STS 9/2019, 10 de Enero de 2019
| Ponente | EDUARDO ESPIN TEMPLADO |
| ECLI | ES:TS:2019:16 |
| Número de Recurso | 139/2017 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 9/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
Sentencia núm. 9/2019
Fecha de sentencia: 10/01/2019
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)
Número del procedimiento: 139/2017
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 18/12/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado
Procedencia: MINISTERIO INDUSTRI Y ENERGIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por: PJM
Nota:
REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 139/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
Sentencia núm. 9/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Eduardo Espin Templado, presidente
D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
Dª. Maria Isabel Perello Domenech
D. Diego Cordoba Castroverde
D. Angel Ramon Arozamena Laso
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 10 de enero de 2019.
Esta Sala ha visto , constituída en su Sección Tercera por los magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo ordinario número 1/139/2017, interpuesto por Gas Natural SDG, S.A., representada por la procuradora D.ª Ana Isabel Colmenarejo Jover y bajo la dirección letrada de D.ª Victoria Serrano, contra la Orden ETU/1976/2016, de 23 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2017. Son partes demandadas la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A.U., representada por el procurador D. Carlos Mairata Laviña y bajo la dirección letrada de D. Joaquín Suárez Saro; Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME), representada por la procuradora D.ª Cecilia Díez-Caneja Rodríguez; Iberdrola España, S.A.U., representada por el procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia y bajo la dirección letrada de D. Gerardo Codes Calatrava; Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L., representada por la procuradora D.ª Mª Jesús Gutiérrez Aceves y bajo la dirección letrada de D.ª Nuria Encinar Arroyo; Endesa, S.A., representada por el procurador D. Carlos Piñeira de Campos, y Operador del Mercado Ibérico de Energía Polo Español, S.A., representada por el procurador D. Eduardo Codes Pérez-Andújar y bajo la dirección letrada de D. Rafael Ramos Gil.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado.
En fecha 27 de febrero de 2017 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden ETU/1976/2016, de 23 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2017, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de diciembre de 2016.
Se ha tenido por interpuesto dicho recurso por diligencia de ordenación de 28 de febrero de 2017.
Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que:
1 en cuanto a los artículos 2 y 3 de la Orden impugnada: se declare que no son conformes a derecho y sean anulados, en la medida en que fija para el ejercicio 2017 en concepto de peajes y cargos una cantidad insuficiente que no incorpora los costes correspondientes a la devolución a los obligados a financiar el bono social desde la aprobación del artículo 45.4 de la Ley 24/2013, derogado por sentencia de 2 de noviembre de 2016, hasta la aprobación del nuevo modelo de financiación por el Real Decreto-ley 6/2017, incluidos los intereses correspondientes, y que se reconozca el derecho de la actora a ser indemnizada por los costes de refacturación que pudieran derivarse de la declaración de nulidad de los artículos 2 y 3 de la Orden -por importe a determinar en ejecución de sentencia-;
2 en cuanto a la disposición transitoria segunda de la Orden: se declare que es contraria a derecho, en la medida en que no incorpora como costes de gestión técnica del sistema las desviaciones económicas en las que ha incurrido el OS vinculadas a la gestión de los servicios de ajuste a diciembre de 2016, infringiendo el artículo 13.3.l), y que reconozca el derecho de la actora a que se le reintegren las cantidades indebidamente minoradas por el OS -atendiendo a los impagos de algunos agentes participantes en los servicios de ajuste- y a ser indemnizada por los costes de refacturación a que pudieran dar lugar la declaración de nulidad, cuyos importes deberán determinarse en ejecución de sentencia.
Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada, y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, expresando los puntos de hecho sobre los que debería versar y los medios probatorios de los que intenta valerse, así como la realización del trámite de conclusiones escritas.
De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se dicte sentencia desestimatoria y confirmando la disposición recurrida, con costas.
Posteriormente se ha concedido plazo a los codemandados para contestar la demanda, sin que ninguno de ellos haya presentado escrito, por lo que se les ha tenido por caducados en cuanto a dicho trámite.
Mediante decreto de 21 de diciembre de 2017 la Letrada de la Administración de Justicia ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose seguidamente auto de 12 de enero de 2018 acordando el recibimiento a prueba y la admisión de los medios propuestos considerados pertinentes, procediéndose a su práctica.
Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado a excepción de las codemandadas, declarándose a continuación conclusas las actuaciones.
Por providencia de fecha 16 de octubre de 2018 se ha señalado para la votación y fallo del presente recurso el día 18 de diciembre de 2018, en que han tenido lugar dichos actos.
Objeto y planteamiento del recurso.
La sociedad mercantil Gas Natural SDG, S.A., recurre contra la orden ETU/1976/2017, de 23 de diciembre, que establece los peajes de acceso de energía eléctrica para 2017. La recurrente funda su demanda en dos alegaciones:
- la disposición impugnada no incorpora en los peajes y cargos de 2017 el coste de la devolución del bono social cuyo régimen fue declarado inaplicable.
- la disposición transitoria segunda de la orden no incorpora los costes de gestión técnica del sistema derivados de los servicios de ajuste gestionados por el operador del sistema.
Sobre el coste de la devolución del bono social.
La mercantil recurrente sostiene que los artículos 2 y 3 de la orden impugnada son nulos por no incorporar en los peajes de acceso y cargos el coste de la devolución del bono social financiado por los agentes en virtud del modelo de financiación declarado inaplicable por la jurisprudencia de esta Sala, hasta su sustitución por el modelo regulado por el Real Decreto-ley 7/2016.
La parte recoge las sentencias de esta Sala en las que declaramos inaplicable el sistema de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley del Sector Eléctrico de 2013 por ser incompatible con la Directiva 2009/72/CE, sobre el mercado interior de la electricidad. Ello supone, afirma, la obligación de devolución de todos los pagos efectuados por las entidades a las que correspondía la financiación del bono social, según se estableció en el incidente de ejecución de la sentencia de 7 de febrero de 2012, que había declarado inaplicable el primer mecanismo de financiación del bono social. E, igualmente, procede devolver las cantidades que antes y después de la sentencia de esta Sala que invalidaba el régimen del bono social establecido en 2013, se han visto obligadas a financiar las comercializadoras de referencia.
La alegación debe ser desestimada. En lo que respecta a las cantidades aportadas para la financiación del bono social regulado en 2013, con los intereses que fuesen procedentes, porque dicha cuestión ha sido ya resuelta en los procedimientos en los que se determinó la invalidez del sistema de financiación; en particular, en la dictada el 2 de noviembre de 2016 (recurso 1/11/2015) en la demanda interpuesto por Gas Natural y que fue estimada en tales términos. Así pues, la devolución de dichas cantidades corresponde a la ejecución de las sentencias que declararon tal invalidez.
Tampoco puede prosperar la alegación relativa a las cantidades descontadas a los beneficiarios del bono social desde que se declaró inaplicable el régimen de financiación en sentencias de octubre y noviembre de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016, cuando entra en vigor el nuevo sistema de financiación. A este respecto, en la sentencia de esta Sala dictada en el recurso 1/158/2017, hemos dicho:
" SEGUNDO.- Sobre la pretensión relativa a las cantidades descontadas por la aplicación del bono social entre septiembre y diciembre de 2016.
Como se ha indicado, en relación con el régimen del bono social que fue declarado inaplicable por esta Sala por contrario a las exigencias del derecho comunitario, subsiste sólo la pretensión relativa a las cantidades descontadas a los usuarios por la aplicación del bono social entre el 24 de octubre y el 31 de diciembre de 2016. Dicho período es el que media entre que el sistema del bono social fue declarado inaplicable por la sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2016 hasta que entró en vigor el Real Decreto-ley 7/2016 por el que se aprobó un nuevo sistema de financiación del bono social.
La parte expone una extensa argumentación sosteniendo que o bien se entiende que el coste del bono social es un coste del sistema, o se considera que son las comercializadoras de referencia las que deben asumir el coste de su financiación, lo que sería, a su juicio, flagrantemente inconstitucional. Sin embargo, y como sostiene el Abogado del Estado, no resulta relevante tal argumentación; en efecto, la cuestión desde la perspectiva de una impugnación de la Orden 1976/2016 es si en el caso de que dichas cantidades sean consideradas un coste del sistema, dicha disposición debía incorporar necesariamente dichas cantidades como parte integrante de los peajes.
Pues bien, no cabe duda de que si la actora considera que tales cantidades son un coste del sistema cuyo resarcimiento es consecuencia obligada de la invalidez del régimen de financiación del bono social que fue declarado inaplicable por esta Sala, debería haberlo solicitado al impugnar la legalidad de dicho sistema o, en su caso, en ejecución de las sentencias que declararon su inaplicabilidad. En cualquier caso, no procede pronunciarse en un procedimiento dirigido contra la orden de peajes para 2017 como lo es el presente sobre si tales solicitudes se formularon y, en su caso, si hubieran debido encontrar una respuesta favorable.
Lo que en ningún caso puede admitirse es que la orden de peajes de 2017 debería haber incluido tales cantidades so pena de ilegalidad. Cierto es que la orden impugnada podría haber incorporado dichas cantidades de entender el Ministerio que efectivamente debía proceder al reintegro de las mismas, ya que las sucesivas órdenes de peajes abordan con frecuencia cuestiones pendientes o transitorias que afectan a periodos anteriores, pero no cabe entender que la orden sea contraria a derecho por no haberlo hecho. Siendo esto así, no resulta procedente que nos pronunciemos en el presente procedimiento, dirigido contra la Orden de peajes para 2017, sobre la reclamación de unas cantidades que son consecuencia en último término de disposiciones que fueron en su momento impugnadas con resultado favorable y que, por el contrario, no se encuentran necesariamente entre los contenidos que legalmente son obligados en una disposición destinada a prever los peajes del sistema en 2017." (fundamento de derecho segundo)
Sobre los costes derivados de los servicios de ajuste.
Sostiene la mercantil actora que el coste de los servicios de ajuste que desempeña el operador del sistema son costes del sistema, y que resulta contrario a derecho que, en caso de impago por parte de algunos sujetos participantes en el mecanismo de ajuste, las cantidades impagadas sean desviadas a otros agentes del sistema. Invoca el PO 14.3, cuyo artículo 13.4 prevé que en el caso de impagos el operador del sistema ha de dirigirse contra el deudor judicialmente o por cualquier otro medio admitido en el ordenamiento jurídico. Considera que, de resultar infructuosas las gestiones para recuperar la deuda, el operador del sistema debe asumir el impago definitivo, sin perjuicio de que le sea reintegrado vía artículo 13.3 de la Ley del Sector Eléctrico al tratarse de un coste del sistema.
Considera la mercantil actora que el PO 14.7 en el que se ampara la Administración es flagrantemente ilegal. Según dicho procedimiento de operación en caso de impago se minoran a prorrata los derechos de cobro de los sujetos de liquidación acreedores, a quienes se le pagará por los importes corregidos. Afirma que la minoración que se aplica a los derechos de cobro de los agentes que participan en los servicios de ajuste gestionados por el operador del sistema constituye una obligación de financiación a fondo perdido y sin retorno que carece de la necesaria cobertura legal, imponiendo por tanto una prestación patrimonial de carácter público contraria a lo prescrito por el artículo 31 de la Constitución.
La queja es manifiestamente infundada. En efecto, el propio tenor del PO 14.7, apartado 8, relativo a los impagos, cuya legalidad objeta, priva de toda razón a la demandante, puesto que literalmente dice lo contrario de lo que esta afirma respecto a que dicha cobertura forzosa de impagos es a fondo perdido y sin retorno. El citado apartado 8 del PO 14.7, que la parte reproduce, dice textualmente:
"RÉGIMEN DE IMPAGOS
Si a las 11:00 de la fecha de pago no se confirma la recepción en la cuenta designada del importe correspondiente, se seguirán las siguientes actuaciones:
Se ejecutará, previa notificación al interesado, la garantía constituida, conforme se establece en el PO 14.3. Si la ejecución de la garantía permite el cobro inmediato de la misma, se efectuará el conjunto de los pagos previstos. Si la ejecución de la garantía no permite el cobro inmediato de la cantidad adeudada, se minorará a prorrata los derechos de cobro de los Sujetos de Liquidación acreedores y se efectuará el pago por los importes corregidos.
La cantidad adeudada devengará intereses de demora al tipo EONIA más 5 puntos, con un mínimo de 200 euros, a cargo del Sujeto moroso, y además producirá una penalización fija de 300 euros.
Una vez saldada la deuda (incluyendo intereses de demora y penalización), se procederá a la regularización de la misma, abonando la cantidad que resultó impagada más los correspondientes intereses de demora a los Sujetos de Liquidación acreedores.
En todo caso, desde el momento del impago, los derechos de cobro devengados que el Sujeto deudor pueda tener, quedarán afectos al pago de la deuda, intereses de demora y penalizaciones, por lo que en su fecha de pago serán reducidos en la cuantía que permanezca impagada."
Como se deduce inequívocamente de su lectura, tras saldarse la deuda del moroso (incluyendo intereses de demora y penalización) mediante la minoración de los derechos de cobro de sujetos de liquidación acreedores, a quienes se les abona el resto de la cantidad que les es debida (segundo párrafo), "se procederá a la regularización de la misma" (la deuda saldada), regularización prevista en el párrafo cuarto y que supone la restitución a los sujetos que habían cubierto la deuda en el momento de la liquidación de las cantidades adelantadas en ese momento.
En efecto, en el citado párrafo cuarto se prevé el pago a los sujetos de liquidación acreedores de la cantidad que había quedado impagada (para saldar la deuda de los agentes morosos) "más los correspondientes intereses de demora". Se respeta pues plenamente el principio de indemnidad, puesto que se restituye a los sujetos acreedores todo lo debido más los intereses correspondientes a la cantidad cuyo pago se retrasó para cubrir la deuda de los sujetos morosos. Se trata, sin duda, de una financiación forzosa de la deuda de otros sujetos del sistema, pero dicha financiación forzosa es liquidada posteriormente con el abono de los correspondientes intereses; no es, en cambio, una financiación a fondo perdido y sin retorno ni una prestación patrimonial pública. El sistema podrá ser discutible o podrá no satisfacer a la demandante, pero no incurre en las causas de ilegalidad que se le imputan.
En conclusión, no es contraria a derecho la disposición transitoria segunda de la orden impugnada por no incorporar los mayores costes de gestión técnica del sistema derivados de los servicios de ajuste para cubrir, según pretende la recurrente, la referida deuda que se pueda producir por la morosidad de algunos agentes.
Conclusión y costas.
Rechazadas las alegaciones formuladas por Gas Natural SDG, S.A., desestimamos el recurso que ha interpuesto contra la Orden ETU/1976/2016, de 23 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2017.
En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, se imponen las costas a la demandante hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
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Desestimar el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por Gas Natural SDG, S.A. contra la Orden ETU/1976/2016, de 23 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2017.
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Imponer las costas del recurso a la parte demandante conforme a lo expresado en el fundamento de derecho cuarto.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Eduardo Calvo Rojas.-Maria Isabel Perello Domenech.-Diego Cordoba Castroverde.-Angel Ramon Arozamena Laso.-Fernando Roman Garcia.-Firmado.-
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.-Firmado.-
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STS 535/2020, 21 de Mayo de 2020
...de energía eléctrica, no puede ser acogido, siguiendo los razonamientos jurídicos expuestos en la precedente sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2019 (RC-A 139/2017), en que, respondiendo a similares alegaciones, "[...] La parte recoge las sentencias de esta Sala en las que dec......