ATS, 8 de Enero de 2019
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE |
| ECLI | ES:TS:2019:8A |
| Número de Recurso | 4798/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo ( |
| Fecha de Resolución | 8 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 08/01/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4798/2018
Materia: ASILO
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde
Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 4798/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde
Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 8 de enero de 2019.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) de la Audiencia Nacional dictó en la pieza separada de medidas cautelares del p.o. nº 1388/2017, auto -11 de enero de 2018- modificando la medida adoptada en el auto de 29 de diciembre de 2017, adoptando la medida cautelar de prohibición de retorno, devolución o expulsión del solicitante de asilo y recurrente en la instancia -don Pio- durante la sustanciación del litigio.
Dicha resolución fue confirmada en reposición por auto de 3 de abril de 2018.
La cuestión litigiosa gravitaba en torno a dos preceptos de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria , en concreto los artículos 21 y 25.2. El artículo 21 regula la petición de protección internacional cursada en puesto fronterizo y el 25.2, se refiere a esa misma petición, pero cuando se realiza desde un Centro de Internamiento para Extranjeros (CIE), como es el caso.
La cursada en puesto fronterizo se caracteriza porque ha de ser inadmitida a trámite o denegada en plazo no superior a 4 días, transcurridos los cuales se habrá de tramitar conforme a las normas del procedimiento ordinario y supondrá la autorización de entrada y permanencia provisional del peticionario a la espera de la resolución definitiva de su solicitud.
La efectuada desde un CIE se tramita de igual forma por expresa remisión normativa, si bien las que fuesen admitidas a trámite se ajustarán a la tramitación de urgencia contemplada en el artículo 25.
En el caso enjuiciado por la sentencia, solicitada protección internacional en CIE, transcurrieron 4 días sin respuesta, lo que motivó la impugnación jurisdiccional de esa "no resolución" y la pretensión cautelar a la que da respuesta el auto recurrido en casación.
El auto recurrido razonó que la superación de los plazos descritos "supone la automática admisión de la solicitud para su tramitación" y que "lo anterior implica una consecuencia jurídica también ex lege y es que de conformidad con lo establecido en el art. 19.1 de la propia Ley, solicitada la protección y admitida, "la persona extranjera no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva la solicitud (...) Por lo tanto, en contra de lo que sostiene la Abogacía del Estado, el extranjero no puede ser expulsado y, en este sentido, más que autorizar la "entrada y permanencia provisional", como hicimos, lo que debemos es adoptar la medida cautelar de prohibición de retorno, devolución o expulsión durante la sustanciación del presente recurso. Pudiera pensarse que la Sala está anticipando, al menos en parte, el resultado del fallo, pero es que de no hacerlo el extranjero podría ser expulsado con grave lesión de sus intereses y derechos. Repárese en que no estamos sino aplicando las consecuencias establecidas ex lege en un supuesto en el que concurre un claro fumus boni iuris".
El Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, presentó escrito de preparación de recurso de casación, en el cual, tras justificar el cumplimiento de los requisitos relativos al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó, como normas que consideraba infringidas, los artículos 21.5, en relación con los artículos 25 y 19, todos ellos de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria, efectuando el preceptivo juicio de relevancia.
Invocó, como supuestos de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en lo que a esta resolución interesa: 1) artículo 88.2.a) LJCA, dada la existencia de resoluciones contradictorias, citando, en concreto, los autos de 13 y 16 de junio de 2017 de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, dictados en el p.o. nº 574/2017; 2) artículo 88.2.b) LJCA (Doctrina gravemente dañosa para los intereses generales); y 3) Art. 88.2.c) (Afectación a un gran número de situaciones por trascender del caso objeto del proceso).
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en auto de 19 de junio de 2018, tuvo por preparado el recurso, ordenando el emplazamiento de las partes ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo, personándose en forma y plazo el Sr. Abogado del Estado y la parte recurrida.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, .
El escrito de preparación ha sido presentado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA), contra auto susceptible de casación ( artículo 87.1.b) LJCA) y por quien está legitimado, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA), habiéndose justificado tales extremos y los demás requisitos exigidos en el artículo 89 LJCA, invocando, correctamente, los supuestos de interés casacional previstos en los apartados a), b) y c) del artículo 88.2 LJCA, pues existe un criterio contradictorio entre las Secciones Segunda y Octava de la Sala de la Audiencia Nacional en orden a los efectos del incumplimiento del plazo previsto en el art. 21 de la Ley de Asilo indicativa de la concurrencia del supuesto previsto en el art. 88.2.a) LJCA. Por otro lado, aunque el escrito de preparación no explicita con singular referencia al caso la razón del presunto daño al interés general ( artículo 88.2.b) LJCA), limitándose a la reseña del supuesto, cabe inferirlo fácilmente, en razón de que la sentencia viene a aplicar, en caso de incumplimiento del plazo previsto en el art. 21 de la de Asilo, los efectos del art. 25; y 3) Art. 88.2.c) (Afectación a un gran número de situaciones por trascender del caso objeto del proceso), al trascender la cuestión el propio caso al ser susceptible de plantearse en situaciones análogas, en razón del alto número de extranjeros internos en los CIE de nuestro territorio.
Dicho cuanto antecede, esta Sección de Admisión aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos alegados por la recurrente, lo que evidencia la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo a fin de determinar, si el reenvío efectuado por el artículo 25.2 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre -en sede de peticiones de protección internacional cursadas desde Centros de Internamiento para Extranjeros- al régimen de las peticiones efectuadas en puestos fronterizos, contempladas en su artículo 21, es integral o parcial y, en consecuencia, sí transcurridos cuatro días desde la petición -sin que se haya dictado resolución administrativa- cabe entender que los efectos del silencio positivo se extienden, más allá de la obligada tramitación urgente de la petición, a un otorgamiento provisional (hasta tanto se dicte la resolución administrativa) de la autorización de entrada y, por tanto, a la suspensión de la devolución del extranjero internado en el CIE.
Sobre la cuestión planteada ha sido admitido -auto de 2 de noviembre de 2018- el recurso de casación nº 1059/2018, sin embargo, la cuestión aparece aquí singularizada en cuanto al ámbito cautelar en el que nos encontramos.
En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir a trámite este recurso de casación, precisando que las norma jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, son los artículos 21 y 25.2 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
-
) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, contra el auto 11 de enero de 2018 - confirmado en reposición por auto de 3 de abril de 2018-, que modificó la medida adoptada en el auto de 29 de diciembre de 2017, adoptando la medida cautelar de prohibición de retorno, devolución o expulsión del solicitante de asilo y recurrente en la instancia -don Pio- durante la sustanciación del litigio, en la pieza separada de medidas cautelares del p.o. nº 1388/2017.
-
) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar, si el reenvío que efectúa el artículo 25.2 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre -en sede de peticiones de protección internacional cursadas desde Centros de Internamiento para Extranjeros- al régimen de las peticiones efectuadas en puestos fronterizos, contempladas en su artículo 21, es integral o parcial y, en consecuencia, sí transcurridos cuatro días desde la petición sin dictado de resolución administrativa, cabe entender que los efectos del silencio positivo se extienden, más allá de la obligada tramitación urgente de la petición, a un otorgamiento provisional (hasta tanto se dicte la resolución administrativa) de la autorización de entrada y, por tanto, a la suspensión de la devolución del extranjero internado en el CIE.
-
) Identificar como normas jurídicas que, en principio, debe ser objeto de interpretación: artículos 21 y 25.2 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria, sin perjuicio de que la sentencia pueda de extenderse a otras, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
-
) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
-
) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas de reparto.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Rafael Fernandez Valverde Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Jose Maria del Riego Valledor Dª. Ines Huerta Garicano
