STS 708/2018, 15 de Enero de 2019
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2019:68 |
| Número de Recurso | 137/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 708/2018 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
RECURSO CASACION núm.: 137/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 708/2018
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Antonio del Moral Garcia
Dª. Ana Maria Ferrer Garcia
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo Garcia
En Madrid, a 15 de enero de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación 137/2018, por infracción de Ley, interpuesto por D. Luciano, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Cuarta, de 21 de noviembre de 2017, resolutoria de recurso de apelación interpuesto por D. Luciano, contra sentencia del Juzgado de lo penal número 6 de Gerona de fecha 6 de julio de 2017, seguida por delito de malos tratos en el ámbito de la violencia sobre la mujer; siendo parte recurrente el acusado D. Luciano, representado por la procuradora Dª. María Dolores Moral García, bajo la dirección letrada de D. José Luis Martínez Lledo.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
El Juzgado Exclusivo de Violencia sobre la Mujer de Gerona, instruyó procedimiento rápido con el nº 83/2017, contra D. Luciano, por delito malos tratos en el ámbito de la violencia sobre la mujer, y una vez decretada la apertura del juicio oral, lo remitió al Juzgado de lo Penal número 6 de Gerona, que con fecha 6 de julio de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Ha quedado probado que el acusado Luciano, casado con Natalia, en fecha no determinada en torno al mes de noviembre de 2016 en presencia del hijo de la denunciante, tuvo lugar una discusión entre las partes que desembocó en un escarceo mutuo en la que, con participación activa de ambos, el acusado con ánimo de menoscabar la integridad corporal de la Sra. Natalia la empujó con fuerza con las dos manos sobre los hombros haciéndola caer sobre el sofá y luego se colocó de rodillas en el sofá sobre el cuerpo de ella y alzó el puño cerrado hacia su cara sin golpearla(sic)".
El Juzgado Penal de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
"Que debo absolver y absuelvo del delito de malos tratos en el ámbito de la violencia sobre la mujer del artículo 153.1 y 3 CP del que venía siendo acusado; debo condenar y condeno a Luciano, como autor penalmente responsable de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 CP , a la pena de 30 días de multa a razón de 6 euros diarios , con aplicación del artículo 53 para el caso de impago.
Sin pronunciamiento en orden a la responsabilidad civil derivada del delito.
Con imposición del pago de costas procesales al acusado.
Remítase testimonio de la presente al Juzgado Instructor de la causa a los fines procedentes(sic)".
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Luciano; y dictándose sentencia por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 4ª, con fecha 21 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es la siguiente:
"DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Luciano contra la, sentencia dictada en fecha 6-7-16, por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal n° 6 de Girona, en la Causa n° 83/17, seguida por un delito de lesiones leves, debemos CONFIRMAR la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de la alzada.
Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales (sic)".
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por D. Luciano, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Luciano, se basó en los siguientes motivos de casación:
Único.- Por infracción de Ley.
Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 847.1.b) de la LECrim, por la infracción de precepto legal prevista en el número 1º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, al haberse aplicado indebidamente el artículo 147.2 del Código Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso presentado por el recurrente, interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 20 de diciembre de 2018.
El Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona condenó al recurrente como autor de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal (CP) a la pena de 30 días de multa con cuota diaria de 6 euros. Contra la sentencia interpuso recurso de apelación, en el que alegó error en la valoración de la prueba por entender que la practicada en el plenario no acredita la comisión del delito leve por el que había sido condenado. La Audiencia Provincial desestimó el recurso. Contra esta sentencia interpone recurso de casación y en un único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción del artículo 147.2 CP, y alega que, aunque fue condenado por un delito leve de lesiones, en los hechos probados no se describe ninguna lesión.
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Señala el Ministerio Fiscal que esta cuestión no fue planteada en el recurso de apelación, lo que impediría su examen, por vez primera, en casación. Decíamos en la STS 54/2008, 8 de abril, que es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio, y 545/2003 15 de abril). Pese a todo, nos obliga al análisis de la queja formulada por la defensa del recurrente la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero). ( STS nº 84/2018, de 15 de febrero).
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En el caso, el recurrente no planteó esta cuestión en el recurso de apelación. En esta clase de procedimientos, en los que la sentencia de instancia corresponde al Juzgado de lo Penal y la apelación es competencia de la Audiencia Provincial, el recurso de casación solamente es posible por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim, de manera que las cuestiones relativas a la subsunción son las únicas que pueden ser planteadas en el recurso. Ello implica que ya en la apelación debieron haberse planteado, sin que sea admisible prescindir de ese planteamiento y alegarlas por primera vez ante el Tribunal Supremo en la casación. Precisamente, porque constituyen el único objeto posible del recurso.
Desde esa perspectiva, el motivo debe ser desestimado.
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Por otro lado, el recurso bien pudo ser inadmitido por carencia de interés casacional, como argumenta el Ministerio Fiscal, pues no se alega contradicción con la jurisprudencia de esta Sala, ni la existencia de resoluciones contradictorias por parte de las Audiencias Provinciales, ni tampoco que se plantee la interpretación de un precepto que esté en vigor desde hace menos de cinco años y sobre el que no exista jurisprudencia de esta Sala. De manera que, lo que en su momento fue causa de inadmisión, operaría ahora como causa de desestimación.
Lo cual conduciría, igualmente, a la desestimación del motivo.
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Y, finalmente, el error en la referencia al artículo 147.2 y en lugar de al 147.3, carece de trascendencia, dados los hechos que se declaran probados y la coincidencia de la pena prevista para uno y otro caso.
El propio Juzgado de lo Penal razona en la sentencia de instancia que "la concurrencia de la intención de parar a la denunciante no excluye la del maltrato". Razonamiento que pone de relieve que se está refiriendo solamente a un maltrato de obra sin causar lesión, aunque luego invoque erróneamente el artículo 147.2 y no el 147.3 como precepto aplicable.
En consecuencia, el motivo se desestima.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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Desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal del acusado D. Luciano, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona, Sección Cuarta, de fecha 21 de Noviembre de 2017, por delito de maltrato en el ámbito de la violencia contra la mujer.
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Condenar a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia
Vicente Magro Servet Susana Polo Garcia
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