ATS 7/2018, 5 de Diciembre de 2018

Con fecha 3 de diciembre de 2018 tuvo entrada en la Secretaría de Gobierno de este Tribunal comunicación de la Letrada de la Administración de Justicia de la Sala Segunda, por la que se remite al Ilmo. Sr. Secretario de Gobierno del Tribunal Supremo y de la Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el incidente de recusación que en la Causa especial número 20907/2017 ha sido promovido contra los Excmos. Sres. magistrados D. Obdulio, D. Onesimo, D. Plácido, D. Prudencio, D. Raúl, D. Rogelio y Dª Penélope.

Formada la causa número 9/2018 de esta Sala Especial, por diligencia de ordenación de fecha 3 de diciembre de 2018 se acuerda designar como magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez y dar traslado al Ministerio Fiscal para informe por plazo de tres días.

Remitidas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, lo emitió con fecha 4 de diciembre de 2018 considerando que procedía acordar la desestimación de las recusaciones formuladas.

Por providencia de 4 de diciembre de 2018 se tiene por recibido el escrito del ministerio fiscal y se acuerda señalar el día 5 de diciembre de 2018 la resolución del incidente de recusación planteado.

En la causa especial 20907/2017 que se sigue ante la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo se han formulado las recusaciones siguientes:

1) Contra el Excmo. Sr. Magistrado D. Obdulio, en los términos siguientes:

- Don Sergio, don Silvio y don Teodoro han presentado recusación contra el Excmo. Sr. Magistrado D. Obdulio.

- Don Víctor y don Victorio han presentado recusación contra el Excmo. Sr. Magistrado D. Obdulio.

- Doña Tarsila y doña Teresa han presentado recusación contra el Excmo. Sr. Magistrado D. Obdulio, adhiriéndose a la presentada por parte de don Víctor y don Victorio.

- Don Serafin se adhiere a la recusación presentada por don Víctor y don Victorio y don Sergio, don Silvio y don Teodoro.

- Don Carlos Ramón se adhiere a la recusación presentada por don Víctor y don Victorio y don Sergio, don Silvio y don Teodoro, y doña Tarsila y doña Teresa.

2) Contra los Excmos. Sres. magistrados D. Obdulio, D. Onesimo, D. Plácido, D. Prudencio, D. Raúl, D. Rogelio y Dª Penélope, en los términos siguientes:

- Don Carlos Ramón presenta recusación contra el Excmo. Sr. magistrado D. Obdulio, "que debe hacerse extensiva" a los Excmos. Sres. magistrados D. Onesimo, D. Plácido, D. Prudencio, D. Raúl, D. Rogelio y Dª Penélope.

- Doña Agueda, don Serafin y doña Tarsila y doña Teresa se adhieren a la anterior recusación.

La resolución de las recusaciones planteadas se debe iniciar por una serie de consideraciones formales, respecto a la necesidad de que la recusación se acompañe de un poder con determinadas características, según señala el art. 223.2 LOPJ, que indica:

"2. La recusación se propondrá por escrito que deberá expresar concreta y claramente la causa legal y los motivos en que se funde, acompañando un principio de prueba sobre los mismos. Este escrito estará firmado por el abogado y por procurador si intervinieran en el pleito, y por el recusante, o por alguien a su ruego, si no supiera firmar. En todo caso, el procurador deberá acompañar poder especial para la recusación de que se trate. Si no intervinieren procurador y abogado, el recusante habrá de ratificar la recusación ante el secretario del tribunal de que se trate".

1. Partiendo de los escritos de recusación presentados se observa que:

   1) El escrito presentado por don Sergio, don Silvio y don Teodoro, planteando la recusación contra el Excmo. Sr. Magistrado D. Obdulio, se acompaña de un poder de fecha 25 de julio de 2018; esto es, un poder que se data más de 4 meses antes de la existencia de la pretendida actual causa de recusación. Además, en el citado poder no se menciona la causa de la recusación que ahora se interesa.

   2) El escrito presentado por don Víctor y don Victorio, planteando la recusación contra el Excmo. Sr. Magistrado D. Obdulio, se acompaña de un poder que adolece de los mismos defectos que en el caso anterior.

   3) El escrito presentado por doña Tarsila y doña Teresa planteando recusación contra el Excmo. Sr. Magistrado D. Obdulio, carece de poder alguno y la parte se limita a solicitar que se le permita subsanar el defecto ex post.

   4) El mismo defecto (de ausencia de poder) concurre en el caso del escrito presentado por don Carlos Ramón planteando recusación contra el Excmo. Sr. magistrado D. Obdulio, "que debe hacerse extensiva" a los Excmos. Sres. magistrados D. Onesimo, D. Plácido, D. Prudencio, D. Raúl, D. Rogelio y Dª Penélope.

   Este recusante, en el escrito de adhesión a la recusación presentada por don Víctor y don Victorio y don Sergio, don Silvio y don Teodoro, y doña Tarsila y doña Teresa, contra el Excmo. Sr. Magistrado D. Obdulio, indica que se encuentra en prisión y no le ha sido posible otorgar poder, pero aporta un escrito redactado y firmado por él "otorgando poder especial" a los profesionales que le asisten e interesando que se remita exhorto el juzgado correspondiente para que se ratifique en el mismo.

2. Sean cuales sean las razones que los recusantes aducen al respecto, lo cierto es que las recusaciones presentadas carecen de un poder especial en los términos exigidos en el art. 223.2 LOPJ. Esta circunstancia ya por si misma conduce a la desestimación, pues una cuestión es que el escrito adolezca de alguna deficiencia subsanable y otra distinta es que se actúe sin representación alguna, pues no debe olvidarse la importancia que la ley concede a una recusación, dado que por ello exige que se acompañe un poder especial para plantear una concreta recusación y por una causa también concreta. Al respecto, el Tribunal Constitucional considera que la carencia absoluta de representación debe ser considerado como déficit insubsanable y ello no afecta al derecho al acceso a los Tribunales (así, entre otras, STC, 125/2005, de 23 de mayo, 241/2007, de 10 de diciembre y 90/2013, de 22 de abril).

   No obstante, teniendo en cuenta las repetidas veces que los recusantes han planteado la recusación de los miembros de la Sala Segunda de este Tribunal (cualquiera que sea su composición), pues el magistrado instructor ha sido recusado en tres ocasiones y la denominada Sala de enjuiciamiento en otras dos, así como otros dos magistrados que llevaban el trámite de la recusación planteada también, por lo que cabe decir que res ipsa loquitur, respecto de la intención de dilatar el procedimiento; por consiguiente, dada esa patente finalidad dilatoria de los citados, y considerando además que al tratarse de causa con preso debe evitarse cualquier retraso, es por lo que se pasará a examinar la recusación planteada.

La diversidad de recusaciones presentadas se fundamentan, en síntesis, en argumentos similares que exponemos a continuación.

1. Las recusaciones parten de los hechos señalados en los medios de comunicación acerca de los extremos siguientes:

   1) En los medios de comunicación se publicó el 12 de noviembre la noticia de que los partidos políticos PP y PSOE habían llegado a un acuerdo para nombrar Presidente del Consejo General del Poder Judicial y del Tribunal Supremo al Excmo. Sr. D. Obdulio.

   2) El 19 de noviembre se hizo público un mensaje del sistema de mensajería whatsapp atribuido al D. Demetrio (portavoz del Partido Popular en el Senado) del siguiente tenor:

   "El pacto previo suponía (10 Psoe + 10 PP + el Presidente (Magistrado del Supremo) Psoe = 21 ) y sin derecho a veto de los candidatos propuestos por el otro.

   = (12 jueces + 8 juristas de reconocido prestigio (JRP) + 1 Presidente) = 21

   = ((3 jueces PP Congreso + 3 jueces Psoe Congreso + 3 jueces PP Senado + 3 jueces Psoe Senado) + (2 JRP PP Congreso + 2 JRP Psoe Congreso + 2 JRP PP Senado + 2 JRP Psoe Senado) + 1 Presidente = 21

   Dicho de otra manera: El PP hubiera tenido 10 vocales, y el PSOE 10 vocales + el Presidente = 11.

   Con la negociación, el PP tiene 9 vocales + el Presidente = 10, y el Psoe tiene 11 vocales.

   Con otras palabras, obtenemos lo mismo numéricamente, pero ponemos un Presidente excepcional, que fue vetado por Rubalcaba en 2013, y ahora no. Un presidente gran jurista con muchísima experiencia en el Supremo, que prestigiará el TS y el CGPJ, que falta le hace, y con una capacidad de liderazgo y auctoritas para que las votaciones no sean 11-10 sino próximas al 21-0. Y además controlando la sala segunda desde detrás y presidiendo la sala 61. Ha sido una jugada estupenda que he vivido desde la primera línea. Nos jugábamos las renovaciones futuras de 2/3 del TS y centenares de nombramientos en el poder judicial, vitales para el PP y para el futuro de España.

   Lo único que puede sonar mal son los nombramientos de algunos vocales del Psoe, pero el pacto previo suponía no poner vetos a nombres, para no eternizar la renovación que tiene fecha de caducidad el 4 de diciembre. En cualquier caso, sacar a de Prada de la Audiencia Nacional es bueno. Mejor de vocal que poniendo sentencias contra el PP.

   Otra consideración importante, es que éste reparto 50% para los próximos años, supone más de lo que nos correspondería por el número de escaños o si hubiesen entrado otras fuerzas políticas. En fin, un resultado esperanzador. Lo que leo estos días es de una ignorancia que raya el delito. Si alguien quiere más detalles, estoy encantado. Abzo fuerte".

   3) El contenido de este mensaje afecta a la independencia judicial y muestra la coincidencia de intereses entre el recusado y el Partido Popular, de manera que el hecho de que la Sala que enjuiciará a los acusados en la causa sea presidida por el citado magistrado no garantiza la imparcialidad judicial.

   4) La causa de recusación que se invoca es la del art. 229.10ª ("Tener interés directo o indirecto en el pleito o causa").

2. Una vez planteada la recusación en estos términos, se indica que la recusación de uno de los magistrados debe afectar al resto de los integrantes de la Sala dadas las dudas de imparcialidad que se extienden a todos, según la doctrina vertida en la STEDH de 6 de noviembre de 2018 (asunto Otegi Mondragón contra España).

3. Es preciso destacar que algunos de los recusantes realizan una serie de consideraciones añadidas sobre otros aspectos como son las dudas que, a su juicio, existen en relación con el sistema de elección de la cúpula judicial, la independencia del Tribunal Supremo y la politización de la justicia, mencionando el informe del GRECO de 15 de enero de 2014. En un sentido complementario se refieren a las intervenciones de los candidatos al cargo de vocal del Consejo General del Poder Judicial en la Comisión de Nombramientos del Congreso, a las declaraciones de responsables políticos sobre los hechos del procedimiento penal en curso, a los cargos políticos ostentados o a las relaciones de posible amistad respecto a determinados integrantes de la Sala de lo Penal o a la circunstancia de que el Fiscal que firmó la querella que dio origen al procedimiento penal fue integrante de la citada Sala.

   Estos argumentos no pueden ser atendidos en la medida en que no se relacionan con una causa concreta de recusación y son, en realidad, una reiteración de los expuestos en las anteriores recusaciones resueltas por esta Sala en el Auto de 13 de septiembre de 2018 (Causa 5/2018). Estas consideraciones -que traslucen la idea de que todo el sistema, en su conjunto, plantea dudas de imparcialidad- ya fueron tratadas anteriormente y sólo cabe examinar el motivo de recusación que surge, para las partes recusantes, del hecho nuevo consistente en las "negociaciones" y acuerdo entre partidos políticos para la cobertura de la Presidencia del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial por parte del Excmo. Sr. D. Obdulio y del mensaje de whatsapp citado. A continuación, habrá que estudiar la extensión de la recusación del magistrado indicado respecto al resto de magistrados que conforman la Sala de enjuiciamiento.

Como se ha indicado, la recusación del Excmo. Sr. D. Obdulio se basa en las "negociaciones" y acuerdo entre partidos políticos (PP y PSOE, se dice) para la cobertura por su parte de la Presidencia del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial por parte del Excmo. Sr. D. Obdulio y en el contenido de un mensaje de whatsapp, del que se pretende deducir una connivencia entre el citado y el Partido Popular que hace dudar de su imparcialidad. Ello invocando la causa del art. 219.10ª LOPJ.

1. Según reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la imparcialidad debe contemplarse tanto desde una óptica subjetiva como desde una óptica objetiva. Desde la óptica subjetiva, se trata de determinar lo que el Juez pensaba en su fuero interno o cuál era su interés en un caso concreto. Desde la óptica objetiva, se trata de determinar si hay garantías suficientes como para que se excluya toda duda legítima acerca de la imparcialidad del tribunal.

   En sentido similar, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional que, reiteradamente viene distinguiendo entre "imparcialidad subjetiva", que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, e "imparcialidad objetiva", referida al objeto del proceso, por la cual se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo ( SSTC nº 11/2008, de 21 de enero; y nº 38/2003, de 27 de febrero). Puntualizando el citado Tribunal que no basta con que las dudas o sospechas sobre la imparcialidad del Juez surjan en la mente de la parte, sino que lo determinante y decisivo es que las razones para dudar de la imparcialidad judicial, por un lado, queden exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos y, por otro, alcancen una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, SSTC nº 5/2004, de 16 de enero; nº 240/2005, de 10 de octubre; y nº 55/2007, de 12 de marzo).

   Por otra parte, respecto de la causa 10ª del artículo 219 LOPJ, esta Sala Especial del art. 61 LOPJ ya ha tenido ocasión de señalar que el interés directo o indirecto en el pleito ha de ser siempre personal, no profesional (ATS, Sala del artículo 61 LOPJ 1/2015, de 25 de febrero de 2015); ya que en esta causa de recusación se salvaguarda la imparcialidad subjetiva, la relativa a la relación del juez con las partes ( STC 164/2008).

2. El punto de partida para resolver la solicitud de recusación es que la misma no atribuye al recusado ninguno de los actos materiales en que se basa, por la simple razón de que el mensaje de whatsaap se imputa a D. Demetrio (portavoz del Partido Popular en el Senado), pero no al recusado. Difícilmente cabe sospechar de la imparcialidad de un magistrado por sus actos u opiniones si ni siquiera los ha realizado o las ha emitido. La recusación se tiene que basar en una actuación propia del magistrado no en aquella que un tercero le atribuya: de acoger la pretensión de las partes recusantes, bastaría con emitir mensajes u opiniones falaces sobre, por ejemplo, la persona o ideología de un magistrado para solicitar su recusación de manera inmediata.

   Por otro lado, el citado mensaje debe ser contemplado como lo que es: una opinión personal de un dirigente político. Que debe ser examinado en el contexto en el que se realiza, el cual aparece en las propias fotocopias de la prensa que los recusantes acompañan a sus escritos. Se trata de un argumentario que un político utiliza para justificar un pacto con otra formación política y realiza afirmaciones -sobre lo que desconoce por completo (el funcionamiento de la Administración de Justicia) y que demuestra una inaptitud de raíz para conocerla (por falta de los elementos más básicos de la separación de poderes)-, en su propia defensa para justificar un pacto que estaba siendo criticado por su grupo parlamentario porque consideraban que era un mal acuerdo. El político se justifica a sí mismo y usa en su defensa cualquier argumento que le parece adecuado. Pero algo que debe interpretarse como una opinión -inaceptable- realizada en el ámbito político, no es trasladable, sin más, al ámbito jurisdiccional.

   Además, el contenido del citado whatsapp se ve, en unos aspectos, matizado y, en otros aspectos, frontalmente contradicho por la misma realidad de las cosas. Así, se matiza por el propio hecho (indicado por alguno de los recusantes) de que el pretendido acuerdo se alcanza por partidos políticos de distinto signo ideológico (PP y PSOE) y, sin embargo, la "coincidencia de intereses" del recusado sólo se predica en relación con uno de ellos. Posiblemente la recusación desenfoque (interesadamente) este aspecto porque ello permite centrar la cuestión en la alegada cercanía del recusado con un partido político y no en el hecho de que el acuerdo entre partidos podría derivar de su valía personal y profesional y su adecuación para el cargo.

   En segundo lugar, el contenido del mensaje se ve contradicho por un elemento que es prácticamente soslayado en los escritos de recusación: es público y notorio que el recusado se ha "autodescartado" (mediante un comunicado público) para el caso de que su nombre hubiera sido valorado a los efectos de un posible nombramiento. Este acto mal se puede cohonestar con la alegada "coincidencia de intereses" con una fuerza política.

   Por tanto, si la hipótesis de la que parten los recusantes es que el magistrado recusado tiene una "inequívoca coincidencia de intereses" con un determinado partido político, los mismos argumentos y alegaciones de la recusación refutan esa posibilidad de modo palmario. A partir de esta afirmación, no se comprende cuál puede ser el interés directo o indirecto del magistrado recusado en la causa y en la resolución de la misma que haga dudar de su imparcialidad: se trata de una mera elucubración, carente de sustento objetivo. En definitiva, la interpretación de una opinión personal (que se atribuye a un dirigente político) sobre el magistrado recusado no puede ser tenida como base objetiva y consistente para dudar de su imparcialidad.

   El citado argumento de la recusación relativo a la "coincidencia de intereses" exige partir de dos afirmaciones: por una parte, que el Partido Popular quiere en este caso una resolución en un determinado sentido, lo que desde luego no se puede deducir del whatsapp atribuído al Sr. Demetrio y, por otro lado, que el magistrado Sr. Obdulio va a hacer lo que en dicho partido político le digan, lo cual tampoco se puede deducir de nada de lo que él, el magistrado, haya hecho o dicho.

   Es cierto que en la imparcialidad subjetiva las apariencias son importantes (también en la objetiva), pero como se ha explicado, en este caso, no hay apariencia de nada: el magistrado Sr. Obdulio no ha dicho ni hecho nada por lo que pueda resultar afectada su apariencia de imparcialidad; por ello, no existe dato alguno que revele que dicho magistrado tenga interés directo o indirecto en el pleito o causa. El whatsapp atribuído al Sr. Demetrio le retrata a él (si fuera suyo, cuestión en la que no entramos), pero eso no es extensible a nadie más.

   Por todo ello, la recusación se desestima.

En segundo lugar, la recusación se plantea en relación con el resto de los magistrados de la Sala. Se indica que se presenta recusación contra el Excmo. Sr. magistrado D. Obdulio, "que debe hacerse extensiva" a los Excmos. Sres. magistrados D. Onesimo, D. Plácido, D. Prudencio, D. Raúl, D. Rogelio y Dª Penélope.

1. Como sustento de la recusación, en este caso, se invoca la doctrina vertida en la STEDH de 6 de noviembre de 2018 (asunto Otegi Mondragón contra España), de la que se citan los párrafos siguientes (sic):

   "67. El último tema sería determinar si la falta de imparcialidad objetiva de la Presidenta del Tribunal pudiera también generar temores sobre la de los dos restantes magistrados que integraban la formación de la Sección Cuarta, Este Tribunal es de la opinión de que el mismo razonamiento que llevó al Tribunal Supremo a estimar que la Presidenta del Tribunal carecía de imparcialidad y que era necesario repetir el juicio con una nueva y diferente composición de la Sección debe ser aplicable al presente caso. Además, este Tribunal estima que la alegación del Gobierno relativa a que la Presidenta del Tribunal no era ponente en el segundo procedimiento no es decisivo para decidir sobre la cuestión de imparcialidad objetiva fundada en el artículo 6.1 del convenio. En efecto, debido al secreto de las deliberaciones, no es posible saber cuál fue la influencia real de la Presidenta del Tribunal en esa ocasión (véase, mutatis mutandis, Morice [GC], anteriormente citado, § 89). En consecuencia, la imparcialidad de esa formación de la Sección podía ser susceptible de una duda razonable.

68. Teniendo en cuenta lo anterior, este Tribunal considera que en este caso los temores de los demandantes pudieran ser considerados como objetivamente justificados.

69. Este Tribunal, en consecuencia, concluye que ha existido una vulneración del artículo 6.1 del Convenio".

2. Una vez que hemos descartado que concurra causa de recusación en el caso del Excmo. Sr. magistrado D. Obdulio, esta solicitud de recusación frente al resto de magistrado carece de sentido y podría ser desestimada sin más argumentación.

   En efecto, pues como indicamos se plantea como una especie de recusación por extensión de los efectos de otra: la del anterior recusado. De lo que se infiere que carece de base lógica por la siguiente razón: fuera cual fuera el resultado de la anterior recusación, ésta nunca podría ser estimada. Así, se deduce de lo siguiente:

   1) Si la recusación del Excmo. Sr. magistrado D. Obdulio hubiere sido estimada, el citado resultaría apartado de la causa y entonces el resto de la Sala no deliberaría con él. Sin tal deliberación no habría peligro de esa vis extensiva de su recusación.

   2) Si la recusación del Excmo. Sr. magistrado D. Obdulio no se estima (como es el caso), eso significa que la imparcialidad del citado no se encuentra comprometida y, naturalmente, entonces tampoco se produce ninguna vis extensiva de su recusación al deliberar con resto de los magistrados (porque, por definición no hay pérdida de imparcialidad de ninguno de ellos).

   En definitiva, o no hay deliberación (en el primer caso) o no hay pérdida de imparcialidad (en el segundo), de manera que el resultado, en cualquier caso, siempre es el mismo: la recusación que se hace extensiva al resto de la Sala nunca puede ser acogida.

   En consecuencia, esta recusación también se desestima.

Conforme con el art. 228 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la desestimación de la recusación lleva aparejada la imposición de las costas a los recusantes.

Desestimar las recusaciones formuladas por las representaciones procesales don Sergio, don Silvio y don Teodoro; don Víctor y don Victorio; y doña Tarsila y doña Teresa, contra el Excmo. Sr. Magistrado D. Obdulio.

Desestimar las recusaciones formuladas por la representación procesal de don Carlos Ramón contra el Excmo. Sr. magistrado D. Obdulio y los Excmos. Sres. magistrados D. Onesimo, D. Plácido, D. Prudencio, D. Raúl, D. Rogelio y Dª Penélope.

Devolver a los magistrados recusados el conocimiento de la causa.

Condenar a los recusantes al pago de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Carlos Lesmes Serrano

Angel Calderon Cerezo Jesus Gullon Rodriguez

Francisco Marin Castan Luis Maria Diez-Picazo Gimenez

Jorge Rodriguez-Zapata Perez Fernando Salinas Molina

Javier Juliani Hernan Antonio Salas Carceller

Jacobo Barja de Quiroga Lopez M.ª Angeles Parra Lucan

Maria Luz Garcia Paredes Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Isaac Merino Jara