ATS, 13 de Diciembre de 2018
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2018:14107A |
| Número de Recurso | 3837/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/12/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3837/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: DRV / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3837/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 13 de diciembre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 27 de marzo de 2017, en el procedimiento nº 176/17 seguido a instancia de D.ª Inmaculada contra D.ª Isidora, sobre conciliación de la vida laboral y familiar -concreción horaria y derechos fundamentales, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 19 de julio de 2017, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, desestimando la demanda.
Por escrito de fecha 10 de octubre de 2017 se formalizó por la letrada D.ª Laura Pérez Sotoca en nombre y representación de D.ª Inmaculada, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 22 de octubre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de julio de 2017, recaída en procedimiento sobre conciliación de la vida laboral y familiar --concreción horaria-- y derechos fundamentales, y en la que se revoca el fallo de instancia y desestima la demanda rectora de autos. La demandante viene prestando servicios para la demandada con la categoría profesional de Técnica de Farmacia, realizando turnos rotatorios semanales de mañana y tarde [HP 2º]. La actividad se efectúa en una oficina de farmacia con apertura de lunes a sábado, horario de atención al público de doce horas de 9.30 a 21.30 h. la actora fue madre el 18-8-2016 y se encuentra en situación de IT desde el 3-3-2017.
La Sala de suplicación, como hemos avanzado, da lugar al recurso de su razón, y señala que la concreción horaria solicitada por la demandante debe realizarse "dentro de su jornada ordinaria", y recuerda al efecto que la TS 20-10-2010 (rec. 3501/09), y las que en ella se citan, afirmaron que la normativa vigente permite la reducción de jornada y la fijación por la trabajadora de un nuevo horario --derecho no controvertido--, pero siempre que ella se haga dentro de la jornada ordinaria de la trabajadora, quien concretara el alcance de la reducción, sin poder exigir un cambio horario o turno, salvo acuerdo con la empleadora. Así las cosas, la petición de la trabajadora de realizar su jornada laboral solo por las mañanas, y los sábados en jornada de mañana, no tiene amparo legal, ni existe precepto convencional que ampare la adaptación de la jornada fuera del régimen ordinario.
Disconforme la demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina, procediendo a seleccionar --tras ser requerida el efecto-- como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima del País Vasco de 23 de septiembre de 2014 (rec. 1602/14), en la que, con estimación de la demanda rectora del proceso declara el derecho de la actora a la reposición a la situación de reducción de jornada que venía disfrutando de lunes a viernes, hasta que su hija cumpla 12 años.
En el caso, el juzgado desestimó la demanda interpuesta por la beneficiaria relativa a la reducción de jornada en turno de mañana de 9:30 a 15:05 horas, en una jornada parcial del 65%, por entender que, básicamente, no le corresponde el derecho a tenor del art. 37.5 ET, en cuanto que respecto a su primer hijo el lapso temporal que comprende es hasta los seis años; en orden a su último vástago, tampoco, y ello porque su jornada ordinaria es por turnos, y de aquí el que no pueda ajustarse a una petición que solamente comprende el turno de mañana. La Sala de suplicación no comparte tal criterio y acoge la pretensión de la actora de que se le aplique a la reducción de jornada que mantenía por su hija, desde 2006, el régimen de ampliación por reducción de menores hasta 12 años, pues no existe normativa que establezca un efecto diferente, tanto en cuanto a la Disposición Transitoria VII de la Ley Orgánica 3/2007, como a la reforma del RDL 16/2013. Dándose la circunstancia de que si conforme a la sentencia dictada por el Juzgado de 20-2-08, se declaró un concreto porcentaje de reducción, el mismo debe mantenerse, por aplicación del principio de jerarquía normativa, sin que los cambios legislativos supongan una variación de los parámetros de la concesión. Básicamente, mantiene la Sala que la Ley 3/2012 refirió el ejercicio del derecho de reducción de jornada a la "jornada de trabajo diaria"( art. 37.5 ET), lo que significa que diariamente se module la disminución, pero no que la misma sea correlativa y paralela a los turnos que se desarrollen, por lo que el ejercicio de ese derecho puede incidir en los turnos de trabajo y en los días de descanso semanal del trabajador. En definitiva, sostiene la sentencia que la disminución de la jornada en modo alguno impide que la que se vaya a realizar sea en un turno, y no en los que venía realizándose previamente; y, de otro lado, esta regla general implica que el derecho de elección de la trabajadora sea el que se prime, salvo excepciones.
Sin perjuicio de que las exactas condiciones en las que acontecen los respectivos pleitos no sean idénticas, una ligera lectura de las resoluciones pudiera llevarnos a apreciar cierta contradicción entre ellas, pues discutiéndose en ambos casos el derecho de las actoras a reducir su jornada y prestar servicios en el turno de su elección, la referencial accede a la pretensión, al contrario que la recurrida. No obstante, una lectura más detenida de las mismas, lleva necesariamente a la solución contraria. Así en el caso de la sentencia de contraste a lo que se accede es a la prórroga de la primera reducción por aplicación del beneficio normativo, resultando inoperante cualquier otra cuestión, pues esa concesión es judicial, por sentencia que establecía ya un horario, siendo éste el que debe continuarse, habiéndose acreditado que ha sido posible atender a esa situación, pese a que la misma partía también de un trabajo a turnos. En efecto, la sentencia referencial lo que declara es el derecho de la actora a la reposición a la situación de reducción de jornada que venía disfrutando de lunes a viernes, hasta que su hija (por la que se le reconoció la primera reducción de jornada) cumpla 12 años. No es esto lo pretendido en el caso recurrido, en el que la demandante, al tener un hijo, pretende la reducción de jornada, concretando la misma en el turno de mañana exclusivamente. Y la empresa asume la reducción de jornada pedida pero rechaza la concreción que pretende la demandante.
Así las cosas, en realidad lo que se decide en el caso de comparación es la extensión hasta los doce años de la posibilidad reconocida judicialmente a la actora en sentencia para el cuidado de su hija hasta los seis años -con una reducción de jornada y en un horario concreto--, y ello por el juego de la ampliación legal de la reducción de jornada a hijas o hijos menores de 12 años, según modificación introducida en el artículo 37.5, primer párrafo, del Estatuto de los Trabajadores, por el Real Decreto-ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores. Nada de lo cual es objeto de debate en el caso de la decisión recurrida.
En su elaborado escrito de alegaciones hace el recurrente una serie de consideraciones de diversa índole, ninguna de las cuales puede desvirtuar el hecho objetivo de que las sentencias comparadas no reúnen el requisito legal de la contradicción que abre la puerta al examen de este excepcional recurso, tal y como ha quedado relato en el ordinal precedente. Y, siendo ello así, debe aplicarse la norma procesal que dispone la inadmisión en casos como el presente, pues las normas procesales son de obligado e inexcusable cumplimiento, ya que a ellas manda el art. 117.3 de la Constitución española ajustarse los Tribunales para el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS, sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Laura Pérez Sotoca, en nombre y representación de D.ª Inmaculada, representada en esta instancia por el letrado D. José Pedro Martín Escolar contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 19 de julio de 2017, en el recurso de suplicación número 642/17, interpuesto por D.ª Isidora, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Madrid de fecha 27 de marzo de 2017, en el procedimiento nº 176/17 seguido a instancia de D.ª Inmaculada contra D.ª Isidora, sobre conciliación de la vida laboral y familiar -concreción horaria y derechos fundamentales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
