STS 1842/2018, 19 de Diciembre de 2018

El procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de la mercantil AGUAS DE BARBASTRO ELECTRICIDAD, S.A., interpuso con fecha 28 de febrero de 2017, recurso contencioso-administrativo, que se registró con el número 001/0163/2017, contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

En su escrito de demanda de fecha 28 de diciembre de 2017, la representación procesal de la mercantil AGUAS DE BARBASTRO ELECTRICIDAD, S.A, la demandante, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"Que, teniendo por presentado este escrito, junto con sus copias y los documentos que lo acompañan, se sirva admitirlo, y tras los oportunos trámites, tenga a bien dictar sentencia en la que estime la demanda formulada por esta parte y, en su virtud, acuerde:

(i) Anular el valor de los parámetros VRibase, IBRibase, ROMibase atribuidos a Aguas de Barbastro en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se aprueba la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el ejercicio 2016;

(ii) Reconocer el derecho de Aguas de Barbastro a que su término VRibase se fije en 22,53, de acuerdo con la información remitida por la Sociedad en cumplimiento de la Circular 4/2015 y de la Resolución de 29 de abril de 2015 de la DGPEM y en consideración al Anexo V de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales;

(iii) Reconocer el derecho de Aguas de Barbastro a que el parámetro IBRibase aumente en 739.000 euros.

(iv) Reconocer el derecho de Aguas de Barbastro a que el parámetro ROMibase aumente en 14.000 euros.

(v) Condenar a la Administración General del Estado a pagar las costas del presente procedimiento.

Por Primer Otrosí solicita el recibimiento del pleito a prueba y propone los medios sobre los que ha de versar.

Por Segundo otrosí fija la cuantía del recurso contencioso-administrativo en indeterminada.

Por Tercer Otrosí solicita trámite de conclusiones.

Por cuarto Otrosí interesa se tenga por devuelto el expediente administrativo y la ampliación del mismo.".

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 2 de febrero de 2018, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tenga por contestada la demanda, por recibidos los autos y el expediente administrativo que ahora se devuelven, para, previa la tramitación legal correspondiente, resolver este proceso por sentencia que DESESTIME el recurso contencioso-administrativo interpuesto en los términos que resultan de las consideraciones que anteceden.

Por Otrosí Primero solicita el recibimiento del proceso a prueba y expone los hechos sobre los que habrá de versar.".

El Letrado de la Administración de Justicia dictó Decreto el 19 de febrero de 2018, por el que resuelve fijar la cuantía del presente recurso contencioso- administrativo en indeterminada.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 4 de abril de 2018, cuya parte dispositiva dice literalmente:

"Se recibe el proceso a prueba y para su práctica

1) Se admite la prueba documental propuesta por la parte demandante teniendo por reproducidos los documentos contenidos en el expediente administrativo.

2) Se admite la Pericial propuesta por la parte demandante consistente en la ratificación del Informe Pericial aportado a los autos por parte del perito firmante del mismo D. Dionisio señalándose para la misma el próximo día 26 de abril de 2018 a las 10:00 horas librándose por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia la oportuna cédula de citación que será entregada al Procurador de la parte demandante para su diligenciado, a fin de que el referido perito comparezca en este Tribunal el día y hora señalados, quedando citadas las partes a dicho acto con la notificación de la presente resolución.

3) Se deniega el informe solicitado por el Abogado del Estado por no ajustarse a los términos del artículo 381 de la LEC y no resultar procedente recabar a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia la elaboración de informes periciales de parte.

Por diligencia de ordenación de 25 de mayo de 2018, visto el estado de las presentes actuaciones y practicada la prueba admitida, se concede al representante procesal del actor el plazo de diez días para que presente conclusiones sucintas sobre los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoye, lo que efectuó el procurador don Ramón Rodríguez Nogueira por escrito presentado el 8 de junio de 2018, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"Que, teniendo por presentado este escrito, junto con sus copias, tenga por formuladas conclusiones escritas y, tras los oportunos trámites, tenga a bien dictar sentencia mediante la cual:

(i) Anule los parámetros VRibase, IBRibase y ROMibase atribuidos a Aguas de Barbastro en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio por la que se aprueba la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el ejercicio 2016.

(ii) Reconozca el derecho de Aguas de Barbastro a que su término VRibase se fije en 22,53 años de acuerdo con la metodología contable prevista en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso reserva de locales, y por tanto, se fije la retribución de Aguas de Barbastro correspondiente al ejercicio 2016 (que es el primer año del periodo regulatorio) tomando en consideración el valor de 22,53 para el parámetro VRibase..

(iii) Reconozca a Aguas de Barbastro a que la retribución incluya el CT 072-Av Estación (Centro de Congresos) con código de instalación IT-040 y con fecha de puesta en marcha del año 2009, y en funcionamiento el año base, tal y como se ha acreditado.

(iv) Reconozca a Aguas de Barbastro a que la retribución incluya las instalaciones de distribución de energía eléctrica no consideradas en el cálculo de la Orden IET/980/2016.

(v) Condene a la demandada a pagar las costas del presente procedimiento."

Por diligencia de ordenación de 4 de julio de 2018, se acuerda dar traslado a las partes demandada, ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, otorgándole el plazo de diez días para que presente sus conclusiones, lo que se efectuó el Abogado del Estado por escrito de 12 de julio de 2018 en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda. "

Por providencia de 18 de octubre de 2018 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 11 de diciembre de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto, deliberándose.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil AGUAS DE BARBASTRO ELECTRICIDAD, S.A, tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad de los parámetros VRibase,IBRibase y ROMibase atribuidos a la mencionada sociedad mercantil en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se aprueba la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el ejercicio 2016.

Se pretende, asimismo, se reconozca el derecho de AGUAS DE BARBASTRO ELECTRICIDAD, S.A. a que su término VRibase se fije en 22,53, de acuerdo con la información remitida por la sociedad mercantil en cumplimiento de la Circular 42/2015 y la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 29 de abril de 2015 y en consideración al Anexo VI de Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

También, se solicita que se reconozca el derecho de Aguas de Barbastro Electricidad, S.A a que el parámetro IBRibase aumente en 739.000 euros y que el parámetro ROMibase se incremente en 14.000 euros.

Tras identificar la actividad administrativa impugnada y exponer la naturaleza de la Orden IET/ 980/2016 de acto administrativo y no de disposición de carácter general, se formulan los motivos de impugnación que deben determinar, a su juicio, declarar la nulidad de dicha Orden Ministerial.

Se aduce, en primer término, que la Orden IET/ 980/2016 es nula de pleno Derecho en relación con la fijación del parámetro VRibase por derogar singularmente el Anexo VI de la Orden IET /2660/2015, en la medida que ha prescindido por completo de la aplicación de la metodología de cálculo prevista en dicha disposición.

Se arguye, como segundo motivo de impugnación, que la Orden IET /980/2016 incurre en arbitrariedad, en relación con el cálculo del VRibase , en cuanto que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo no contaba con ningún margen de discrecionalidad a la hora de fijar el término VRibase de la empresa AGUAS DE BARBASTRO ELECTRICIDAD, S.A., puesto que el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 preveía detalladamente los cálculos que debía seguirse para hallar dicho parámetro.

Se aduce, como tercer motivo de impugnación, que la Orden IET/980/2016 infringe el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, respecto del término IBRibase, y el artículo 11.3 de la citada norma reglamentaria respecto del término ROMibase, al no haber tenido en cuenta en la fijación de dichos parámetros la totalidad de las instalaciones de alta tensión de Aguas de Barbastro con derecho a retribución, en cuanto, según revela el informe pericial apuntando a las actuaciones, se ha omitido valorar determinados activos.

En último término, se alega que la Orden IET/ 980/2016 impugnada infringe el principio de no discriminación, puesto que en el procedimiento de elaboración de la disposición la Administración ha tenido en cuenta las cuentas anuales para determinadas empresas de distribución y, sin embargo, para otras, sin ningún tipo de justificación, no las ha tomado en consideración.

Sobre el marco jurídico en que se inserta la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

Antes de abordar los motivos de impugnación formulados contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, cabe señalar, siguiendo los razonamientos expuestos en la precedente sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2018 (RCA 4992/2016), que, como explica el Preámbulo de la propia Orden IET/980/2016 que es aquí objeto de impugnación, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece en su artículo 14 que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1.

La metodología de retribución fue establecida en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. Esta norma contempla los principios retributivos legales introducidos en la actividad de distribución de energía eléctrica en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y establece una formulación para retribuir los activos de distribución clara, estable y predecible que contribuye a aportar estabilidad regulatoria y con ello a reducir los costes de financiación de la actividad de distribución y del sistema eléctrico.

El Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, en su artículo 19 establece que por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se establecerán los valores unitarios de referencia para las instalaciones de distribución peninsulares. Asimismo, este real decreto prevé el establecimiento de unos valores unitarios de referencia para aquellas instalaciones que tengan consideración de red de distribución en los sistemas no peninsulares, que podrán ser diferentes para cada uno de los subsistemas que se determinen a estos efectos por las especificidades derivadas de su ubicación territorial.

Los valores unitarios a que se refiere el Real Decreto 1048/2013 fueron finalmente aprobados mediante la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

Sobre la impugnación del parámetro VRibase asignado a la empresa de distribución de energía eléctricaAGUAS DE BARBASTRO ELECTRICIDAD, S.A.

El primer motivo de impugnación formulado contra la Orden IET/980/2016, basado en el argumento de que dicho acto administrativo es nulo de pleno derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común, en cuanto que, en relación con la fijación del parámetro VRibase a la empresa de distribución de energía eléctrica AGUAS DE BARBASTRO ELECTRICIDAD, S.A., la Administración ha procedido a derogar singularmente la metodología de cálculo prevista en el Anexo VI de la Orden IET/ 2660/2015, no puede ser estimado, por las siguientes consideraciones jurídicas.

Esta Sala sostiene, aplicando los criterios jurídicos expuestos en las precedentes sentencias de 19 de mayo de 2018 (RCA 4915/2016 y RCA 4916/2016) y de 6 de febrero de 2018 (RCA 4918/2016), y 30 de octubre de 2018 (RCA 33/2017), que no ha quedado acreditado que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo haya vulnerado la Orden IET/ 2660/2015 al fijar el parámetro VRibase a la mercantil AGUAS DE BARBASTRO ELECTRICIDAD, S.A., en cuanto que consideramos que ha seguido la metodología de cálculo prevista en dicha disposición, teniendo en cuenta la información facilitada por la empresa a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia respecto al saldo del inmovilizado correspondientes al año N y los valores de amortización referidos al año N declarados en el formulario 28 de la Circular Informativa 4/2015 de 22 de julio de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por lo que no apreciamos que haya error en el cálculo del parámetro al fijarlo en 13,66, por no haber tenido en cuenta la vida útil regulatoria real, que se sustenta en el argumento de que algunas empresas de distribución optaron por amortizar su inmovilizado material a un ritmo superior al que contempla la Orden IET/2660/2015.

En efecto, en la sentencia de esta Sala de 1 de julio de 2018 (RCA 4915/2016), respondiendo al motivo de impugnación formulado contra la Orden IET/ 980/2016, basado en la inobservancia de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VI de la Orden IET/ 2660/2015, dijimos:

"Es cierto que el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 dispone que para el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria dicho año base se calculará conforme a una metodología en el que:

"El inmovilizado material neto se calculará como diferencia entre el Inmovilizado material bruto y la amortización acumulada del inmovilizado material anteriores.

En el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base se deberá descontar los elementos totalmente amortizados (ETAM) declarados por las empresas en sus cuentas anuales 31 de diciembre del año base".

Añadiéndose que:

"A tal efecto, se deberán descontar:

1. Elementos totalmente amortizados contablemente y que no se encuentren físicamente en explotación, es decir, que han sido retirados técnicamente pero no han sido dados de baja contablemente.

2. Elementos totalmente amortizados contablemente, pero que se encuentran todavía en uso y, por tanto, considerados en el inventario físico informado por las empresas distribuidoras".

En realidad, el problema radica en determinar donde se deben descontar estos elementos totalmente amortizados en la fórmula de cálculo empleada.

Así, para la Administración el cálculo de la vida residual promedio debe hacerse con arreglo a la fórmula:

Inmovilizado Neto

Vida residual = --------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto

Para la entidad recurrente la fórmula que habría de aplicarse para determinar la vida residual promedio conforme al Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, sería la siguiente:

Inmovilizado Neto

Vida residual =-------------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto- ETAM

En definitiva, para la entidad recurrente los elementos totalmente amortizados han de descontarse del inmovilizado bruto mientras que para la Administración se ha de descontar para hallar el inmovilizado neto.

La respuesta que se alcance debe reflejar el objetivo perseguido para calcular la retribución a la inversión y que no es otro, tal y como dispone el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que la retribución a la inversión solo se aplique a los activos en servicio no amortizados, pues los activos amortizados, incluso en servicio, no deben recibir esa retribución.

De forma que resulta razonable concluir que correspondiendo la vida residual al número de años durante los cuales se percibirá la retribución a la inversión, y estando esta retribución ligada a la parte del inmovilizado bruto pendiente de amortizar, lo procedente es que los elementos totalmente amortizados se resten en el dividendo de la formula, esto es, el inmovilizado neto se obtiene precisamente restando o detrayendo del inmovilizado material bruto la amortización acumulada, multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil, de donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

No se aprecia, por tanto, que la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual promedio se aparte de la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden ni de las previsiones contenidas en la Ley del Sector Eléctrico.

Por lo que respecta a la pretendida discriminación en que habría incurrido la Administración al tiempo de calcular la vida residual promedio, hemos de señalar que en la STS de 30 de octubre de 2017 (RCA 1216/2016) dimos respuesta a la alegación de la allí recurrente en la que se sostenía el pretendido trato desigual en que habría incurrido la redacción del Anexo VI respecto de empresas que han realizado las mismas inversiones y que, legítimamente han optado por aplicar criterios distintos de amortización, perciban una retribución diferente, lo que supone un trato diferenciado injusto. En dicho recurso, al igual que en este, también se aducía que ello supondría reconocer una diferente retribución a las compañías distribuidoras que han realizado el mismo esfuerzo inversor, en función de los distintos criterios de amortización adoptados, lo que resultaría arbitrario y discriminatorio, por lo que se estarían vulnerando los artículos 9.3 y 14 de la Constitución.

En dicha sentencia sostuvimos, y ahora reiteramos, que:

"El método de cálculo ni es arbitrario ni es discriminatorio. Por contrario, si se adoptase el criterio sostenido por la actora daría lugar a la discriminación entre empresas, en función del distinto criterio de amortización seguido por unas y otras, y sería arbitrario porque se remuneraría financieramente una inversión que está efectivamente amortizada.

La forma de calcular la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden es respetuosa con los principios y metodología que la normativa jerárquicamente superior prevé (LSE y Real Decreto 1048/2013) como ya se dijo al examinar el motivo primero; y no puede sostenerse ni que exista vulneración del principio de igualdad ni que el método de cálculo del referido Anexo incurra en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución.

Por otro lado la posición de la demanda es contraria al ya citado artículo 14.8, párrafo segundo, letra b), de la Ley 24/2013, que dice: "La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos". A lo que debe añadirse los principios de menor coste, coste necesario, homogeneidad y no discriminación, que establece la Ley citada en sus artículos 1.1 y 14." (fundamentos de derecho quinto y sexto)

Las consideraciones expuestas justifican la legalidad de la metodología empleada por la Orden recurrida frente a las críticas expresadas por la actora, con independencia de la concreta formulación de las mismas y sin que las afirmaciones efectuadas en los informes periciales ratificados ante la Sala desvirtuen las anteriores conclusiones o acrediten la ilegalidad de dicha metodología. En consecuencia, hemos de desestimar esta alegación".

Finalmente, no puede desconocerse que si bien ha resultado acreditado que la retribución incluida en la Orden IET/980/2016 de 10 de junio, para aquellas empresas con más de 100.000 clientes se ha realizado de una forma diferente, descontando los elementos totalmente amortizados tal y como pretende la hoy recurrente para su empresa, tampoco puede olvidarse que la Administración ha iniciado un procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016 en estos casos. A tal efecto, y con independencia del resultado que pudiese tener la declaración de lesividad y el eventual proceso contencioso posterior, este tribunal considera que la metodología para el cálculo de la vida residual promedio debe realizarse tal y como acabamos de señalar, sin que pueda fundarse su nulidad en una pretendida conducta discriminatoria por el hecho de que se haya seguido un método distinto para las empresas de más de 100.000 clientes, cálculo sobre el que la Administración ha iniciado un proceso de lesividad destinado a revisarlo."

Por ello, no podemos apreciar que la fijación del parámetro VRibase a la empresa distribuidora de electricidad AGUAS DE BARBASTRO, S.A. establecida en la Orden IET/980/2016 sea arbitraria por no haber seguido el Ministerio de Industria, Energía y Turismo los criterios de cálculo establecidos en el Anexo VI de la Orden IET/ 2660/2015 y por haber aplicado-según se aduce- una metodología que el informe pericial aportado a las actuaciones valora que no se habían descontado los elementos totalmente amortizados (ETAM) declarados en la cuentas anuales de la sociedad a 31 de diciembre de 2014.

Cabe precisar al respecto, que no resulta irrazonable la explicación que realiza el Abogado del Estado en el escrito de contestación a la demanda, acerca de que, ante la disparidad existente entre la información facilitada por la empresa a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (sobre la que se aplicó la metodología del Anexo Sexto de la Orden IET 2660/2015) y la que resulta de las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil, el valor de VR que fijo la Orden IET/ 980/2016 fuera el resultado de aplicar los datos del inmovilizado procedente del sistema de análisis de Balances Ibéricos (SABI), que constituye una fuente objetiva de verificación complementaria del valor del inmovilizado no amortizado.

En este sentido, consideramos que las conclusiones del informe pericial, elaborado por la consultora Deloitte el 4 de diciembre de 2017, sobre el cálculo de determinados parámetros necesarios para establecer la retribución de la actividad de distribución eléctrica publicados en la Orden IET /980/2016, que estima que el resultado de aplicar la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/ 2660/2015 la vida residual promedio correspondiente a la sociedad AGUAS DE BARBASTRO, S.A. arrojaría un resultado de 22,53, en vez del valor residual promedio calculado de 13,66, no resultan determinantes para desvirtuar el valor fijado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

En último término, debemos rechazar que la Orden IET/980/2016 haya infringido el principio de no discriminación por la desigualdad de trato que se imputa al acto administrativo impugnado en la determinación de la metodología aplicable para el calculo de la vida residual promedio de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, en cuanto consideramos que el criterio seguido por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo se justifica por la disparidad existente entre la información facilitada por las empresas distribuidoras de electricidad de menos de 100.000 clientes a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, sobre la que se aplicó la metodología de cálculo prevista en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 y la que resulta de las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil.

En la Sentencia de esta Sala de 1 de junio de 2018 (RCA 4915/2016) ya abordamos esta cuestión fijando la siguiente doctrina que resulta aplicable al presente supuesto:

"Por lo que respecta a la pretendida discriminación en que habría incurrido la Administración al tiempo de calcular la vida residual promedio, hemos de señalar que en la STS de 30 de octubre de 2017 (RCA. 1216/2016) dimos respuesta a la alegación de la allí recurrente en la que se sostenía el pretendido trato desigual en que habría incurrido la redacción del Anexo VI respecto de empresas que han realizado las mismas inversiones y que, legítimamente han optado por aplicar criterios distintos de amortización, perciban una retribución diferente, lo que supone un trato diferenciado injusto. En dicho recurso, al igual que en este, también se aducía que ello supondría reconocer una diferente retribución a las compañías distribuidoras que han realizado el mismo esfuerzo inversor, en función de los distintos criterios de amortización adoptados, lo que resultaría arbitrario y discriminatorio, por lo que se estarían vulnerando los artículos 9.3 y 14 de la Constitución.

En dicha sentencia sostuvimos, y ahora reiteramos, que:

"El método de cálculo ni es arbitrario ni es discriminatorio. Por contrario, si se adoptase el criterio sostenido por la actora daría lugar a la discriminación entre empresas, en función del distinto criterio de amortización seguido por unas y otras, y sería arbitrario porque se remuneraría financieramente una inversión que está efectivamente amortizada.

La forma de calcular la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden es respetuosa con los principios y metodología que la normativa jerárquicamente superior prevé (LSE y Real Decreto 1048/2013) como ya se dijo al examinar el motivo primero; y no puede sostenerse ni que exista vulneración del principio de igualdad ni que el método de cálculo del referido Anexo incurra en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución.

Por otro lado la posición de la demanda es contraria al ya citado artículo 14.8, párrafo segundo, letra b), de la Ley 24/2013, que dice: "La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos". A lo que debe añadirse los principios de menor coste, coste necesario, homogeneidad y no discriminación, que establece la Ley citada en sus artículos 1.1 y 14." (fundamentos de derecho quinto y sexto)

Las consideraciones expuestas justifican la legalidad de la metodología empleada por la Orden recurrida frente a las críticas expresadas por la actora, con independencia de la concreta formulación de las mismas y sin que las afirmaciones efectuadas en los informes periciales ratificados ante la Sala desvirtuen las anteriores conclusiones o acrediten la ilegalidad de dicha metodología. En consecuencia, hemos de desestimar esta alegación".

Finalmente, no puede desconocerse que si bien ha resultado acreditado que la retribución incluida en la Orden IET/980/2016 de 10 de junio, para aquellas empresas con más de 100.000 clientes se ha realizado de una forma diferente, descontando los elementos totalmente amortizados tal y como pretende la hoy recurrente para su empresa, tampoco puede olvidarse que la Administración ha iniciado un procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016 en estos casos. A tal efecto, y con independencia del resultado que pudiese tener la declaración de lesividad y el eventual proceso contencioso posterior, este tribunal considera que la metodología para el cálculo de la vida residual promedio debe realizarse tal y como acabamos de señalar, sin que pueda fundarse su nulidad en una pretendida conducta discriminatoria por el hecho de que se haya seguido un método distinto para las empresas de más de 100.000 clientes, cálculo sobre el que la Administración ha iniciado un proceso de lesividad destinado a revisarlo."

Sobre la impugnación de los parámetros IBRibase y ROMibase asignados a la empresa de distribución de energía eléctrica Aguas de Barbastro Electricidad, S.A.

El motivo de impugnación formulado contra la Orden IET/980/2016, basado en el argumento de que la fijación de los valores de los parámetros IBRibase y ROMibase atribuidos a la empresa AGUAS DE BARBASTRO ELECTRICIDAD, S.A. son nulas por infringir los apartados 2 y 3 del artículo 11 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, debe ser estimado, acogiendo los criterios jurídicos expuestos en la sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 2018 (RCA 33/2017) en la que sostuvimos que para calcular la retribución deben considerarse en su determinación, todos los activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución,

En efecto, esta Sala sostiene que, al igual que acontecía en el supuesto examinado en dicha sentencia, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo ha calculado erróneamente el parámetro IBRibase asignado a la empresa AGUAS DE BARBASTRO ELECTRICIDAD, S.A.

Según resulta de la valoración del informe pericial elaborado por la consultora Deloitte el 4 de diciembre de 2017, ratificado en sede judicial, el inmovilizado base bruto de la empresa AGUAS DE BARBASTRO ELECTRICIDAD, S.A, ha sido fijado erróneamente, pues se omitió computar el Centro de Transformación C-172-AV, puesto en funcionamiento en el año 2009, y aquellos elementos de mejoras de fiabilidad ubicados en Centros de Transformación que no se encuentren integrados en otras instalaciones. Estos activos, entiende esta Sala que deben ser computados, puesto que no habían superado su vida útil regulatoria a 31 de diciembre del año base, teniendo en cuenta que habían sido declarados al cumplimentar los formularios remitidos a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Asimismo, estimamos que se ha calculado erróneamente el valor correspondiente al término ROMibase (retribución base a la operación y al mantenimiento de instalaciones de alta tensión, según se define en el artículo 11.3 del Real Decreto 1048/2013) al no tener en cuenta la totalidad de las instalaciones de alta tensión con derecho a retribución necesarias para el ejercicio de la actividad de energía eléctrica, en los términos expuestos anteriormente.

Sin embargo, entendemos que no procede acoger la pretensión de que se proceda a ordenar al Ministerio de Industria, Energía y Turismo a revisar el valor del IBAT asignado a AGUAS DE BARBASTRO ELECTRICIDAD, S.A., con la finalidad de que se computen unidades de posiciones excedentarias ubicadas en centros de transformación, así como determinadas máquinas empleadas en centros de transformación de reserva, en cuanto observamos que se fundamenta en un débil argumento impugnatorio, relativo a que su no toma en consideración pudiera suponer una penalización sobre los coeficientes IBRibase y ROMibase, en la medida que no apreciamos que en este supuesto concurran los presupuestos establecidos en la sentencia de esta Sala de 25 de junio de 2018 (RCA 4922/2016).

En consecuencia con lo razonado, procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil AGUAS DE BARBASTRO ELECTRICIDAD, S.A. contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016 y se declara la nulidad de los términos VRibase y ROMibase que la Orden IET/980/2016 atribuye a Aguas de Barbastro Electricidad, S.L, ordenándose al Ministerio competente que calcule dichos parámetros teniendo en cuenta la totalidad de las instalaciones de la citada sociedad mercantil necesarias para el ejercicio de la actividad de distribución de energía eléctrica.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo a ninguna de las partes.