ley (tercero y cuarto), exclusivamente, si no fueran estimados los anteriores.

1. El primer motivo del recurso se basa en quebrantamiento de forma, al amparo de lo prevenido en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de los artículos 5.4 y 7.2 de la LOPJ y del art. 24.2 de la CE por vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. Se denuncia haberse denegado indebidamente la práctica de la diligencia de prueba de reconocimiento judicial, hasta en cuatro ocasiones- en Instrucción, en el escrito de defensa, como cuestión previa al inicio del Juicio Oral y en el recurso de apelación ante el TSJEX-, diligencia que reúne mayores garantías que un acto de investigación policial como es el reconocimiento por fotocomposición en sede policial, lo que le ha causado indefensión.

2. En nuestra STS 1059/2012, de 27 de diciembre, recordábamos lo ya declarado en las STS nº 1300/2011, de 02 de Diciembre, y recordando la de las STS de 17 de Febrero del 2011, y la nº 545/2010, de 15 de junio) haciéndonos eco en ellas de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su Sentencia nº 198/1997 en la que se dijo: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

   Por otro lado, de acuerdo a reiterada jurisprudencia de esta Sala, expuesta, entre otras, en la sentencia núm. 237/2018, de 25 de mayo: " el quebrantamiento de forma por denegación de prueba exige unos requisitos necesarios para la estimación y, consecuente, nulidad del enjuiciamiento tendentes a clarificar la observancia de los requisitos procesales en orden a la regularidad de la pretensión de prueba, y para constatar la existencia de una efectiva indefensión.

   Así hemos declarado que el quebrantamiento de forma requiere:

   1. Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta. El proceso penal aparece conformado por requisitos que obedecen al proceso debido y que deben ser observados por las partes, entre otras razones para evitar una efectiva lesión.

   2. El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

   3. Su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión, pues de no concurrir el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo).

      Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario -por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio puede devenir innecesario -por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista- lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

   4. La práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporcionada.

   5. Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia. Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal. Para ser relevante ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo).

   6. Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta.

   7. En la sentencia de este mismo Tribunal de 10 de Junio del 2011, también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

   8. Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible.".

      Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala -cfr. Sentencias de 26 de marzo y 4 de diciembre de 2001, por todas- señala en este sentido que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. Constante jurisprudencia de esta Sala, por todas, Sentencia de 9 de junio de 2001, que ha señalado una serie de requisitos para la viabilidad de un motivo que en la denegación de prueba se funde: 1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó, 2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, 3º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y 4º) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente.

      Ha de tenerse en cuenta, además, que aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente, cuando sea además necesaria es decir, con capacidad para haber alterado el sentido de la resolución luego recaída.

3. En el presente caso, afirma el recurrente que se le ha denegado indebidamente la práctica de la diligencia de prueba de reconocimiento judicial, hasta en cuatro ocasiones, en concreto el reconocimiento por parte del testigo protegido, sin embargo, el recurrente no explica cuál era realmente la relevancia de tal prueba ni en qué manera podría modificar el sentido del fallo. Frente a ello, se ha explicado de forma motivada y acertada en ambas instancias, es decir tanto por la Audiencia como por el Tribunal Superior de Justicia, las razones por las cuales la prueba fue denegada.

   En efecto, se trata de una diligencia que, aunque es pertinente en cuanto a su relación con los hechos, la misma resulta superflua, puesto que el testigo protegido ha declarado que "no vio a nadie", solo aportó unas características físicas, pero indicó que no podía reconocer al autor, ni tampoco a la mujer que le acompañaba en el vehículo.

   En consecuencia, el empleo de la prueba que se propone no resulta ineludible, con afección del derecho a no sufrir indefensión, y con virtualidad probatoria determinante, puesto que el recurrente no explica cuál era realmente la relevancia de tal prueba ni en qué manera podría modificar el sentido del fallo.

   El motivo debe ser desestimado.

1. El segundo motivo del recurso se basa en quebrantamiento de forma, al amparo de lo prevenido en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de los artículos 5.4 y 7.2 de la LOPJ y del art. 24.2 de la CE por vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

En el desarrollo del motivo se indica que, como cuestión previa en el Juicio Oral, reiterando la petición formulada en su momento en el escrito de defensa, se solicitó conocer la identidad del testigo oculto y anónimo, lo que fue denegado, alegando como motivos de tal solicitud, el temor de que el testigo fuese un policía o un enemigo irreconciliable por los sucesos acaecidos en 2011 que recoge la sentencia. Indefensión por la denegación que se agravó con la falta de percepción visual y sensorial, ya que la defensa no lo pudo ver ni oír en el juicio, a lo que añade el recurrente que el testigo oculto no contestaba a las preguntas por si solo sino a través de una tercera persona, sobre la que también se desconoce su identidad, tampoco pudieron verlo ni oírlo los Magistrados que han valorado la citada prueba para condenar al acusado.

2. Con respecto a la cuestión de los testigos protegidos y sus diversas modalidades de intervención en el plenario como testigos de cargo contra los acusados, se argumenta por esta Sala en la sentencia 649/2010, de 18 de junio, que el tema de los testigos protegidos y de la aplicación del régimen especial establecido en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, genera complejas cuestiones en su aplicación práctica, debido a las dificultades que suscita el compatibilizar la tutela de los bienes jurídicos personales del testigo que se ponen en riesgo con el derecho de defensa de los imputados, y más en concreto con las garantías procesales que imponen los principios de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba testifical, así como la valoración de la prueba desde la perspectiva de la fiabilidad y credibilidad del testimonio.

   Como decíamos en nuestra sentencia 852/2016, de 11 de noviembre: "...la categoría general de testigos protegidos pueden distinguirse dos subcategorías en orden al nivel de protección: los testigos anónimos, de los que ni siquiera se dan a conocer a las partes sus datos personales; y los testigos ocultos , que sí son identificados personalmente con nombres y apellidos, pero que deponen en el plenario con distintos grados de opacidad frente a la visión o control de las partes procesales.

   En la subcategoría de los testigos anónimos, caben distintas modalidades de anonimato: los supuestos en que el testigo debido a las contingencias o circunstancias particulares del caso no ha podido ser identificado con datos personales y por lo tanto se ignora su identidad dentro del proceso; y aquellos otros supuestos en que sí ha sido identificado y consta su identidad en el proceso, pero por decisión del Tribunal se mantiene secreto y no se da a conocer a las partes, que es lo que al parecer ha sucedido en el caso que ahora se enjuicia.

   Dentro de la subcategoría de los testigos ocultos también caben diferentes posibilidades, según el grado de opacidad u ocultamiento con el que declare en la vista oral el testigo. Es factible que deponga en una dependencia aparte sin ser visto por el Tribunal ni por las partes ni el público, con lo cual sólo sería oído.

   Pero también es posible que deponga siendo visto por el Tribunal y los letrados, pero no por los acusados ni el público; sistema de semi- ocultamiento que es el que mayor aplicación tiene en la práctica procesal (generalmente mediante el uso de mamparas y biombos). Sin olvidar tampoco otras opciones en las que se oculta simplemente el rostro del testigo (cascos, capuchas, verdugos o diferentes postizos). Todos estos sistemas se complementan en algunos casos con la distorsión de la voz.

   Ambas modalidades de testimonios, anónimos y ocultos o semiocultos, han sido contempladas en la STC 64/1994, de 28 de febrero, en la que se distingue aquellos testimonios en los que se desconocen los datos identificativos del testigo (testigos anónimos) de aquellos otros en que sí se conoce la identificación del testigo pero éste declara oculto para el acusado o para éste y también las partes (testigos ocultos).

   En la referida resolución del Tribunal Constitucional se examina el problema de los testigos protegidos desde la perspectiva del derecho a un juicio público con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 de la norma fundamental, que a su vez es analizado desde una triple vertiente de exigencias, que se resumen en las siguientes: publicidad, contradicción e igualdad de armas, con el fin de determinar si éstas se observaron en efecto o no en este supuesto concreto.

   Después de descartar la vulneración del principio de la publicidad del proceso por el mero hecho de que el testigo hubiera declarado sin ser visto por el acusado y su defensa, entra a examinar el Tribunal Constitucional la posibilidad de contradicción y de igualdad de armas en el proceso, esto es, el real ejercicio del derecho de defensa.

   La primera de esas exigencias, la contradicción procesal, deriva directamente -dice el Tribunal Constitucional del art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, a la luz del cual ha de interpretarse el art. 24.2 C.E. por exigencia del art. 10.2 de la Norma fundamental. El art. 6.3 d) del Convenio exige que el acusado pueda interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo en las mismas condiciones que los de descargo. Por tanto, la cuestión que surge es si puede entenderse cumplido tal requisito en aquellos supuestos como el que nos ocupa, en el que los testigos de cargo prestan su declaración sin ser vistos por el acusado, aunque sí oídos.".

   La sentencia 852/2016, con cita de la STC 64/1994 y la jurisprudencia del TEDH sobre la materia que se analiza en esta última, afirma que: "La referencia a la anterior doctrina del T.E.D.H. permite, pues, concluir -según el Tribunal Constitucional- que es la imposibilidad de contradicción y el total anonimato de los testigos de cargo lo que el citado Tribunal considera contrario a las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio; por el contrario, en aquellos casos en que el testimonio no pueda calificarse de anónimo sino, en todo caso, de "oculto" (entendiendo por tal aquél que se presta sin ser visto por el acusado), pero, en los que la posibilidad de contradicción y el conocimiento de la identidad de los testigos -tanto para la defensa como para el Juez o Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado- resulten respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del art. 6.3 d) del Convenio y, en consecuencia, también las garantías que consagra el art. 24.2 de nuestra Constitución.

   Con posterioridad a la STC 64/1994 ha dictado otras resoluciones el TEDH sobre la materia de los testigos protegidos: 26 de marzo de 1996 (Doorson c. Países Bajos), 23 de abril de 1997 (Van Mechelen c. Países Bajos), 14 de febrero de 2002 (Wisser c. Países Bajos), 28 de marzo de 2002 (Birutis c. Lituania) y 22 de noviembre de 2005 (Taal c. Estonia). A través de las mismas se coligen como pautas insoslayables para que puedan operar como prueba eficaz de cargo los testimonios anónimos, aparte de que esté justificada la necesidad del anonimato, que tal situación aparezca compensada por un interrogatorio de la defensa que permita apreciar la fiabilidad y veracidad del testimonio, y señalándose también el matiz importante de que éste nunca podría servir como única prueba de cargo o como prueba incriminatoria decisiva para fundamentar la condena.

   La STC 75/2013, de 8 de abril, con relación al anonimato del testigo, subraya que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostiene que el derecho del acusado a tener una oportunidad efectiva de someter a contradicción las pruebas que se dirigen contra él requiere "que el acusado deba conocer laidentidad de quien le acusa de modo que pueda cuestionar su fiabilidad y credibilidad" ( SSTEDH de 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, § 127; 19 de julio de 2012, caso Hümmer c Alemania, § 38).... En definitiva -acaba diciendo más adelante el Tribunal Constitucional-, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para poder erigirse en prueba de cargo, la declaración del testigo anónimo debe reunir tres concretos requisitos. El primero de ellos, que el anonimato haya sido acordado por el órgano judicial en una decisión motivada en la que se hayan ponderado razonablemente los intereses en conflicto; el segundo, que los déficits de defensa que genera el anonimato hayan sido compensados con medidas alternativas que permitan al acusado evaluar y, en su caso, combatir la fiabilidad y credibilidad del testigo y de su testimonio; y el tercero, que la declaración del testigo anónimo concurra acompañado de otros elementos probatorios, de manera que no podrá, por sí sola o con un peso probatorio decisivo, enervar la presunción de inocencia.".

   En nuestra sentencia En la STS 378/2009, de 27 de marzo , tras examinar la jurisprudencia del TEDH sobre los testigos anónimos se concluye afirmando que la compatibilidad de cualquier ponderación, incluso cuando las dificultades de la defensa sean equilibradas por el procedimiento seguido por las autoridades judiciales, han de cumplirse estos dos parámetros: (a) que sea posible examinar la fiabilidad del testigo cuyo nombre se oculta; y (b) que esa declaración del testigo anónimo no sea decisiva . En virtud de lo cual, se anula la sentencia recurrida por fundamentarse de forma decisiva en las manifestaciones de los testigos anónimos.

   La STS 828/2005, de 27 de junio, después de sentar la regla general de que la identidad del testigo debe darse a conocer con el fin de garantizar la credibilidad del testimonio, tal como se recuerda en las sentencias del TEDH, se matiza que no puede desconocerse que en algunos casos los riesgos serios que puede correr el testigo que acude al Tribunal a mantener su testimonio pueden ser de tal naturaleza que debiliten su decisión de declarar, dando lugar a situaciones negativas para el funcionamiento correcto y eficaz de la Administración de Justicia. En atención a esta clase de consideraciones la Ley permite algunas excepciones a esta forma de practicar la prueba testifical, las cuales suponen una disminución de la vigencia de los principios que regulan el juicio oral, aportando a cambio una mayor seguridad al testigo. Concretamente la ocultación de éste respecto del acusado puede afectar al principio de contradicción, que resulta limitado en cuanto que se suprime la confrontación directa entre ambos.

   La tan citada sentencia 852/2016, concluye que: "Del examen conjunto de los precedentes jurisprudenciales que se han venido exponiendo, tanto del TEDH como del Tribunal Constitucional y de esta Sala, se colige -según se razonó en la sentencia de esta Sala 649/2010- que la vulneración de las garantías y sus consecuencias son notablemente diferentes cuando se trata de un supuesto de testigos anónimos que cuando se contempla un caso de testigos ocultos. En los supuestos de anonimato es claro que no resulta factible para la defensa ponderar la imparcialidad del testigo y su grado de credibilidad y fiabilidad, por lo que las garantías en la práctica de la prueba del testigo de cargo quedan sustancialmente disminuidas, al no ser factible, en principio, someter a contradicción la credibilidad y fiabilidad del testimonio. Ello genera la devaluación sustancial de la prueba convirtiéndola en notablemente ineficaz, ya que no es fácil acudir a modulaciones valorativas de algo que aparece dañado de raíz, por lo que a lo sumo habría de operar como dato secundario meramente corroborador de la prueba principal de cargo.

   Sin perjuicio, claro está, de que la condena pueda apoyarse en otras pruebas incriminatorias que contengan entidad suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, tal como sucedió en la STS 828/2005, de 27 de junio.

   En cambio, cuando se trate de declaraciones de testigos que depongan ocultos o semiocultos, pero cuya identidad se conoce, resulta claro que el déficit de garantías procesales ya no atañe a la fiabilidad o la credibilidad del testimonio sino a su eficacia probatoria en el caso concreto en relación con los principios de inmediación. En estos casos el cuestionamiento del testimonio ha de afectar sólo al grado de convicción alcanzado y por lo tanto a la eficacia probatoria en el caso concreto, dependiendo de la intensidad del ocultamiento del testigo y de las posibilidades que tuvieron las partes de visualizar y percibir las declaraciones del testigo. No resultando, pues, razonable que las limitaciones en la forma de practicar la prueba puedan determinar en principio una nulidad o total ineficacia del elemento probatorio.".

3. En el presente caso, la identidad y visualización en el juicio del testigo protegido no fue facilitada al letrado del acusado, lo que fue solicitado en el escrito de defensa -si bien interesando el "cese de la protección"-, tal extremo le fue denegado en el auto dictado por la Audiencia Provincial de fecha 27 de abril de 2017. Petición que reiteró con carácter previo al Juicio Oral, siendo nuevamente denegada por el Tribunal con el argumento de que la defensa no dijo en "su momento" el motivo de tal solicitud, ante lo cual el Letrado formuló protesta.

   En el recurso de apelación formulado ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, la defensa plantea como primer motivo del recurso la infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías por falta de inmediación, contradicción y publicada del testigo oculto y anónimo, rechazándose la alegación en la sentencia aquí recurrida, en concreto en el Fundamento de Derecho Primero, en el que se hace constar que "La posibilidad de que un testigo menor de edad declare evitando la confrontación visual con el inculpado está prevista en el artículo 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal." y, por otro lado, "basta la lectura del fundamento jurídico 2° de la sentencia, en el que se analiza la prueba practicada y la valoración de la misma, para comprender que la declaración de este testigo protegido no ha sido valorada por la Sala para determinar la autoría y la culpabilidad del recurrente, sino simplemente para establecer el desarrollo de los hechos, esto es, solo en la medida en que el testigo menor de edad declaró que estaba presente en el lugar de los hechos, que pasó un coche gris y grande, que escuchó disparos y que lo conducía un hombre agitanado de pelo moreno y de unos 40 años. En ningún momento manifestó que fuese el recurrente el autor de los disparos, extremo este que el Tribunal deduce de otras pruebas. De aquí que tampoco con la valoración del testimonio en los términos en que han quedado expuestos se haya producido indefensión alguna a la parte.".

   Consta en autos que, en el escrito de defensa, sí existía argumento para la solicitud de la identidad del testigo protegido, peso a lo resuelto por la Audiencia Provincial en el juicio oral, en concreto la existencia de animadversión e intereses en contra del acusado desde el tiroteo del año 2011, lo que reiteró en el juicio, y también pone de relieve en este recurso. Por otro lado, también se solicitó la visualización en el plenario del testigo, al menos por el letrado, no por el acusado, extremo que fue denegado tácitamente, porque no tuvo respuesta expresa por parte del Tribunal, celebrándose la prueba sin ser visto el testigo por los componentes de la Sala ni por ninguna de las partes, contestando a las preguntas, según indicó el Presidente del Tribunal "a través de un tercero, ya que se trata de un menor", para que no se identificase su voz, sin identificar tampoco al tercero.

   Revisada la sentencia de primera instancia, de la misma se deduce que el Tribunal basa la condena del acusado en prueba indiciaria, enumerando los indicios en el FD2º, haciendo constar como Sexto indicio que: "el testigo protegido nº NUM004 "en el juicio oral, ha dicho que estaba en el lugar de los hechos, que pasó un coche gris y grande, que escuchó disparos y que lo conducía un hombre agitanado de pelo moreno y de unos cuarenta años. ".

   En consecuencia, estimamos que el déficit denunciado de identificación del testigo, así como de haber visto su imagen, y de la persona que declaraba por él, implica una obvia limitación del derecho de defensa, impidiéndole así verificar la credibilidad y fiabilidad de las manifestaciones del testigo, se trata por tanto de un testigo anónimo y oculto, con la doble limitación que ello implica para la validez y eficacia del testimonio, sin que el Tribunal diera explicación alguna del motivo de declarar el mismo oculto y a través de un tercero tampoco identificado, más allá de decir que es un menor, sin que se han especificado amenazas ni conminaciones por parte del acusado o personas allegadas a éste.

   En este caso, por las similitudes existentes, resulta de aplicación nuestra sentencia 378/2009, de 27 de marzo, que se considera ineficaces para operar como pruebas decisivas las declaraciones de tres menores de quince años de edad que comparecieron a deponer como testigos anónimos, pero no ocultos para los profesionales, en un juicio contra ocho componentes de una banda urbana, algunos de los cuales tenían antecedentes de homicidio, razones de coherencia exigen que en este caso se declare también la ineficacia del testimonio, puesto que el testigo aunque, según manifestaciones del Tribunal en el Juicio Oral, era menor de edad, el mismo depuso anónima y ocultamente para todas las partes.

   Ahora bien, como hemos adelantado, la consecuencia de ello no debe ser la pretendida nulidad del juicio, sino que la citada prueba debe perder su eficacia probatoria, lo cual analizaremos en el motivo relativo a la infracción del principio de presunción de inocencia.

1. En el motivo séptimo, se alega infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, entre ellas la del derecho a un juez imparcial, art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE.

En el desarrollo del motivo se ponen de relieve dos cuestiones: 1º Que los Magistrados de la Audiencia Provincial hasta en tres ocasiones han ratificado la prisión provisional de Pedro Antonio (Antecedente de Hecho Décimo), en base a la existencia de indicios de que el mismo fue el autor de los disparos, pese a que todos los testigos de la instrucción exculparon a Pedro Antonio y ninguno de los policías declararon durante esa fase procesal, ni siquiera para ratificar el atestado. 2º Que en el desarrollo del juicio, el Presidente del Tribunal no fue imparcial, ya que al desestimar las cuestiones previas afirmó que "para él, estaba claro que el autor de los hechos era Pedro Antonio", durante el interrogatorio suplantó la función del Ministerio Fiscal interrogando a los testigos, llegando a intimidar a la testigo Ariadna con la amenaza del delito de falso testimonio, llevando la iniciativa y leyendo a algún testigo lo declarado en el atestado policial, orillando lo declarado en instrucción. Interesando la nulidad de la sentencia y el juicio oral para que se celebre otro nuevo con distintos magistrados.

2. En cuanto a la imparcialidad judicial, como dijimos en las SSTS 821/2014, de 27 de noviembre y 133/2016, de 24 de febrero, constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su existencia misma. Sin Juez imparcial no hay propiamente proceso jurisdiccional. No es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio, bien sea derivado de su contacto anterior con el objeto del proceso o bien de su relación con las partes. Por ello, la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH), en el 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE), con una especial trascendencia en el ámbito penal. Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional, entre otras en la reciente STC 133/2014, de 22 de julio, según la cual "el reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial."

   La necesidad de que el Juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes "supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra" ( STC 38/2003, de 27 de febrero).

   A esos efectos la doctrina constitucional distingue entre la imparcialidad subjetiva y la objetiva. La primera garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y en ella se integran todas las dudas que deriven de sus relaciones con aquellas. La imparcialidad, como garantía constitucional en esta vertiente subjetiva, se encuentra dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Como afirmó la STC 60/2008, de 26 de mayo: "esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra".

   La imparcialidad objetiva se proyecta sobre el objeto del proceso, y asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él ( SSTC 47/2011, de 12 de abril, FJ 9; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3; o 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4). Desde esta perspectiva el derecho al juez imparcial se dirige a garantizar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso ( STC 36/2008, de 25 de febrero, FJ 2).

   El Juez no sólo ha de ser, sino también parecer, alguien que no tenga respecto a la cuestión concreta sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna idea preconcebida ni ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber, y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt). No cualquier apariencia, desde luego, sino solo cuando pueda hacer surgir dudas objetivamente justificadas.

   El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas. (Entre otras en la STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizil öz; en la STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón, y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero).

   En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional para el que no basta que las dudas sobre la imparcialidad del Juez surjan en la mente de la parte, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, STC 47/2011 de 12 de abril). Se hace necesario examinar las circunstancias del caso, en tanto que "la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto, sino que hay que determinar, caso por caso, si la asunción simultánea de determinadas funciones instructoras y juzgadoras puede llegar a comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador." ( STC 60/1995 de 16 de marzo, que acomoda la interpretación del mencionado derecho a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

3. Con respecto a la primera de las quejas planteadas, relativa a que los Magistrados de la Audiencia Provincial hasta en tres ocasiones han ratificado la prisión provisional de Pedro Antonio, el Tribunal Constitucional en sentencia nº 143/2006, 8 de mayo, abordó la citada cuestión y la estimó, al entender que la lesión del derecho a un juez imparcial se habría producido porque dos de los integrantes de la Sección Primera de la Audiencia Provincial que formaron el Tribunal que le condenó, habían integrado también el Tribunal que, tras la suspensión del anterior señalamiento del juicio oral, había acordado la prisión provisional del demandante para asegurar su presencia en el juicio oral y las condiciones adecuadas para su celebración. La vulneración denunciada no se derivaría simplemente del hecho objetivo de haber acordado la prisión provisional y luego integrar el órgano de enjuiciamiento, sino también de la concreta argumentación del auto de prisión, la cual pondría de manifiesto la existencia de una idea ya formada acerca de la culpabilidad de quien todavía tenía que ser juzgado, tal y como en nuestro caso sostiene el recurrente. A esta alegación respondió el Tribunal Constitucional con un pronunciamiento desestimatorio del amparo promovido: "... el demandante de amparo atribuye especial significación a que en el Auto de prisión provisional se aluda a que concurren los requisitos de los artículos 503 y 504 LECrim, entre los cuales se encuentra la existencia de indicios bastantes para creer que la persona contra la que se acuerda la prisión es responsable de un delito. Ahora bien, de una parte, ya hemos advertido que la existencia de indicios de responsabilidad penal contra el demandante viene ya judicialmente apreciada desde la instrucción de la causa; y, de otra parte, debe observarse que el Auto de prisión provisional no contiene relación alguna de elementos que evidencien convicción psicológica de ningún género por parte del órgano judicial, sino que se limita a recoger la concurrencia de los presupuestos legales imprescindibles pero no suficientes para que, si resulta necesario a efectos de la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, pueda adoptarse la medida restrictiva de libertad. Tal como hemos dicho al abordar si el enjuiciamiento en segunda instancia de recursos deducidos contra resoluciones sobre prisión provisional compromete o no la garantía de imparcialidad judicial ( ATC 68/2002, de 22 de abril y resoluciones en él citadas), lo decisivo es si el veredicto que se contiene en las resoluciones pretendidamente "contaminantes de la imparcialidad judicial" es o no sustancialmente idéntico al que integra el juicio de culpabilidad. Y en el presente supuesto ninguna duda existe de que en el Auto de 1 de febrero de 2002 no se contiene ninguna valoración que implique o denote la existencia de una toma de postura previa del órgano llamado a enjuiciar los hechos sobre la culpabilidad del demandante de amparo".

   La STS 479/2003, de 31 de marzo, abordó un supuesto que guarda similitud con el caso que nos ocupa, afirmando que: "Es claro que para resolver el recurso de apelación es preciso verificar que se han cumplido los requisitos que la ley exige para acordar esta medida provisional privativa de libertad, y, entre ellos, la ley prevé que conste que se ha cometido un hecho de apariencia delictiva y que existen motivos bastantes para atribuirlo a la persona determinada contra la que se ha dictado el Auto de prisión. No se producirá prejuicio si el Tribunal se limita a comprobar que el Juez ha dispuesto de tales elementos, sin incorporar otros nuevos ni entrar a valorar su significado en cuanto a la culpabilidad del acusado. (...) Así ha ocurrido en el caso actual, en el que el Tribunal, advirtiendo de la provisionalidad de su valoración, se ha limitado a constatar que el Juez de instrucción ha tenido en cuenta la existencia de indicios razonables contra las personas contra las que ha dictado el Auto de prisión, sin efectuar consideración alguna acerca de la suficiencia de las diligencias practicadas en la instrucción de la causa en orden a acreditar, como cuestión de fondo, la culpabilidad de los imputados".

   La STS 892/2008, de 16 de diciembre, suscribió el mismo criterio, en un supuesto reforzado por el hecho de que el recurrente no había promovido la recusación del órgano decisorio: "... la Sala se limitó a mantener una prisión ya acordada por el instructor. Esta resolución de recursos devolutivos no implica una actuación equivalente a la auténtica función de instrucción que suponga un riesgo cierto de perdida de imparcialidad. No debe olvidarse que la propia LECrim prevé en el art. 220 que es el Tribunal competente para conocer del recurso de apelación aquel a quien correspondiese el conocimiento de la causa en juicio oral. Estas decisiones, como se señala en la STS 246/2003, de 21 de febrero, no implican que los Magistrados integrantes del Tribunal que las adopta realicen funciones instructoras, y por ello no determinan con carácter general la perdida de la imparcialidad. Concretamente la resolución sobre recursos contra autos de prisión no necesariamente arroja una sospecha de parcialidad en los magistrados que resuelven". Criterio también mantenido en las SSTS 578/2012, de 26 de junio, la ya citada 195/2014, de 3 de marzo.

4. Consecuencia de la jurisprudencia analizada es que la pérdida de imparcialidad por haber dictado anteriores resoluciones en el mismo asunto debe ser trasladada a cada supuesto, para evaluar el posible grado de incidencia de la actuación en cuestión sobre la imparcialidad objetiva de los miembros del Tribunal, o que los mismos llevaron a cabo una actuación equivalente a la auténtica función de instrucción con un riesgo cierto de perdida de imparcialidad, puesto que se debe comprobar y evaluar, en el caso concreto, la intensidad de la implicación del Tribunal en la actividad procesal anterior al juicio, desarrollada en la causa.

   Tras el examen de las actuaciones, en primer lugar, debemos apuntar, que aunque se declara probado en la sentencia de instancia que el acusado se encuentra en prisión desde el 30 de septiembre de 2016, lo que fue acordado por auto de dicha fecha del Juzgado de Instrucción número 4 de DIRECCION001 y, que el 26 de octubre de 2016, la sección 3ª de la Audiencia Provincial ratificó dicha prisión, además de que por auto de 12 de diciembre de 2016, el Juzgado de instrucción ordenó mantener la prisión, y lo mismo hizo por auto de 24 de enero de 2017, auto que fue confirmado por la Sección 3ª Audiencia Provincial con fecha 9 de febrero de 2017, y que la misma Sección de la Audiencia Provincial de DIRECCION001, en el trámite del artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su auto de 26 de abril de 2017, ratificó la prisión; lo cierto es que no ha sido posible la localización las resoluciones cuestionadas -autos resolutorios de los recursos de apelación-, sin duda porque los mismos se encuentren en la pieza de situación personal que no ha sido remitida a esta Sala, los cuales tampoco han sido transcritos por el recurrente, por tanto, no es posible comprobar el grado de implicación del Tribunal y si la valoración que el mismo hizo sobre el material que la instrucción había conseguido acumular tuvo una intensidad suficiente para poder deducir una toma de postura o predisposición de los miembros del Tribunal sobre la culpabilidad del recurrente, en definitiva una pérdida de imparcialidad de los mismos.

   En segundo lugar, la defensa del acusado no formuló recusación alguna contra los miembros del Tribunal de enjuiciamiento, y con ello hizo dejación del instrumento idóneo para solventar la falta de imparcialidad que ahora reivindica. No ajustó su actuación a las normas que señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, regulan su tramitación y establecen sus consecuencias. No acudió a la recusación, instrumento procesal especialmente previsto para preservar el derecho a un juez imparcial ( STS 652/2015, de 3 de noviembre, 863/2015, de 30 de diciembre). Ya, que sin juez imparcial no hay propiamente proceso jurisdiccional, y la recusación es el instrumento legal establecido para preservarlo, constituyendo en sí mismo un derecho fundamental integrado en el más amplio derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Por eso, la privación de la posibilidad de ejercer la recusación implica la restricción de una garantía esencial establecida legalmente con el fin de salvaguardar la imparcialidad que la Constitución impone al juzgador ( STC 205/2013, de 5 de diciembre).

   En efecto, no cabe apreciar la lesión de este derecho si el recurrente tuvo ocasión de plantear tempestivamente la recusación y no lo hizo (por todas, SSTC 140/2004, de 13 de septiembre; 28/2007, de 12 de febrero; 60/2008, de 5 de diciembre y 178/2014, de 3 de noviembre). Tampoco pueden suplir la omisión de la recusación los posteriores recursos contra la resolución de fondo, pues si ello fuera posible se conculcarían los derechos de las demás partes que, habiendo obtenido una resolución favorable, se verían privadas de ella por una causa que, pudiendo ser corregida durante el proceso, no fue alegada hasta conocerse su resultado ( STC 60/2008, de 26 de mayo).

5. En cuanto a la segunda causa de falta de imparcialidad alegada, consistente en que en el desarrollo del juicio, el Presidente del Tribunal al desestimar las cuestiones previas afirmó que "para él, estaba claro que el autor de los hechos era Pedro Antonio", que durante el interrogatorio suplantó la función del Ministerio Fiscal interrogando a los testigos, llegando a intimidar a la testigo Ariadna con la amenaza del delito de falso testimonio, llevando la iniciativa y leyendo a algún testigo lo declarado en el atestado policial, orillando lo declarado en instrucción.

   Tal cuestión no fue planteada oportunamente ante el Tribunal Superior de Justicia en el recurso de apelación formulado, por lo que se plantea la cuestión de si el recurrente habría perdido la oportunidad procesal de someter aquélla al conocimiento de este Tribunal, Tribunal al que únicamente corresponde examinar la corrección legal o constitucional de la sentencia dictada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura. En este punto, es constante la doctrina de esta Sala (STS 29-6-2018, nº 320/2018; 12-4-2018, nº 176/2018; 13-5-2010, nº 445/2010; 18-3-2005, nº 344/2005 y nº 707/2002, 26-4- 2002) que parte del principio general de que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes, pero no alcanza a cuestiones nuevas sobrevenidas que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional. La admisión de cuestiones extemporáneas obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos y que, por tanto, no aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia o sometidos a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia, sin que quepa " ex novo" y " per saltum" formular nuevas alegaciones no invocadas, no formalmente propuestas ni debatidas por las partes.

   Debe advertirse, que con respecto a la falta de imparcialidad del Presidente de la Audiencia Provincial en su actuación en el Juicio Oral, que tal denuncia no fue sustanciada ante la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, es decir, es formulada ex novo en esta Instancia, por lo que no puede ser resuelta por este Tribunal.

   Al respecto éste ha dicho de forma reiterada que "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación" ( STS 236/2017, de 5 de abril, 882/2016, de 23 de noviembre). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril, tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim). Pero sí es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

   El motivo debe ser desestimado.

1. Por las razones sistemáticas apuntadas, procedemos al análisis de los motivos quinto y sexto que se basan en infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE.

2. Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SSTS. 1126/2006, de 15.12; 742/2007, de 26.9; y 52/2008, de 5.2, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal " a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001, de 12.7).

   Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió, porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo, la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004, de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio " nemo tenetur" ( STS. 1030/2006, de 25.10; STC. 123/2006, de 24.4). La STC 204/2007, de 24 de septiembre, ha considerado insuficientes las inferencias no concluyentes incapaces de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

   Según recuerda la reciente STS 459/2018, de 10 de octubre, "constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003, de 6 de junio, 300/2005, de 2 de enero, 70/2007, de 16 de abril). En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007, de 24 de septiembre, ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial".

   Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (STS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

   Fuera de esas comprobaciones, debe acabar la función casacional respecto a las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, tanto en relación a las sentencias dictadas en los procedimientos sometidos al Tribunal del Jurado, los cuales, están sometidos al doble examen o doble instancia, como con respecto a las sentencias dictadas bajo la cobertura de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que ha establecido una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia. Y ello por cuanto que la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad ya ha sido realizada por el Tribunal de apelación.

3. La sentencia de instancia, analiza la prueba, conforme a las atribuciones que le corresponden, ratificando la valoración hecha por el Tribunal de instancia sobre la prueba indiciaria, con el siguiente argumento: "Pues bien, la sentencia de instancia recurrida cubre sobradamente con las exigencias jurisprudenciales anteriormente señaladas. Así, describe y valora los múltiples indicios acreditados, que ha tenido en cuenta el Tribunal para dictar la resolución condenatoria. Se explica detalladamente en la sentencia las razones que llevan a estimar autor de los dos delitos a Pedro Antonio, partiendo de su propia declaración y del testimonio de la testigo Ariadna prestada en la fase de juicio oral, y enlazado con los diferentes indicios, y así queda acreditado el hecho primero que desencadenó el tiroteo, cual es que se encontró Ariadna esa mañana con la mujer del procesado en el supermercado, teniendo que marcharse de allí. El problema que la familia Luis Pedro ha tenido o tiene con Los Conrado por un tiroteo anterior del año 2011. Cómo una de las hermanas de Ariadna y del otro testigo y hermano de Ariadna, Jacinto, y según lo declarado por este, está casada con un Conrado, que en dicho tiroteo mataron a la madre y hermano de la mujer del procesado, manifestado por la víctima Genaro. Que el día de los hechos y como reconoció él procesado en fase de instrucción él se encontraba en DIRECCION001. Que como depusieron todos los testigos a Pedro Antonio se le conoce como el " Santo", siendo el mismo muy conocido en el barrio. Que Ariadna afirma haber reconocido en sede policial mediante la composición fotográfica a Pedro Antonio como el autor, y la manifestación en el acto de juicio de la propia Ariadna que dijo que ella escuchó como los presentes en el suceso dijeron 'que había sido " Santo", quien había estado minutos antes en el supermercado con su mujer, se había encontrado con Ariadna, que acudió a refugiarse a casa de sus padres, lugar donde se produjo el tiroteo, al pasar un coche largo gris a gran velocidad y realizar varias detonaciones. Que tanto Ariadna como su hermano Jacinto, que vive en la casa contigua a sus padres, y que tuvo que tirarse al suelo con su hijo de tres años para evitar ser alcanzados, reconocieron mediante fotocomposición a " Santo" como el autor, que era de sobra conocido por todos, quien estuvo escondido tras estos hechos.

   En resumen: hubo prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia. Prueba que fue practicada y valorada en conciencia por la Sala y que se expone en la sentencia, con hechos e inferencias lógicas y bien fundamentadas del por qué sé puede determinar que el procesado fue el autor de los disparos, y que los esfuerzos de la defensa en su recurso sobre la interpretación que debe darse a las declaraciones no consigue desvirtuar. Por ello, ha de desestimarse también este último motivo del recurso."

4. El valor como prueba de cargo de la prueba de indicios ha sido admitido tanto por el Tribunal Constitucional como por este Tribunal Supremo. El Tribunal Constitucional ha sostenido desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985, 175/1985, 24/1997, 157/1998, 189/1998, 68/1998, 220/1998, 44/2000 y 117/2000) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

   En resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008, 109/2009, 126/2011, 128/2011, 175/2012 y 15/2014) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: A) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; B) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; C) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; D) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005 , y 111/2008).

   El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde un doble canon: el de su lógica o cohesión, y el de su suficiencia o calidad concluyente. Con arreglo al primero la inferencia será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él. Desde el canon de su suficiencia o calidad concluyente no será razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003, 196/2007, 111/2008, 108/2009, 109/2009, 70/2010 y 126/2011, entre otras).

   Esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS 1085/2000, de 26 de junio; 1364/2000, de 8 de septiembre; 24/2001, de 18 de enero; 813/2008, de 2 de diciembre; 19/2009, de 7 de enero; 139/2009, de 24 de febrero; 322/2010, de 5 de abril; 208/2012, de 16 de marzo; 690/2013, de 24 de julio; 481/2014, de 3 de junio o 43/2015, de 28 de enero, entre otras).

   En el presente caso la Sala sentenciadora, y el Tribunal de apelación, analizan los indicios, los cuales entiende acreditados, y concluyen que todos ellos convergen en una dirección que es la única que se perfila como razonable con exclusión de cualquier otra. En concreto los citados indicios son los siguientes:

   1. El propio procesado, en su declaración ante el juez instructor, reconoció su presencia en el lugar de los hechos (folios 145 a 147). Admitió entonces que el día 27 de septiembre de 2016 fue al supermercado SPAR del DIRECCION000, es decir, al supermercado donde tuvo lugar el incidente inicial que luego desencadenó los hechos, eso sí, negó tal incidente. En el juicio oral, ciertamente, tras acogerse a su derecho a no contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal y del tribunal, se ha limitado a negar los hechos y a decir que el 27 de septiembre de 2016 no estaba en DIRECCION001 sino en Badajoz capital (indicio 1º).

   2. Las testificales de Genaro, Julieta, Ariadna y Jacinto (indicios 2º, 3º, 4º y 5º), que son analizadas.

   3. Declaración del testigo protegido número NUM004, en el juicio oral, el cual dijo que estaba en el lugar de los hechos, que pasó un coche gris y grande, que escuchó disparos y que lo conducía un hombre agitanado de pelo moreno y de unos cuarenta años (indicio 6º).

   4. Declaración del agente de la policía nacional, carné profesional NUM010, ha manifestado en el juicio que llegó al lugar del tiroteo al poco tiempo procedente de la comisaría que está muy cercana, contando que allí los testigos presentes manifestaron que había dos heridos, que los disparos se habían realizado desde un vehículo Volfswagen Phanton y que el responsable era el Santo. Y declaración de los agentes NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008 han referido que los testigos Jacinto y Ariadna fueron conducidos inmediatamente a comisaría y que allí reconocieron a Pedro Antonio como el autor de los disparos (indicio 7º).

   5. Testimonio del agente de policía NUM009, en día de los hechos, estando en comisaría, escuchó primero siete detonaciones y después otras siete, todas ellas procedentes del lugar donde luego se comprobó que habían ocurrido los hechos -la Comisaría de la Policía Nacional de DIRECCION001 linda con la barriada DIRECCION000- (indicio 8º).

5. De la citada argumentación dada en la sentencia discrepa este Tribunal, ya que, por un lado, no todos los indicios están acreditados fehacientemente, y por otro lado, los acreditados no gozan de una singular potencia acreditativa, o son de naturaleza inequívocamente incriminatoria contra el acusado, por las siguientes razones:

   1. Todos los testigos que declararon en el juicio oral, Genaro, Julieta, Ariadna y Jacinto, declararon que no vieron nada, ni a nadie, solo escucharon los disparos y alguno de ellos escuchó un coche, testimonios que con matices, también fueron puestos de relieve por los testigos durante la instrucción y, en cuanto a Ariadna, si bien varió su testimonio, requerida por el Tribunal en un par de ocasiones para que dijera la verdad, y tras leerle el Presidente del Tribunal, sin petición de ninguna de las partes, su declaración prestada en Comisaría, lo único que reconoció es que había mucha gente y que decían que era el Santo, pero que ella no le vio.

      En relación a las declaraciones prestadas en sede policial, señala la sentencia de este Tribunal núm. 503/2018, de 25 de octubre, que "... toda sentencia que construya el juicio fáctico de autoría basándose en una declaración autoincriminatoria o heteroincriminatoria prestada en sede policial, se apartará no sólo del significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, sino del concepto mismo de "proceso jurisdiccional", trasmutando lo que son diligencias preprocesales -que preceden al inicio de la verdadera investigación jurisdiccional- en genuinos actos de prueba. La posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial ( SSTS 483/2011, de 30-5; 234/2012, de 16-3; 478/2012, de 29-5; 792/2012, de 11-10; 220/2013, de 21-3; 256/2013,de 6-3; 283/2013, de 26-3; 546/2013, de 17-6; y 421/2014, de 16-5, entre otras) ....al haberse dictado dos nuevas sentencias por el Tribunal Constitucional, las sentencias 164/2014, de 8 de octubre, y 33/2015, de 2 de marzo, cuyo contenido introduce ciertos matices que parecen propiciar algún efecto incriminatorio a las declaraciones policiales sometidas a contradicción en la vista oral del juicio, se ha celebrado un Pleno no Jurisdiccional de esta Sala con el fin de establecer una línea interpretativa que defina el criterio a adoptar ante una declaración incriminatoria o autoincriminatoria prestada en sede policial.

      En efecto, en el Pleno no Jurisdiccional del 3 de junio de 2015 se sometió a debate si los nuevos matices incorporados en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional suponían dar entrada a la validez probatoria de las incriminaciones o a las autoincriminaciones proferidas en sede policial. El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional fue el siguiente:

      "Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

      Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.

      Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron.".

   2. Porque las declaraciones de los agentes policiales solo aportaron lo que recogieron a través de los testigos que no han mantenido su testimonio, por lo que conforme al citado Pleno no jurisdiccional, tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.

      Solo tienen virtualidad probatoria propia cuando el atestado y la ratificación del mismo que hacen los agentes policiales en el plenario, contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser planos, croquis, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de las pruebas preconstituidas o anticipadas, pueden ser utilizadas como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTC. 132/92, 157/95) por cuanto ninguna de las relacionadas son practicables directamente en el juicio oral por ser imposible su reproducción en idénticas circunstancias a las de origen.

      En base a ello no pueden tenerse en cuenta como indicio de cargo, las declaraciones de los agentes NUM010, NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008, que no están presentes en el lugar de los hechos, y a los que los testigos les manifestaron lo que había ocurrido y en especial que el responsable era el Santo; y en cuanto al testimonio del agente de policía NUM009, solo acredita que primero hubo siete detonaciones y después otras siete, todas ellas procedentes del lugar donde luego se comprobó que habían ocurrido los hechos.

   3. En cuanto a las contradicciones en las declaraciones del acusado, que la sentencia tiene en cuenta como indicio acreditativo de su culpabilidad, no relativas a su participación en los hechos, que siempre ha negado, sino a que, inicialmente, declaró que había estado en el supermercado con su esposa, y en el plenario que estaba fuera de DIRECCION001 ese día, debemos tener en cuenta que, como indica entre otras nuestra sentencia núm 359/2014, de 30 de abril, el acusado no está obligado a declarar, y en el supuesto de que lo haga, la falta de credibilidad de sus declaraciones exculpatorias no constituye una prueba de cargo de su culpabilidad, pues también tiene el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo. Cuestión distinta es que existiendo prueba de cargo indiciaria de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, la escasa verosimilitud de sus afirmaciones no permita tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.

      En consecuencia, según la citada jurisprudencia las contradicciones en la declaración de Pedro Antonio, no constituye prueba de cargo, ni es un indicio en su contra, sino que lo permitido, en su caso, es que sus manifestaciones, por no ser verosímiles, no se tengan en cuenta el Tribunal si existen otras pruebas de cargo de suficiente entidad.

   4. En relación a la declaración del testigo protegido nº NUM004, tal y como hemos indicado en el anterior Fundamento de Derecho, es una prueba ineficaz, ya que el déficit denunciado de identificación del testigo, así como de haber visto su imagen, y de la persona que declaraba por él, implica una obvia limitación del derecho de defensa, impidiéndole así verificar la credibilidad y fiabilidad de las manifestaciones del testigo, se trata por tanto de un testigo anónimo y oculto, con la doble limitación que ello implica para la validez y eficacia del testimonio.

   5. A lo anterior, debemos añadir, que existe un contraindicio no valorado por la sentencia de instancia, ni si quiera aludido en la misma, consistente en que pese a declarar probado que el día de los hechos los disparos tuvieron lugar desde un vehículo de color gris, marca Volkswagen, modelo Phaetón y matrícula ....NHN, la titularidad del mismo pertenece a Juan Pedro desde 21 de noviembre de 2014, con domicilio en DIRECCION002 (Barcelona), sin que conste en el historial de transferencias que el acusado o familiar del mismo haya sido el titular del vehículo, según contestación de la Dirección General de Tráfico al oficio remitido por la Audiencia Provincial de DIRECCION001, como prueba anticipada, atendiendo a la petición del Ministerio Fiscal.

      En consecuencia, estimamos que los indicios puestos de relieve por el Tribunal de instancia, no están plenamente acreditados, ni son plurales, ni la inferencia es única, puesto que caben otras alternativas, ya que admisión de la prueba indiciaria no debe tomarse relajando las exigencias de la valoración de la prueba cuando está ausente la prueba directa, sino que el rigor en la exigencia de la concurrencia de los indicios debe ser "suficiente" para tener por enervada la presunción de inocencia, en virtud de la prueba de cargo que en este caso lo es indiciaria, y en el supuesto analizado, los indicios no son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y por tanto no justifican, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

      El motivo debe ser estimado.

En virtud de todo lo argumentado, ha de estimarse el recurso de casación, con declaración de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr.).

Se reproducen los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el Cuarto de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de casación procede estimar el recurso y declarar la libre absolución de Pedro Antonio, de los delitos de homicidio intentado por los que venía condenado, con todos los pronunciamientos favorables.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Absolver al acusado D. Pedro Antonio de los delitos de homicidio intentado por los que fue condenado en la instancia, debiendo dejarse sin efecto cuantas medidas se hubieran acordado, y declarar de oficio las costas de la primera instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Antonio del Moral García Ana María Ferrer García

Vicente Magro Servet Susana Polo García