ATS 11/2019, 5 de Diciembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª), se dictó sentencia de fecha 19 de junio de 2018 en los autos de Rollo de la Sala 11/2018 dimanantes del Procedimiento Abreviado 550/2015 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alzira, por la que se condenó a Jacinto como autor responsable criminalmente en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogodependencia, de un delito contra la salud pública, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 560 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago y previa excusión de sus bienes de 8 días.

Se acordó imponer el pago de las costas procesales devengadas y se acordó el comiso de 140,53 euros, intervenidos en poder del penado y el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente incautada.

Se acordó asimismo, devolver a Jacinto la suma de 1.025 euros intervenidos en la entrada y registro de su domicilio y 2.715 euros que contenía la caja fuerte.

Contra la sentencia anteriormente citada Jacinto, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Manuel García Ortiz de Urbina, formula recurso de casación alegando tres motivos. El primero de ellos se formula al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. El segundo motivo se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba. El tercer motivo de recurso se formula, por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y artículo 849.1 del mismo cuerpo legal, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Los motivos primero y tercero del recurso se formulan y argumentan de forma conjunta. El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. El tercer motivo se formula por idéntico cauce procesal con cita del artículo 849.1 LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

1. Considera que no existe prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia que le ampara. En apoyo de su pretensión argumenta que el pronunciamiento condenatorio se ha alcanzado tomando en consideración una serie de indicios que, a su entender, han sido incorrectamente valorados por la Sala de instancia. Alude a la condición de drogodependiente del acusado y entiende que el órgano a quo ha rechazado injustificadamente que la sustancia intervenida estuviera destinada al autoconsumo con base a un error aritmético, llevando a cabo un cálculo "a ojo" y sin que conste acreditado el peso individualizado de los distintos envoltorios que le fueron intervenidos.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre, que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005) ( STS 152/2016, de 25 de febrero).

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

   Hemos dicho en relación a la invocación que se hace del derecho a la presunción de inocencia, cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, tiene declarado esta Sala, que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

   Asimismo, hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS 202/2016, de 10 de marzo, entre otras y con mención de otras).

3. Los hechos declarados probados son, en síntesis, los siguientes: en la tarde del 29 de mayo de 2015, Jacinto, con su capacidad volitiva mermada por su adicción a sustancias estupefacientes, entró en el establecimiento "La Taverna", sito en Cullera (Valencia) llevando en el bolsillo trasero del pantalón 14 envoltorios que contenían cocaína y otros 50 envoltorios con igual sustancia que llevaba en un bolso bandolera, con la finalidad de venderla a terceros. La Guardia Civil le intervino en el cacheo la droga citada y 140,53 euros provenientes de ventas de dicha sustancia que se encontraban repartidos entre la citada bandolera (35 euros) y en una cartera del pantalón (105,53 euros). Con consentimiento del acusado y en presencia de la letrada de éste se procedió a la entrada y registro de su vivienda, sita en la CALLE000 de la citada localidad, donde se intervinieron una báscula de precisión, una bolsa con recortes para envoltorios de droga, bolsa con alambres verdes para su cierre, 1.025 euros en un cajón de una habitación y una caja fuerte con 2.715 euros. La cocaína intervenida tenía un peso total de 27,07 gramos y una pureza del 28%, teniendo un valor en el mercado ilícito en 1.120,42 euros.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito contra la salud pública.

   El Tribunal de instancia ha podido valorar la confesión del acusado, quien reconoció estar en posesión de la sustancia, las testificales de Ofelia, Piedad, Rafaela y Raquel, de los agentes de la Guardia Civil que tuvieron intervención en los hechos, así como la pericial de análisis de la sustancia incautada.

   Habiéndose reconocido por el acusado la posesión de la sustancia, tal y como indica la resolución recurrida, en la cuantía y valor indicados en el apartado de hechos probados, la cuestión se centra en determinar el destino de la misma, y ello por cuanto tanto el acusado como las testigos -amigas de éste- manifestaron que la sustancia que fue intervenida estaba destinada al consumo compartido por parte del grupo de amigos el fin de semana siguiente a aquel en que ocurrieron los hechos, en la celebración del cumpleaños de una de ellas. Según declararon, todas las amigas pusieron 300 euros para que Jacinto adquiriera la sustancia, se encargara de distribuirla en bolsas y diera a cada una lo que le correspondía, como ya había ocurrido en alguna ocasión anterior.

   Sin embargo, pese al testimonio coincidente de todas las testigos y del acusado en tal sentido, el Tribunal de instancia no considera acreditado que el destino de la sustancia fuere el consumo compartido de la misma y para ello atiende a la cantidad de la sustancia incautada, al número de dosis que le fue intervenido, a la forma en la que se encontraba distribuida y al dinero fraccionado que portaba en el momento de su detención.

   El Tribunal entiende que la versión sostenida por el acusado y las testigos no se compadece con los datos objetivos derivados de la intervención de la sustancia y ello por cuanto el pretendido consumo compartido tendría lugar dos días después de aquel en el que ocurrieron los hechos - en el cumpleaños de Ofelia- y porque todos coincidieron en afirmar que en la tarde en la que Jacinto fue detenido no se iba a proceder al reparto de la sustancia.

   La Sala de instancia valora el fraccionamiento y distribución de la sustancia que le fue intervenida, así como el fraccionamiento y la localización del dinero que portaba, y pone tales datos en relación con el resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, en el que se encontraron diversos útiles e instrumentos de pesaje y distribución, tales como una báscula de precisión, una bolsa con recortes para envoltorios y otra negra con precintos verdes.

   Se advierte, tal y como sostiene el recurrente, que el Tribunal descarta la tesis del consumo compartido poniendo en relación la sustancia que fue intervenida y las posibles dosis que resultarían a partir de su fraccionamiento y distribución en envoltorios, y ello tomando en consideración las explicaciones ofrecidas por el acusado al respecto. Sin embargo, pese al cálculo efectuado, lo que realmente determina la decisión condenatoria es que la versión del acusado no resulta compatible con el número de envoltorios y el peso o reparto de cada uno de ellos, y considera que, atendiendo a sus propias explicaciones, la báscula que le fue incautada no le serviría para efectuar la distribución que dice haber llevado a cabo.

   Asimismo, la Sala de instancia atiende a las manifestaciones del acusado sobre su capacidad adquisitiva y el valor de la sustancia intervenida, teniendo en cuenta que en el momento en que ocurrieron los hechos se hallaba cobrando un subsidio de 400 euros. En último lugar, el órgano a quo incorpora la versión del acusado ofrecida en su primera declaración, en la que no aludió al consumo compartido y en la que sostuvo que la droga era para su autoconsumo.

   Tal y como hemos dicho, es doctrina reiterada de esta Sala que la aplicación del consumo compartido queda sujeto a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía ( STS 493/2015, de 23 de julio, y las que en ella se citan). 2) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo. 3) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes. 4) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales. 5) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo ( STS 508/2016, de 9 de junio, entre otras).

   La versión ofrecida por el recurrente y por las testigos no convencieron al Tribunal de instancia al respecto del pretendido consumo compartido y, en definitiva, de sus declaraciones no cabe inferir la concurrencia de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para tener por acreditado un consumo compartido.

   Por tanto y dada la entidad de la prueba practicada, podemos concluir que ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no compartan la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal sentenciador, porque el valor que la Sala de instancia otorga a las declaraciones ofrecidas por las testigos y el acusado, las declaraciones de los agentes al respecto de la interceptación del acusado y del registro practicado en su domicilio, así como de los útiles e instrumentos hallados en su interior, y las circunstancias derivadas de la incautación de la droga y del dinero intervenido, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero, se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre, con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

   La posesión de la sustancia intervenida y del dinero que portaba el acusado en el momento de ser sorprendido por los agentes, la cantidad y forma de distribución de la sustancia y el hallazgo de los útiles e instrumentos de pesaje y distribución de droga en su domicilio, configuran indicios sólidos de que la droga poseída responde a la actividad que venía desarrollando el recurrente.

   Las explicaciones alternativas sobre el destino de la sustancia intervenida no desvirtúan la inferencia que realiza el Tribunal, pues de todos los indicios, analizados en su conjunto, la conclusión condenatoria es lógica y racional, único aspecto que de no cumplirse permitiría la censura casacional.

   El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto, debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

   Por todo ello procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 y 885.1 LECrim.

El tercer motivo de recurso se formula por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim, y por infracción de Ley del artículo 849.1 del mismo cuerpo legal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, reconocidos en los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución.

1. Considera que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías por cuanto el Tribunal ha alcanzado el fallo condenatorio rechazando la versión del consumo compartido, y ello pese a constar acreditada la drogadicción del acusado. Argumenta que, pese a tal circunstancia y la declaración coincidente de las cuatro testigos, el órgano a quo infiere la preordenación al tráfico de la sustancia atendiendo al cálculo aritmético del que resulta un "supuesto pesaje individual" de la sustancia intervenida, con el que excluye la teoría del consumo compartido.

2. En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, ha de recordarse que este derecho comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010).

3. El Tribunal de instancia toma en consideración las explicaciones dadas por el acusado al respecto de la sustancia intervenida y considera que no se compadecen con las circunstancias del hallazgo de la droga -cantidad y forma de distribución- y explicita las razones que le llevan a considerar que, por el número de envoltorios que fueron hallados y el pesaje de cada uno de ellos, no resultaría un reparto equitativo entre él y sus amigas.

Sin embargo, tal y como hemos sostenido en el fundamento jurídico anterior, el pronunciamiento condenatorio no se asienta sobre la base de este cálculo- que el órgano a quo efectúa para excluir la credibilidad que ofrece el relato del acusado al respecto del consumo compartido- sino que la prueba de cargo viene constituida por la cantidad de la sustancia intervenida, el número de dosis y su fraccionamiento, el dinero que le fue incautado y los distintos útiles hallados en su domicilio. Y atiende además, como ya hemos dicho, a que tanto el acusado como las testigos coincidieron en que el pretendido reparto de la sustancia no se efectuaría en el momento en que el acusado fue detenido.

Por tanto, hemos de concluir que no sólo ha existido prueba de cargo bastante, capaz por sí misma de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, sino también se advierte que la inferencia del Tribunal es lógica y coherente y aparece además suficientemente expresada en la sentencia, permitiendo comprender aquellos puntos especialmente valorados para alcanzar la convicción sobre el desarrollo de los hechos y sobre la conducta desplegada por el acusado.

Finalmente hemos de recordar que no cabe identificar el derecho a obtener una resolución fundada y una respuesta motivada a sus pretensiones, con un derecho -inexistente- a que las mismas sean estimadas. La resolución recurrida cumple con los parámetros de motivación exigidos, de conformidad con las consideraciones jurisprudenciales arriba expuestas.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: