STS 1843/2018, 19 de Diciembre de 2018

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears se dedujo recurso jurisdiccional frente a una resolución del Director General de Comercio y Empresa de la Comunidad Autónoma de Baleares -confirmada en alzada por otra del Vicepresidente Económico de dicha Comunidad- por la que se autorizó la modificación de las tarifas del suministro de agua de la URBANIZACIÓN000 en Alcudia que presta la entidad Fuente de Son San Juan, S.A. como concesionaria de hecho desde el año 1971.

El órgano judicial citado dictó sentencia el 22 de noviembre de 2016, en el procedimiento ordinario núm. 199/2013, cuyo fallo era del siguiente tenor literal:

"Primero. Estimamos en parte el recurso por no ser conforme a derecho la resolución recurrida, anulándola.

Segundo. Sin imposición de cosas".

Notificada la anterior sentencia a las partes, por las representaciones procesales de la AGRUPACIÓN EMPRESARIAL DE HOTELES Y APARTAMENTOS TURÍSTICOS DE ALCUDIA y de la entidad FONT DE SON SAN JUAN, S.A. -que habían sido, respectivamente, demandante y demandada en la instancia- se preparó recurso de casación, mediante escritos fechados -también respectivamente- los días 10 y 24 de enero de 2017.

La primera de aquellas entidades justificaba en su escrito de preparación la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada e identificaba como preceptos infringidos los artículos 17, 20.1.b) y 20.4.t) de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, los artículos 22.2.e) y 25.2.c) de la Ley de Bases de Régimen Local, los artículos 31.3, 131 y 117.1 de la Constitución y el artículo 12.1 de la Ley 30/1992, preceptos todos ellos de los que se desprende -según la recurrente- que, siendo de naturaleza tributaria las tarifas aprobadas en la resolución recurrida, su procedimiento de aprobación exigía una ordenanza fiscal.

Y la segunda sociedad -Fuente de Son San Juan, S.A.- consideró vulnerados en la sentencia los artículos 126.2.b), 129.3 y 152 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales por cuanto la Sala de instancia habría realizado una valoración errónea de la prueba pericial sobre la ruptura del equilibrio financiero de la concesión, soslayando datos sobre costes e ingresos del servicio de explotación en la zona.

La Sala de Baleares tuvo por preparados los dos recursos de casación mediante autos de 3 y de 25 de febrero de 2017, respectivamente, y la Sección Primera de esta Sala los admitió por otro de 15 de septiembre de 2017, en el que apreció, efectivamente, interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en la cuestión consistente en "aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial propia sobre el debate persistente en torno al artículo 2.2.a) LGT, en su redacción posterior a la LES, relativo a naturaleza jurídica de las cantidades cobradas a los usuarios del servicio de abastecimiento de agua potable prestado a través de formas indirectas y, en particular, a través de entidades concesionarias".

Y en el mismo auto señaló que las normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 31.3 y 131.1 y 2 CE; el artículo 2.2.a) LGT; los artículos 20.1.b) y 20.4.t) TRLHL, así como los artículos 126.2.b), 129.3 y 152 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

En su escrito de interposición del recurso de casación, la representación procesal de la AGRUPACIÓN EMPRESARIAL DE HOTELES Y APARTAMENTOS TURÍSTICOS DE ALCUDIA sostiene, fundamentalmente, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sostenido con reiteración que la naturaleza jurídica de la contraprestación por el suministro de agua en las municipios cuando tal suministro se efectúa mediante un régimen de gestión indirecta -como es el caso- es la de una tasa, por lo que resulta nulo de pleno derecho un acto administrativo de autorización de la revisión de los precios (privados) que presta la concesionaria. Al hacerlo así, se habrían vulnerado claramente el artículo 2.2.a) de la Ley General Tributaria y los preceptos correspondientes de la Ley de Haciendas Locales y de Bases de Régimen Local que exigen la aprobación de la correspondiente ordenanza municipal para fijar las tasas por la prestación de los servicios de esta clase.

Y, en idéntico trámite, la representación procesal de FONT DE SON SAN JUAN, S.A., partiendo de que el ingreso por el suministro del agua que ella misma presta es una tarifa y no una tasa, sostiene que la Sala de instancia ha valorado erróneamente la prueba practicada en las actuaciones (la pericial judicial) por cuanto, a su juicio, "se deberían haber examinado exclusivamente los costos y gastos e ingresos del servicio de explotación en esa zona, y no tomar en consideración el volumen global de la explotación de la actividad que comprende otros suministros de agua que se extienden a una red general que pasa por Muro y acaba en Alcudia".

Ambas entidades han formalizado su oposición al recurso de casación deducido de contrario, como así lo ha hecho la Comunidad de Baleares, en cuyo escrito de 14 de marzo de 2018 se defiende, sustancialmente, que las tarifas que cobra el concesionario de un servicio público a los usuarios no son servicios públicos, interesando sentencia desestimatoria del recurso de casación deducido por la agrupación empresarial.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 92.6 LJCA, se convocó a las partes a una vista pública, que tuvo lugar el 11 de diciembre de 2018, en que las partes comparecidas, por su orden, expusieron los argumentos que tuvieron por conveniente en defensa de sus tesis, ratificándose en sus respectivas pretensiones y dando respuesta a las preguntas que les fueron formuladas por la Sala.

Necesaria delimitación previa a la vista de las pretensiones de las partes, del fallo de la sentencia impugnada y del auto de admisión del presente recurso de casación.

1. La entidad FONT DE SON SAN JUAN, S.A. actúa desde hace décadas -y este es un hecho que ha reputarse no controvertido en cuanto aceptado por las partes- como concesionario de hecho en la prestación del servicio de suministro de agua potable en la URBANIZACIÓN000" de Alcudia.

   El 27 de septiembre de 2010 presentó ante el Ayuntamiento de Alcudia una propuesta de nuevas tarifas de dicho suministro de agua, que -tras la tramitación correspondiente- fue definitivamente aprobada en el Pleno municipal de 8 de junio de 2011, refrendada por la Comisión de Precios y remitida al órgano competente de la Comunidad Autónoma.

2. El Director General de Comercio y Empresa de Islas Baleares autorizó la modificación de las tarifas del servicio de suministro de agua mediante una resolución que fue recurrida -primero en alzada y, después, en vía judicial- por la AGRUPACIÓN EMPRESARIAL DE HOTELES Y APARTAMENTOS TURÍSTICOS DE ALCUDIA por entender (i) que no cabe pago alguno a quien carece de título válido por ser una "concesionaria de hecho", (ii) que se han cometido irregularidades invalidantes en el expediente de revisión de tarifas, (iii) que el pago por el servicio ha de reputarse "tasa" y no "tarifa" conforme señala el Tribunal Supremo en su jurisprudencia, (iv) que no se ha acreditado en el expediente la existencia de un desequilibrio económico-financiero en la entidad gestora del servicio y (v) que se ha producido un enriquecimiento injusto de FUSOSA.

3. La sentencia recurrida rechaza, en primer lugar, la existencia de vicios de legalidad o irregularidades (pues su examen no compete a la Comunidad Autónoma, sino al Ayuntamiento correspondiente), descarta, después, que la condición de concesionario de hecho del suministrador impida a la Comunidad Autónoma cumplir sus cometidos autorizatorios y niega, finalmente, los defectos de procedimiento aducidos, pues "se siguieron todos los cauces de tramitación previstos reglamentariamente".

   En relación con la naturaleza jurídica de la contraprestación, la Sala de Baleares resuelve el litigio a tenor de la doctrina recogida en las últimas sentencias del Tribunal Supremo, desde la de 16 de julio de 2012, y afirma al respecto que "la contraprestación satisfecha por el usuario del servicio de suministro de agua potable reviste la naturaleza jurídica de tasa", no obstante lo cual no es nula la resolución recurrida pues, según se señala en el fundamento jurídico cuarto, "no compete a la Comunidad Autónoma de Islas Baleares el control de la legalidad de la naturaleza de las tarifas sometidas a su autorización", sino que "serán los interesados quienes, a través de los cauces legales correspondientes, puedan interesar de la correspondiente entidad local la aprobación del tributo a través de las oportunas ordenanzas".

   Y, en relación con los dos últimos motivos impugnatorios recogidos en la demanda (la inexistencia de desequilibrio económico justificador de la revisión de la contraprestación y el enriquecimiento injusto del concesionario) dice literalmente el fundamento de derecho quinto de la sentencia lo siguiente:

   "Por lo que respecta a si la elevación de tarifas autorizada no aparece justificada en el alegado desequilibrio económico-financiero de la entidad gestora del servicio, produciendo este incremento de los precios del suministro del agua un enriquecimiento injusto para FUSOSA, debe destacarse que el procedimiento de elevación de tarifas iniciado en el año 2010 se basó en los resultados ofrecidos en el año 2009, durante el cual FUSOSA adquirió de un tercero agua por un precio superior al normal, situación puntual que no consta ni se acredita que se produjese ni en los ejercicios anteriores ni tampoco en los siguientes.

   Las previsiones del estudio económico presentado en septiembre del año 2010 no se corresponden con las cuentas anuales, arrojando éstas un resultado positivo más elevado para FUSOSA, la cual en todo caso, obtuvo beneficios superiores al 15%, como señala el perito designado judicialmente, D. Felipe, en su dictamen y en las aclaraciones, sin que en ningún caso se produjese un desequilibrio económico-financiero.

   El artículo 7.1 del Real Decreto 2695/1977 dispone que "los aumentos de precios solicitados o comunicados tendrán que basarse en elevaciones de costes de producción o de comercialización". Este incremento de costes no resultó constatado en el estudio económico aportado por FUSOSA en su propuesta presentada en septiembre de 2010, al basarse en una mera previsión después desvirtuada por el resultado de las cuentas anuales, las cuales tanto el Ayuntamiento como la CAIB tenían a su disposición a la hora de informar y aprobar, respectivamente, la autorización de alza de precios.

   Los informes emitidos por los técnicos municipales, por la Comissió de Preus y por el Jefe del Servicio de Industria se limitan a declarar que las nuevas tarifas se ajustan al coste del servicio, sin efectuar detalle ni justificación alguna, cuando ha quedado demostrado que FUSOSA percibe unos beneficios que superan tanto sus propias previsiones como también los límites establecidos por la Administración.

   Al no haberse justificado la concurrencia de los parámetros que habilitan a la Administración de la CAIB a autorizar la elevación de precios, el recurso contencioso debe ser estimado en parte, anulándose la resolución administrativa impugnada, pero sin que proceda estimar la pretensión consistente en la devolución de las cuotas indebidamente satisfechas por los usuarios, ya que deberá solicitarse ante la Administración competente y a través de los procedimientos oportunos".

4. Como señalamos en los antecedentes de hecho de esta sentencia, el demandante en la instancia -cuya pretensión anulatoria fue estimada al acogerse el motivo de impugnación consignado en la letra "d" de su escrito de demanda- preparó el recurso de casación exclusivamente respecto de dos de los motivos de impugnación no acogidos en la sentencia recurrida: afirmó, en efecto, que la consideración de la contraprestación como "tasa" debió llevar a la Sala a quo a extraer las consecuencias anulatorias correspondientes y consideró, en segundo lugar, que la existencia de un concesionario de hecho impedía efectuar la revisión de las tarifas.

   La parte demandada, por su parte, preparó su recurso de casación en relación con el particular de la sentencia por el que se anulaba la revisión de las tarifas al considerar que la Sala de Baleares había valorado erróneamente la prueba pericial practicada en autos pues, a su juicio, debían haberse tenido en cuenta solo los costes e ingresos del concreto servicio prestado y no los derivados -globalmente- de otras actividades de suministro de agua.

5. Finalmente, el auto de admisión solo aprecia que concurre el necesario interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en relación con el recurso de casación preparado por la AGRUPACIÓN EMPRESARIAL DE HOTELES Y APARTAMENTOS TURÍSTICOS DE ALCUDIA, señalando expresamente que la cuestión que debe esclarecerse es la siguiente:

   "Aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial propia sobre el debate persistente en torno al artículo 2.2.a) de la Ley General Tributaria, en su redacción posterior a la Ley de Economía Sostenible, relativo a naturaleza jurídica de las cantidades cobradas a los usuarios del servicio de abastecimiento de agua potable prestado a través de formas indirectas y, en particular, a través de entidades concesionarias".

   Y, respecto del recurso preparado por la entidad FONT DE SON SAN JUAN, S.A. -que denunciaba, exclusivamente, el error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la sentencia-, se admite el mismo, si bien el auto de admisión no precisa en sus razonamientos jurídicos (que solo analizan la pretensión casacional de la Agrupación Empresarial) los extremos que determinan dicha admisión, ni se acota en absoluto un concreto interés para la formación de la jurisprudencia en la argumentación contenida en el escrito de preparación formalizado por la concesionaria del servicio.

Improcedencia de abordar en este caso la cuestión que plantea el auto de admisión.

1. Como se sigue del fundamento anterior, la pretensión anulatoria ejercitada por la AGRUPACIÓN EMPRESARIAL DE HOTELES Y APARTAMENTOS TURÍSTICOS DE ALCUDIA fue íntegramente satisfecha en la sentencia impugnada, aun cuando rechazó la consecuencia que se interesaba (la devolución del exceso de tarifas a los usuarios).

   Esta circunstancia impide, por las razones que inmediatamente expondremos, analizar la cuestión establecida en el auto de admisión, esto es, si la contraprestación que el concesionario del servicio de suministro de agua exige el usuario es una tarifa -como la resolución recurrida en la instancia señala- o una tasa -como defendió el demandante en uno de los motivos impugnatorios que adujo respecto de esa misma resolución-.

2. Es sabido que solo puede impugnarse una resolución judicial cuando quien la ataca haya sufrido un menoscabo en su posición jurídica o, dicho de otro modo, cuando aquella decisión le produce un gravamen que intenta reparar mediante los cauces impugnatorios que el ordenamiento le ofrece.

   Como se ha señalado con reiteración por el Tribunal Constitucional y por este mismo Tribunal Supremo, no es imaginable que impugne una sentencia la parte a quien se le ha dado la razón "por faltarle el gravamen cuya concurrencia legitima el recurso".

   Es cierto que no está exenta de polémica la cuestión de si el gravamen o el perjuicio para el recurrente deben ir unidos solo a la parte dispositiva de la sentencia que se recurre (esto es, a la decisión misma) o si cabría, en algunos supuestos, anudarlos a los fundamentos jurídicos de esa misma sentencia, desfavorables para la parte recurrente.

   Respecto de esta cuestión es de cita obligada la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 157/2003, de 15 de septiembre, que, si bien permitió en ese concreto supuesto la impugnación de los razonamientos jurídicos de una resolución judicial más allá de su fallo, supeditó esa posibilidad a las específicas circunstancias del caso, de las que debía desprenderse una clara y perceptible afectación negativa o desfavorable para la esfera jurídica del interesado.

3. En el caso de autos, no puede afirmarse que concurran esas específicas circunstancias en la situación jurídica de la AGRUPACIÓN EMPRESARIAL DE HOTELES Y APARTAMENTOS TURÍSTICOS DE ALCUDIA: tal y como la propia parte señaló en el acto de la vista, su pretensión casacional se anuda exclusivamente a la declaración de nulidad de la resolución que impugnó en la instancia por un motivo distinto del acogido por la Sala de Baleares.

   En efecto, lo que postula el recurrente es que revoquemos una sentencia que le dio la razón y que satisfizo íntegramente su pretensión anulatoria: declaró la disconformidad a derecho de un acto administrativo (la revisión de las tarifas cobradas a los usuarios por el suministro del agua en la localidad de Alcudia) por uno de los motivos de impugnación que adujo en su demanda (la inexistencia de desequilibrio económico en el concesionario).

   La eventual estimación del presente recurso de casación (anulando aquella resolución por ser una tasa la contraprestación cobrada a los usuarios y no una tarifa) no alteraría la situación jurídica del recurrente pues -como se deriva de su escrito de interposición y manifestó el letrado en el acto de la vista- no se ha interpuesto este recurso de casación para obtener la devolución de las cantidades exigidas a los usuarios (único extremo de su demanda no acogido por la Sala a quo), sino, exclusivamente, para incorporar una razón más determinante de la nulidad del acto.

   A lo anterior debe añadirse que aquella petición de devolución del exceso de las tarifas cobrado a los usuarios no solo está al margen del presente recurso de casación, sino que -en ningún caso- resultaría procedente por el solo hecho de modificar la ratio decidendi de la sentencia: el incremento de tarifas es inválido tanto en el caso apreciado por la Sala de instancia como en el supuesto de ser la contraprestación una tasa y no una tarifa, circunstancia esta que no altera las consecuencias -ni éstas han sido invocadas- respecto de la devolución del exceso a los usuarios del servicio.

4. La cuestión apreciada por el auto de admisión no resulta, pues, ni relevante, ni necesaria para resolver el litigio que nos ocupa, pues la situación jurídica del recurrente en casación no se altera en modo alguno por la circunstancia de que varíe la razón por la que debe anularse la resolución que recurrió en la instancia.

   Por más que el actual recurso de casación exija a este Tribunal Supremo fijar la interpretación de las normas sobre las que el auto de admisión a trámite consideró necesario su pronunciamiento ( artículo 93.1 de la Ley Jurisdiccional), el establecimiento de esa doctrina debe conectarse ineluctablemente con el litigio y con las pretensiones deducidas en el mismo por las partes.

   La sentencia no es -no puede ser- un dictamen general sobre una determinada cuestión o la expresión desnuda de una interpretación sobre ciertos temas acotados o tenidos en cuenta en el auto de admisión a trámite del recurso de casación (por muy relevantes que estos sean), si, además de fijar la doctrina que resulte procedente, no se resuelve un concreto proceso desde la perspectiva de la posición jurídica de las partes en relación con la actividad impugnada y de las pretensiones que, cada una de ellas, ha defendido a lo largo del litigio.

5. El recurso deducido por la AGRUPACIÓN EMPRESARIAL DE HOTELES Y APARTAMENTOS TURÍSTICOS DE ALCUDIA tendría sentido -y debería ser abordado en los términos establecidos por el auto de admisión- si prosperase la pretensión casacional del otro recurrente en casación (FONT DE SON SAN JUAN, S.A.) pues, de estimarse su recurso, se declararía la existencia del desequilibrio económico en la revisión de la tarifa y recobraría su interés impugnatorio -valga la expresión- aquella agrupación empresarial, que tendría derecho -porque así lo dedujo en la instancia y lo ha reproducido en esta sede- a que se determine si, no obstante haberse acreditado el desequilibrio, la revisión es nula por ser tasa, y no tarifa, la contraprestación controvertida.

   Ocurre, sin embargo, que el recurso de casación deducido por FONT DE SON SAN JUAN, S.A. no puede ser en absoluto acogido por varias razones:

   1. La primera, porque, a pesar de que el auto de la Sección Primera de 15 de septiembre de 2017 lo admitió a trámite, no se identifica en ese mismo auto ninguna cuestión que, por presentar interés casacional, deba ser aclarada por esta Sala en la sentencia (recordemos que aquel auto solo se refiere -como extremo que debe aclararse- a la naturaleza jurídica de la contraprestación por el suministro del agua).

   2. La segunda, porque, de analizar la pretensión casacional de FONT DE SON SAN JUAN, S.A., desbordaríamos con claridad los contornos procesales propios del recurso de casación, no tanto -o no solo- al resolver un recurso carente de interés casacional -o, al menos, no definido ni apreciado este por la resolución que debió hacerlo-, sino, sobre todo, porque las cuestiones de prueba quedan extra muros de la fiscalización casacional -a salvo ciertas excepciones que aquí no concurren- y, con mayor razón, están descartadas con el nuevo régimen casacional.

6. Efectivamente, el único reproche que se efectúa en esta sede a la sentencia por la representación procesal de FONT DE SON SAN JUAN, S.A. es la errónea valoración de la prueba pericial desarrollada en autos, extremo que no puede ser abordado en absoluto y que determina la improcedencia de acoger su recurso de casación.

Desestimación de ambos recursos de casación.

Conforme a lo hasta aquí expuesto, ambos recursos de casación deben ser desestimados.

El interpuesto por FONT DE SON SAN JUAN, S.A. por no suscitarse en su recurso cuestión alguna que presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia y por plantearse en el mismo, exclusivamente, cuestiones fácticas, impropias del recurso de casación.

Y el deducido por la AGRUPACIÓN EMPRESARIAL DE HOTELES Y APARTAMENTOS TURÍSTICOS DE ALCUDIA, al no alterarse su situación jurídica en el caso de abordar -y acoger- su pretensión casacional, ya que su posición en relación con el objeto litigioso no varía en absoluto al haberse estimado por la Sala a quo la nulidad de la resolución administrativa que recurrió.

Costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, al no apreciarse mala fe o temeridad en alguna de las partes, no procede hacer un expreso pronunciamiento sobre las costas de este recurso de casación. Igual pronunciamiento corresponde realizar sobre las costas de la instancia, a la vista del artículo 139.1 LJCA.