STS 1795/2018, 18 de Diciembre de 2018

La Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2016 (recurso contencioso- administrativo 31/2013) en cuya parte dispositiva se establece:

FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo nº 31/2013, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Rafael Gamarra Mejías, en nombre y en representación de la mercantil GRAFOPLAS DEL NOROESTE, S.A., contra la resolución dictada en fecha 21 de noviembre de 2012 por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el expediente sancionador NUM000 Material de Archivo y, en consecuencia, se anula por ser contraria al ordenamiento jurídico pero en el único y exclusivo aspecto relativo a la cuantía de la multa impuesta que se deja sin efecto por entenderse que ha sido desproporcionada y se ordena a la CNC que fije de nuevo la cuantía de la multa con arreglo a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia referida en el fundamento de derecho noveno de esta sentencia.

No se hace un pronunciamiento especial sobre las costas procesales causadas en esta instancia

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La resolución de la Comisión Nacional de la Competencia impuso a Grafoplas del Noroeste, S.A. una sanción de 1.548.472 € como autora responsable -junto a otras entidades que asimismo fueron sancionadas en cuantías diferentes- de una infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del TFUE, consistente en una conducta colusoria de fijación de precios y reparto de mercado que debe ser calificada de cartel de empresas.

El contenido de la resolución administrativa sancionadora lo sintetiza el fundamento jurídico primero de la sentencia del modo siguiente:

(...) La CNC ha sancionado a la recurrente por su participación en la adopción de los acuerdos para la fijación de precios mínimos y comunes de productos de material de archivo y en los acuerdos para el reparto de mercado de los clientes de productos de marca propia de material de archivo en el mercado nacional. Acuerdos adoptados e implementados por las mercantiles Dohe, S.A.; Manufacturas Plásticas Escudero, S.A.; Esselte, S.A.; Grafoplas del Noroeste, S.A.; y Unipapel Transformación y Distribución, S.A., todas ellas empresas competidoras, a través de contactos y reuniones entre los representantes de dichas empresas desde el mes de mayo de 2005 hasta el mes de febrero del año 2010. Estas empresas se reunían e intercambiaban información en relación con sus incrementos de costes y sobre los incrementos de precios que pensaban aplicar, coordinando así sus estrategias para armonizar tales incrementos; asimismo, acordaron precios mínimos para determinados productos donde la presión de los clientes podía ser mayor; y, además, se coordinaron acerca de las comunicaciones que mandarían a los clientes para informarles de los incrementos e incluso supervisaban la ejecución de los acuerdos adoptados.

Concretamente, en la resolución sancionadora se considera que se está ante una conducta constitutiva de un cartel en el que participaron las empresas antes referidas quienes adoptaron (1) acuerdos para la fijación de precios que consistieron en la fijación de los incrementos porcentuales de los precios para la totalidad de los productos de material de archivo y en la fijación de los precios mínimos para los archivadores de palanca, jaspeados y de color, y carpetas de anillas, tanto los fabricados con la marca del fabricante o con la marca del distribuidor; y (2) acuerdos para el reparto de mercado a través del reparto de clientes, para la fabricación de productos de marca blanca o marca del distribuidor (productos fabricados por los miembros del cartel con la marca del cliente, empresa distribuidora).

Conductas en las que, según la CNC, ha participado la mercantil recurrente Grafoplas a quien se le ha imputado una infracción única compleja, comprensiva de una serie de actuaciones encaminadas a la fijación de precios del material de archivo desde el mes de mayo de 2005 hasta 2010 y un acuerdo para el reparto de mercado a través del reparto de clientes de productos de material de archivo desde febrero 2006 hasta 2010. Actuaciones anticompetitivas que se prohíben en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia

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Los argumentos de impugnación que aducía la representación de Grafoplas del Noroeste, S.A. en el proceso de instancia los deja reseñados el fundamento jurídico segundo de la sentencia, del que extractamos los siguientes apartados:

1. - En la tramitación del expediente sancionador se le ha causado indefensión por los siguientes motivos: (a) la Administración le ha denegado la entrega de documentos que figuraban en el expediente y que se habían entregado por terceros a instancia de la Dirección de Investigación; documentos que la CNC declaró confidenciales sin justificación alguna; (b) no se le entregó copia de las solicitudes de clemencia formuladas por dos de las cuatro empresas imputadas en el expediente sancionador cuando los documentos que se acompañaron a dichas solicitudes han sido tenidas en cuenta en la resolución sancionadora como pruebas principales de cargo; (c) se le denegó la práctica de las pruebas documentales propuestas por la recurrente así como la declaración testifical del Director General de GRAFOPLAS.

2. - Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

3. - Falta de concurrencia de los elementos propios de un cartel.

4. - Falta de participación en un cartel.

5. - Niega que D. Leandro tuviera poderes de representación de la recurrente como para poder acudir en su nombre y tomar decisiones en las reuniones en las que se ha referido su participación.

6. - Los acuerdos adoptados no tenían capacidad para restringir la competencia y no tuvieron efecto ni reflejo en el mercado.

7. - De forma subsidiaria, la duración de la infracción no habría sido la que señala la CNC y únicamente admite la posibilidad de haber adoptado acuerdos colusorios en las reuniones celebradas desde el 10 de julio de 2007 hasta el final de 2009.

8. - La sanción impuesta vulnera el principio de proporcionalidad: (a) se ha fijado teniendo en cuenta su participación durante el periodo que va desde el mes de mayo de 2005 hasta febrero de 2010, periodo que no es correcto y que, en su caso, debería ser por el periodo comprendido entre los años 2007 y 2009; (b) no se ha tenido en cuenta que las infracciones imputadas a Grafoplas no han producido ningún efecto en perjuicio de los consumidores o de otros operadores económicos; (c) se ha vulnerado el articulo 63 y el articulo 64.3.a) de la LDC.

Los argumentos de impugnación señalados en los apartados 1 a 7 son desestimados en los fundamentos jurídicos cuarto a séptimo de la sentencia, sin que sobre ninguna de las cuestiones que allí se abordan se haya suscitado debe en casación.

En cuanto a la vulneración que se alegaba del principio de proporcionalidad y la falta de apreciación de determinadas atenuantes los fundamentos jurídicos octavo y noveno de la sentencia exponen lo siguiente:

(...) OCTAVO.- Finalmente la recurrente refiere en relación con la cuantía de la multa impuesta que vulnera el principio de proporcionalidad y que no se le han aplicado circunstancias atenuantes.

A continuación, se analizan las circunstancias modificativas de responsabilidad invocadas por la recurrente. Si bien para la consumación de una infracción por objeto los efectos de la conducta sobre el mercado son irrelevantes, no lo son en lo que se refiere a la cuantificación de la sanción, perspectiva desde la que se analizan estas alegaciones.

La primera atenuante invocada, consiste en la no aplicación efectiva de la conducta prohibida, prevista en el artículo 64.3 b) LDC. A este respecto debe recordarse la doctrina de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de diciembre de 2011, Asunto KME, C-389/10, apartados 75 a 77, que vincula la aplicación de la atenuante por la inaplicación de los acuerdos anticompetitivos, al hecho de que la inaplicación sea total, lo que no ocurre en este caso, en el que a lo sumo, puede apreciarse una distinta intensidad en su aplicación a lo largo de su duración.

La segunda se refiere a la indebida aplicación de la circunstancia mencionada en el artículo 64.1 b) LDC, ya que la CNC no ha probado el daño causado a los consumidores, cuestión que ya ha sido tratada anteriormente en sentido adverso a los postulados de la recurrente, pues los acuerdos se aplicaron, aunque fuera parcialmente, y eso determina la existencia de un daño real para el mercado. No se trata de cuantificar ese daño, lo que sería propio de una reclamación de daños y perjuicios.

La precaria situación financiera de la recurrente en un contexto de crisis económica, no puede justificar una mitigación de la sanción, pues como recuerda la Sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de diciembre de 2011, asunto KME, antes reseñada, apartado 97 en relación con el 85, los cárteles suelen surgir en momentos de dificultad del sector, por lo que estas dificultades, que propician la aparición de los cárteles, no pueden constituir una circunstancia atenuante. Esta doctrina, por otra parte, no es más que reiteración de una posición constante del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia del Tribunal General de 16 de septiembre de 2013, asunto Roca T-412/10, apartado 163 y la de 12 de septiembre de 2007 Asunto Prym, antes reseñada, apartado 230 sobre los efectos discriminatorios de tal reducción).

Tampoco podemos apreciar como atenuante la supuesta colaboración de la recurrente con la CNC, pues no especifica en qué ha consistido esa cooperación y en qué medida ésta ha ido más allá del deber de cooperación que impone a todas las empresas implicadas el artículo 39 de la LDC. El artículo 64.3.d de la LDC, citado por la recurrente, subraya que la colaboración debe ser activa y eficaz.

Es decir, para la toma en consideración de esta circunstancia como mitigadora de la sanción, deberá justificar el recurrente haber desplegado una actividad que incorpore un valor añadido que facilite los fines de la investigación, y que vaya más allá del simple deber de colaboración que se identifica con la contestación a todos los requerimientos que formule la CNC, la respuesta en plazo y el acompañamiento de los documentos solicitados, obrantes en poder de la empresa investigada, lo que no ha ocurrido en este caso.

NOVENO.- Finalmente la recurrente refiere que la sanción de multa es desproporcionada en cuanto a su cuantía.

En este caso la sanción se ha impuesto con arreglo a los criterios fijados en la "Comunicación de la CNC sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea" (BOE de 11 de febrero de 2009). Y por ese único motivo, esta Sección estima y acepta la afirmación de la recurrente de que la cuantía de la multa impuesta debe anularse porque no respeta el principio de proporcionalidad como así se ha declarado por el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013), criterios jurídicos que se han mantenido posteriormente en numerosas sentencias. Y ello nos llevan a la estimación del recurso contencioso administrativo pero exclusivamente en este punto y se ordena a la Comisión Nacional de la Competencia a que proceda a cuantificar de nuevo la multa de acuerdo con la interpretación que de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 se hace por el Tribunal Supremo en esa sentencia

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Por todo ello la Sala de la Audiencia Nacional estima en parte el recurso contencioso-administrativo y anula la resolución sancionadora "...pero en el único y exclusivo aspecto relativo a la cuantía de la multa impuesta, que se deja sin efecto, ordenando a la CNC que fije de nuevo la cuantía de la multa con arreglo a la doctrina fijada en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013), citada en el fundamento de derecho noveno de la sentencia.

Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación de Grafoplas del Noroeste, S.A., siendo admitido a trámite el recurso por auto de la Sección Primera de esta Sala de 11 de junio de 2018 en el que asimismo se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

En la parte dispositiva del citado auto de 11 de junio de 2018 se acuerda, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

(...) 2º) Declarar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en precisar las condiciones de aplicación de la atenuante prevista en el artículo 64.3.a) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

3°) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: el artículo 64.3.a) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia [...]

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La representación de Grafoplas del Noroeste, S.A. formalizó la interposición de su recurso de casación mediante escrito presentado el 24 de julio de 2018, tras formular las alegaciones que consideró oportunas, termina solicitando que se dicte sentencia casando y anulando la sentencia recurrida y, en su lugar, se declare la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 64.3.a/ de la Ley de Defensa de la Competencia, de manera que la misma sea tenida en cuenta por la CNMC, en los términos que se declaren en la sentencia, cuando proceda a recalcular la sanción anulada por la Sala de instancia.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó dar traslado a la parte recurrida para que pudiese formular su oposición.

La Abogacía del Estado formalizó su oposición mediante escrito presentado el 20 de septiembre de 2018 en el que, tras formular sus alegaciones en contra de lo aducido por la recurrente, termina solicitando que se dicte sentencia confirmando la sentencia recurrida con imposición de las costas a la recurrente.

Mediante providencia de 27 de septiembre de 2018 se acordó no haber lugar a la celebración de vista y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia de 18 de octubre de 2018 se fijó para votación y fallo el día 4 de diciembre de 2018, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

El presente recurso de casación nº 5153/2017 lo interpone la representación de Grafoplas del Noroeste, S.A. contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 29 de noviembre de 2016 (recurso contencioso-administrativo 31/2013).

Hemos visto en el antecedente primero que la sentencia recurrida estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de Grafoplas del Noroeste, S.A. contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 21 de noviembre de 2012 (expediente sancionador NUM000 Material de Archivo) y anula la citada resolución pero en el único y exclusivo aspecto relativo a la cuantía de la multa impuesta, que se deja sin efecto por entenderse que ha sido desproporcionada, ordenando a la CNC que fije de nuevo la cuantía de la multa con arreglo a la doctrina fijada en sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013).

En el antecedente segundo hemos reseñado, de forma resumida, diversas cuestiones abordadas en la sentencia recurrida y sobre las que no se ha suscitado debate en casación. Procede entonces que nos centremos en examinar lo que sí es objeto del presente recurso, y, de manera específica, la cuestión señalada en auto de la Sección Primera de esta Sala de 11 de junio de 201817 de julio de 2017, que acordó la admisión del recurso de casación. Como vimos (antecedente tercero de esta sentencia), en el citado auto se declara que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en precisar las condiciones de aplicación de la atenuante prevista en el artículo 64.3.a) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

La interpretación de la atenuante prevista en el artículo 64.3.a) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia ("a/ La realización de actuaciones que pongan fin a la infracción") debe hacerse poniéndola en relación con los demás apartados del citado artículo 64, donde se enuncian, con carácter no exhaustivo los criterios a tener en cuenta para fijar el importe de las sanciones (artículo 64.1), las circunstancias agravantes (artículo 64.2 y las restantes circunstancias atenuantes (artículo 64.3).

Por ello, es oportuno recordar aquí el tenor de esos distintos apartados. Dice el artículo 64 de la Ley 15/2007:

Artículo 64. Criterios para la determinación del importe de las sanciones.

1. El importe de las sanciones se fijará atendiendo, entre otros, a los siguientes criterios:

a) La dimensión y características del mercado afectado por la infracción.

b) La cuota de mercado de la empresa o empresas responsables.

c) El alcance de la infracción.

d) La duración de la infracción.

e) El efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos.

f) Los beneficios ilícitos obtenidos como consecuencia de la infracción.

g) Las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación con cada una de las empresas responsables.

2. Para fijar el importe de las sanciones se tendrán en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias agravantes:

a) La comisión repetida de infracciones tipificadas en la presente Ley.

b) La posición de responsable o instigador de la infracción.

c) La adopción de medidas para imponer o garantizar el cumplimiento de las conductas ilícitas.

d) La falta de colaboración u obstrucción de la labor inspectora, sin perjuicio de la posible consideración como infracción independiente según lo previsto en el artículo 62.

3. Para fijar el importe de la sanción se tendrán en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias atenuantes:

a) La realización de actuaciones que pongan fin a la infracción.

b) La no aplicación efectiva de las conductas prohibidas.

c) La realización de actuaciones tendentes a reparar el daño causado.

d) La colaboración activa y efectiva con la Comisión Nacional de la Competencia llevada a cabo fuera de los supuestos de exención y de reducción del importe de la multa regulados en los artículos 65 y 66 de esta Ley

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Vemos así que entre los criterios a tener en cuenta para fijar el importe de las sanciones el artículo 64.1 se refiere al alcance y a la duración de la infracción (artículo 64.1, apartados c/ y d/), así como a las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación con cada una de las empresas responsables (artículo 64.g).

Por tanto, la duración de la infracción es uno de los criterios que han de tenerse en cuenta para cuantificar la sanción pero ese elemento temporal -la duración de la infracción- no es en sí mismo una circunstancia agravante ni atenuante, pues la concurrencia de éstas se contempla en un apartado distinto (artículo 64.1.g) como otro de los criterios que deben tenerse en cuenta para fijar el importe de las sanciones.

Por otra parte, las atenuantes contempladas en el artículo 64.3 de la Ley 15/2007 parecen inspiradas en una idea común: su virtualidad modificativa de la responsabilidad se basa en que se trata de acciones que reducen la gravedad o la entidad objetiva de la conducta infractora, que disminuyen las consecuencias perjudiciales derivadas de dicha conducta o que tienden a reparar el daño causado.

Partiendo de lo anterior, debe entenderse que cuando el artículo 64.3.a/ incluye entre las circunstancias atenuantes " la realización de actuaciones que pongan fin a la infracción" la norma no está aludiendo a la duración de la conducta infractora -que, en sí misma, insistimos, no es atenuante ni agravante-; y, por tanto, tampoco alude al tiempo que hubiese durado la participación de cada uno de los implicados en la conducta anticompetitiva, caso de ser varios. Lo que se considera atenuante es la positiva realización de actividades tendentes a poner fin a la infracción; y ello es algo cualitativamente distinto al mero cese de la participación de una determinada empresa en la conducta infractora.

Partiendo así de la consideración de que el artículo 64.3 atribuye relevancia atenuadora a determinadas circunstancias que, por diferentes vías, rebajan la entidad de la infracción o disminuyen la gravedad de sus efectos, entendemos que para que opere la circunstancia atenuante prevista en el artículo 64.3.a) de la Ley 15/2007 no basta con el mero cese o apartamiento de la conducta infractora sino que resulta exigible que se acredite que el sujeto implicado ha realizado efectivamente acciones tendentes a poner fin a la infracción.

Trasladando esta interpretación al presente recurso de casación, debemos concluir que en el caso que estamos examinando no procede apreciar la concurrencia de la atenuante prevista en el artículo 64.3.a) de la Ley 15/2007, pues aunque la resolución sancionadora de la CNMC señala que las empresas implicadas celebraron en febrero de 2010 una reunión en la que decidieron poner fin a los acuerdos anticompetitivos (página 93 de la resolución), no ha quedado acreditado, ni aun de forma indiciaria, que Grafoplas del Noroeste, S.A. tuviera un papel relevante o significativo en esa decisión, pues, en realidad, nada consta acerca del posicionamiento que mantuvo la recurrente en dicha reunión.

En consecuencia, procede que declaremos no haber lugar al recurso de casación, por lo que subsiste lo dispuesto en la sentencia recurrida, siendo oportuno precisar que cuando la CNMC proceda a fijar de nuevo la cuantía de la multa, en cumplimiento de lo ordenado por la Sala de la Audiencia Nacional, no habrá de apreciar la concurrencia de la atenuante prevista en el artículo 64.3.a) de la Ley 15/2007, al haber quedado ya resuelta esta cuestión.

De conformidad con lo dispuestos en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes. Y tampoco la imposición de las costas del proceso de instancia, pues la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas al litigante vencido.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,