STS 978/2018, 27 de Noviembre de 2018

Con fecha 19 de noviembre de 2015 el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Que el actor D Juan Ignacio prestó servicios para la entidad demandada Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, desde 7.05.2008, categoría Técnico Especialista III y salario mensual prorrateado de 1.689,51 C.

SEGUNDO.- Que la relación laboral que ha mantenido con la Comunidad de Madrid se sustenta en base a los siguientes contratos de trabajo:

1. Contrato de obra o servicio determinado a tiempo parcial desde el 7.05.2008 al 30.06.2008, para cubrir las necesidades surgidas en el CPEE Inmaculada Concepción que requieren la presencia de un Técnico Especialista III E durante el curso escolar 2007/2008, en el centro CPEE Inmaculada Concepción de Madrid.

2. Contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo desde el 15.09.2008 al 30.06.2009, para cubrir las necesidades surgidas en el centro durante el curso escolar 2008/2009 en el centro CP León Felipe de Arganda del Rey.

3. Contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo desde el 14.09.2009 al 30.06.2010, para cubrir las necesidades surgidas durante el curso escolar 2009/2010, en el centro CP Virgen de la Ribera de Paracuellos del Jarama de Madrid.

4. Contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo desde el 13.09.2010 al 30.06.2011, para puesta en marcha del curso escolar 2010/2011, en el centro CP Alarilla de Fuentidueña del Tajo Madrid.

5. Contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo desde el 12.09.2011 al 30.06.2012, para cubrir las necesidades del centro durante el curso escolar 2011/2012, en el centro CP Miguel Delibes de Campo Real.

6. Contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo desde el 10.09.2012 al 28.06.2013, para atención a alumnos escolarizados con trastornos graves de desarrollo curso 2012/2013, en el centro CP Uno de Mayo de Torrejón de Ardoz Madrid.

   TERCERO.- Que el actor está incorporado en la Bolsa de Trabajo correspondiente a la categoría profesional de Técnico Especialista Grupo III y Nivel Profesional 4, con el número de orden 1601, habiendo sido llamado todos y cada uno de los cursos escolares desde su incorporación a dicha lista de espera de una manera continuada y con fecha de llamamiento cierto coincidiendo con el inicio del curso escolar, esto es, en septiembre de cada año y con una finalización de dicha contratación de los mencionados contratos coincidiendo también, con la finalización del curso escolar, esto es, en junio de cada año.

   CUARTO.- Que asimismo, la actora Dª Juan Pedro presta servicios para la Comunidad de Madrid desde 21.09.2009, categoría de Diplomado de Enfermería y salario mensual prorrateado de 2.166,87 €.

   QUINTO.- Que la relación laboral que ha mantenido con la Comunidad de Madrid se sustenta en base a los siguientes contratos de trabajo:

1. Contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo desde el 21.09.2009 al 30.06.2011, para cubrir las necesidades del curso escolar 2009/2010, en el centro IES Atenea, de San Sebastián de los Reyes.

2. Contrato de obra o servicio determinado a tiempo parcial desde el 17.09.2010 al 30.06.2011, para cubrir las necesidades del curso escolar 2010/2011, en el centro CEIP Infanta Leonor, de San Agustí de Guadalix.

3. Contrato de obra o servicio determinado a tiempo parcial desde el 12.09.2011 al 30.06.2012, para cubrir las necesidades surgidas en el centro durante el curso escolar 2011/2012, en el centro Ciudad de Columbia, de Tres Cantos.

4. Contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo desde el 10.09.2012 al 28.06.2013, para cubrir las necesidades surgidas en el centro durante el curso escolar 2012/2013, en el centro Ciudad de Columbia, de Tres Cantos.

   SEXTO.- Que la actora ha sido llamada a su contratación para la categoría profesional de Diplomado de Enfermería y Nivel Profesional 7, a través del INEM, desde el curso 2009/2010, todos y cada uno de los cursos escolares de una manera continuada y con fechas de llamamiento cierto coincidiendo con el inicio del curso escolar, esto es, en septiembre de cada año y con una finalización de dicha contratación de los mencionados contratos coincidiendo también, con la finalización del curso escolar, esto es, en junio de cada año.

   SÉPTIMO.- Que ambos demandantes recibieron carta de terminación de su último contrato el 28.06.2013.

   OCTAVO.- En relación a D Juan Ignacio se constata nueva contratación desde 3.10.2013; respecto a Dª Juan Pedro se constata como periodos de inactividad de 1.09.2013 a 18.09.2013, 4.02.2014 a 30.06.2015 y desde 16.09.2015 continuando.

   NOVENO.- Que por Sentencia de Conflicto Colectivo del TSJM de 4.12.2013 interpuesta por la Federación Regional de Enseñanza de CCOO y la Coalición Sindical Independiente de Trabajadores-Unión Profesional, contra la Consejería de Educación, Juventud y Deportes de la Comunidad de Madrid, demandas a las que se han adherido la Federación de Servicios Públicos de Madrid de la UGT, el Sindicato CGT y el SATSE, debemos declarar y declaramos y condenamos a la Consejería demandada en los siguientes términos:

1. Se declara la validez de las Bolsas de Trabajo para personal laboral temporal de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid actualmente en vigor.

2. Se condena a la Comunidad de Madrid a efectuar los llamamientos de los trabajadores inscritos en las Bolsas de Trabajo vigentes en la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid por riguroso orden de puntuación y en consecuencia se proceda a formalizar las contrataciones temporales en función de dicho orden de prelación.

3. Se condena a la Comunidad de Madrid a anular todas aquellas contrataciones que hayan tenido lugar desde el 1 de septiembre de 2013 sin haber seguido el procedimiento previsto en el artículo 19 del Convenio Colectivo desarrollado por cada una de las convocatorias de las listas de espera antes señaladas.

4. Se declara la nulidad radical de dicha decisión y de todos los contratos suscritos durante el mes de septiembre de 2013 en las categorías reseñadas en el Hecho Primero por haberse celebrado vulnerando el procedimiento previsto en el artículo 19 del Convenio Colectivo.

5. Se ordena la aplicación de las previsiones del artículo 19 del Convenio Colectivo del Personal Laboral en lo que se refiere a la competencia exclusiva de la Comisión Paritaria para solucionar cualquier problema que pueda suscitar la aplicación del mismo. Condenando a la Entidad Administrativa demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones con los efectos que de las mismas se deriven en derecho. Dicha Sentencia fue confirmada por otra del TS de 28.04.2015.

   DÉCIMO.- Que previa reclamación administrativa, se interpone demanda por despido en solicitud de la declaración de nulidad o improcedencia de los mismos, solicitando igualmente una indemnización de daños y perjuicios por cada día de inactividad motivado por la exclusión adicional de las litas o bolsa empleo.".

   En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda de despido formulada por Dª Juan Pedro y D Juan Ignacio contra CONSEJERIA DE EDUCACION, JUVENTUD Y DEPORTE DE LA COMUNIDAD DE MADRID, debo declarar y declaro el mismo improcedente con condena a la demandada a que en el plazo de cinco días opte por la readmisión de los actores o bien les indemnice con las cuantías de:

   Juan Ignacio, nueve mil setecientos noventa y nueve euros con quince céntimos (9.799,15) (174 días de indemnización).

   Juan Pedro, nueve mil seiscientos setenta y ocho euros con sesenta y ocho céntimos (9.678,68) (134 días de indemnización).

   Caso de optar por la readmisión deberá abonarse por la demandada salarios de tramitación desde el despido (1.09.2013) a la fecha de la readmisión, debiéndose descontar de su importe lo percibido por los actores por ulteriores contrataciones que se han efectuado. En relación a la indemnización adicional solicitada por darlos y perjuicios, estése a lo establecido en el Fundamento de Derecho 3°".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Juan Ignacio y Dª. Juan Pedro ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 13 de octubre de 2016, en la que consta el siguiente fallo: "Que en los Recursos de Suplicación número 381/2016 formalizados por la letrada DOÑA ANA COLOMERA ORTIZ en nombre y representación de DON Juan Ignacio y DOÑA Juan Pedro y por el LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia número 460/2015 de fecha 19 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de los de Madrid, en sus autos número 1312/2013, seguidos entre los recurrentes, en reclamación por despido, estimamos el formulado por la demandada apreciando la excepción de falta de acción y sin entrar a conocer de las demás cuestiones planteadas en ambos recursos revocamos la resolución impugnada y desestimamos la demanda absolviendo a la empleadora de sus pedimentos, sin perjuicio de los derechos que puedan corresponder a los demandantes como consecuencia de su relación laboral. SIN COSTAS.".

Por la representación de D. Juan Ignacio y Dª. Juan Pedro se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en fecha 22 de julio de 2015 (RS 72/2015).

Con fecha 20 de abril de 2017 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de noviembre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión planteada en el presente recurso consiste en determinar si la falta de llamamiento al inicio del curso escolar de quien lleva años prestando sus servicios a la demandada durante los cursos escolares que se han sucedido, desde el inicio de la relación laboral, es constitutiva de despido, cuando la falta de llamamiento no ha sido tal, sino un mero retraso en la contratación para el curso iniciado el 9 de septiembre de 2013, pues los dos demandantes, hoy recurrentes, fueron contratados para el nuevo curso en el que iniciaron la prestación de servicios antes de presentar sus demandas el día 28 de octubre de 2013.

La sentencia recurrida, en atención a que la demora en la contratación para el nuevo curso fue corta, a uno se le contrató el 3 de octubre de 2013 y a la otra el 18 de septiembre anterior, y que las demandas se presentaron el 28 de octubre siguiente, después de iniciarse la prestación de servicios con la conformidad de los interesados que suscribieron nuevo contrato, ha resuelto que no existía despido porque el contrato estaba vigente al tiempo de presentarse las demandas, sin perjuicio de los derechos que para la correcta calificación de su relación laboral les pudieran corresponder y así como de las acciones que les correspondieran, conforme a la sentencia de conflicto colectivo que constaba en el relato fáctico, en orden al respeto de sus derechos en la prelación de llamamientos.

2. Contra la anterior sentencia se ha interpuesto el presente recurso que, como sentencia de contraste a efectos de acreditar la contradicción doctrinal que viabiliza este recurso, conforme al artículo 219 de la LJS, trae la dictada por el mismo TSJ de Madrid, el día 22 de julio de 2015 (RS 72/2015). En ella se contempla el supuesto de una trabajadora de la misma Comunidad Autónoma que venía siendo contratada para obra o servicio determinado para cubrir las necesidades de los sucesivos cursos escolares que se sucedieron a partir del 2 de septiembre de 2009 y que finalizaban al terminar el curso en los últimos días de junio de cada curso. La trabajadora no fue llamada en septiembre de 2013, al iniciarse el nuevo curso, lo que la llevó a presentar reclamación previa el 19 de septiembre de 2013 y demanda por despido el 21 de octubre de 2013 que terminó por sentencia del Juzgado de 25 de noviembre de 2014 declarando la improcedencia del despido que dió opción a la empresa a readmitirla o a indemnizarla en 8.913 euros. Es de señalar que con posterioridad a la demanda, el 14 de marzo de 2014, la demandada contrató a la trabajadora para la sustitución interina de otra empleada, así como que el 2 de septiembre de 2014 celebró con ella otro contrato de interinidad por vacante.

En suplicación se confirmó tal pronunciamiento por entenderse que la falta de llamamiento para el curso 2013-14 era constitutiva de un despido y a la par desestimó la excepción de falta de acción porque los nuevos contratos, suscritos tiempo después, no eran continuación del anterior al obedecer a distinta causa y título, como era la naturaleza interina del contrato, razón por la que subsistía un interés actual y real en obtener la tutela judicial pretendida en la demanda.

La parte recurrida alega la falta de contradicción doctrinal que requiere el art. 219 de la LRJS para la admisión del recurso. En este sentido conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre el artículo 217 de la L.P.L. que sigue siendo aplicable dado el tenor del art. 219 de la L.R.J.S.. Según ella, la contradicción "requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" ( sentencias de 27 y 28-1-92 [ recs. 824/91 y 1053/91], 18-7, 14-10 y 17-12-97 [ recs. 4067/96, 94/97 y 4203/96], 17-5 y 22-6-00 [ recs. 1253/99 y 1785/99], 21-7 y 21-12-03 [ recs. 2112/02 y 4373/02] y 29- 1 y 1-3-04 [ recs. 1917/03 y 1149/03] y 28-3-06 [2336/05] entre otras muchas).

Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91], 5-6 y 9-12-93 [ recs. 241/92 y 3729/92], 14-3-97 [rec. 3415/96], 16 y 23-1-02 [ recs. 34/01 y 58/01]. 26-3-02 [rec.1840/00], 25-9-03 [rec. 3080/02] y 13-10-04 [rec. 5089/03] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes ( sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94], 17-4-96 [rec. 3078/95], 16-6-98 [rec. 1830/97] y 27-7-01 [rec. 4409/00] entre otras)".

La aplicación de la anterior doctrina nos muestra que, pese a las similitudes existentes, son distintos los hechos contemplados en cada caso, lo que podría justificar la producción de resoluciones diferentes, aunque no contradictorias.

En efecto, en el caso de la sentencia recurrida existió un pequeño retraso en el llamamiento al inicio del curso escolar, menos de un mes, algo menos si el curso empezó el 9 de septiembre como afirma el recurso, y, además, los demandantes fueron llamados y contratados, al menos, veinticinco días antes de que se presentara la demanda objeto de este litigio. No es ese el supuesto que contempla la sentencia de contraste, en el que la demanda se presentó el 21 de octubre de 2013 y la nueva contratación de la demandante no se produjo hasta pasados casi cinco meses. La diferencia es importante porque en un caso la readmisión se produjo antes de presentarse la demanda y de la posible caducidad de la acción por despido, lo que podría interpretarse como simple retraso en el llamamiento, máxime cuando se aceptó la reanudación de la relación laboral ofrecida, concurso de voluntades que podría mostrar la existencia de una retractación en las decisiones iniciales sobre el despido que podría ser válida, conforme a la doctrina sentada por esta Sala en sus sentencia de 7 de diciembre de 2009 (R. 210/2009), 7 de julio de 2012 (R. 2224/2011) y 28 de octubre de 2014 (R. 2810/2014), entre otras que dan validez a la retractación en el preaviso de extinción contractual o justificar que solo hubo una demora en el llamamiento que no afectó a la subsistencia de la relación. Por contra, en el caso de la sentencia de contraste la demora de casi cinco meses era relevante, porque daba tiempo a que caducara la acción por despido, lo que no ocurrió porque la interesada accionó frente al perjuicio causado, no sólo por los salarios que habría percibido, sino por la ruptura del vínculo y la pérdida de la antigüedad consolidada.

Existe, además, otra diferencia fáctica que consiste en que en la sentencia de contraste la posterior contratación se hizo en virtud de contrato de interinidad por sustitución de otra trabajadora, mientras que en el caso de la recurrida la contratación del actor se hizo por interinidad por vacante con arreglo a la Bolsa de Trabajo, descrita en el ordinal noveno de los hechos probados para el actor, sin que conste el tipo de contrato que se hizo a la actora, pero si que volvió a ser contratada en septiembre de 2015.

La diferencia es, pues, sustancial, porque el tiempo transcurrido entre los sucesivos contratos fue mucho mayor en el caso de la sentencia de contraste y porque en este supuesto de no haberse accionado habría caducado la acción y se habría roto el vínculo entre los sucesivos contratos a efectos de antigüedad.

Estas diferencias, como se dijo antes, nos llevan a estimar que no existe contradicción doctrinal en los términos que requiere el artículo 219 de la LRJS, lo que es causa fundada para desestimar un recurso que no se debió admitir a trámite.

El recurso adolece, además de otro requisito formal que es causa fundada para su desestimación, también, por cuanto el apartado dedicado al examen de las infracciones legales no cumple con las exigencias que, al efecto, establece el artículo 224, apartados 1-b) y 2 de la LRJS, pues se limita a citar como infringidos preceptos de la LRJS que regulan este recurso de casación unificadora y el de casación ordinaria ( art. 207), así como los artículos 17 y 80 de la misma ley que regulan la legitimación y la demanda, y el 24 de la Constitución, pero en ningún momento cumple con las exigencias del citado art. 224 porque no cita, ni analiza los preceptos del ET que regulan la contratación temporal y en especial el contrato de fijo-discontinuo (artículos 15 y 16), ni explica porque se han infringido, sino que se limita a transcribir distintas sentencias sin mayores explicaciones, lo que produce indefensión a la contraparte al no centrar el objeto del debate por alegar la simple infracción de normas procesales.

En este sentido conviene recordar, como se dice en nuestras sentencias de 21 de febrero de 2017 (R. 3728/2015) y 10 de mayo de 2018 (R. 402/2017), entre otras, la doctrina al respecto de la Sala que, tras la vigencia de la LJS, "ha reiterado la doctrina que mantenía con anterioridad. Esa doctrina se resumen señalando: "El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley, de acuerdo con el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 205 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006, 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007; 17 de junio de 2008, R. 67/2007; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007; 2 y 7 de octubre de 2008, R. 1964/2007 y 538/2007; y 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007)."

"Así se deduce, no sólo del citado art. 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004; 7 de junio de 2007, R. 767/2006; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006; 16 y 18 de julio de 2008, R. 2202/2007 y 1192/2007; 19 y 25 de septiembre de 2008, R. 384/2007 y 1790/2007; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006; 16 de enero de 2009, R. 88/2008; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007, 19 de mayo de 2011, R. 2246/2010 y 21 de septiembre de 2011, R.3524/2010)".".

De todo lo razonado hasta ahora se desprende, oído el Ministerio Fiscal que la inadmisión del recurso que en su día procedía determina en este trámite procesal un pronunciamiento de desestimación del recurso, declaración de la firmeza de la sentencia recurrida. Sin costas.