ATS 1447/2018, 29 de Noviembre de 2018
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2018:13776A |
| Número de Recurso | 2487/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 1447/2018 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.447/2018
Fecha del auto: 29/11/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2487/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Procedencia: Audiencia Provincial de Gerona (Sección 3ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: NCPJ/MAC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2487/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1447/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
-
Miguel Colmenero Menendez de Luarca
-
Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 29 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
Por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 3ª), se dictó sentencia de fecha 25 de abril de 2018 en los autos de Rollo de la Sala 73/2017 dimanantes del Procedimiento Abreviado 141/2016 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Figueres, por la que se condenó a Antonio como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años y un mes de prisión y multa de 2.203,57 euros; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con responsabilidad personal subsidiaria de un día, para el caso de impago.
Se le condenó, asimismo, al pago de la mitad de las costas procesales, siendo la restante de oficio.
Se ordenó el comiso del vehículo Renault Megane matrícula QU......VR, así como del dinero (1.300 euros) y de los dos teléfonos que fueron ocupados al condenado, y la destrucción de la droga intervenida.
Se dictó sentencia absolutoria para Basilio.
Contra la sentencia anteriormente citada Antonio, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Manuel María García Ortíz de Urbina formula recurso de casación alegando un único motivo, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de ley, por indebida inaplicación del apartado segundo del artículo 368 del Código Penal.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.
ÚNICO.- El recurso se formula, como motivo único, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de Ley por indebida inaplicación del apartado 2º del artículo 368 del Código Penal.
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Considera que concurren en la causa circunstancias que determinan la aplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, esto es, la escasa entidad del hecho y circunstancias personales que permitirían la aplicación del citado subtipo atenuado.
En relación con la entidad del hecho, el recurrente argumenta que se trata de un acto de venta puntual, y que no existe prueba que acredite que el acusado se dedicaba de forma habitual a vender droga. En cuanto a las circunstancias personales, alega que el acusado no tiene antecedentes penales, está empadronado en la localidad de Figueres en la que reside con su pareja con su pareja sentimental y la hija de ésta y, además, trabaja por cuenta ajena desde hace más de trece años, siendo así que tanto en la fecha de los hechos como al tiempo de interponer recurso, se encuentra trabajando para la mercantil Alfrusur S.A.U.
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El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).
De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, a los efectos del artículo 368.2 del Código Penal, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.
En la STS 769/17, de 28 de noviembre, recordábamos que: "La aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho: uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. (...)
En relación con tales parámetros se ha partido con carácter general de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico (...) Otras veces hemos atendido a la ubicación del acto de la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la sentencia del TS nº 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes.
La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado.
Entre tales circunstancias han merecido consideración en nuestra jurisprudencia: la situación subjetiva de quien, siendo adicto, vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un "modus vivendi", como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro.
En definitiva, como señalábamos en las SSTS 147/2011 del 3 marzo y 944/2011 de 8 septiembre, aunque el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa "y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa relevancia nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito.
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Los hechos declarados probados son, en síntesis, los siguientes: sobre las 10:20 horas del día 18 de abril de 2015, los acusados Antonio y Basilio, tras haber quedado previamente por teléfono se encontraron en el aparcamiento del centro comercial Gran Junquera; lugar al que el señor Antonio acudió en su vehículo Renault Megane matrícula QU......VR.
Una vez allí, el señor Basilio se introdujo en el asiento del copiloto del citado vehículo y, tras un breve intercambio de palabras, entregó al señor Antonio un fajo de billetes de pequeña denominación con un valor total de 1.300 euros; hecho lo cual el señor Antonio le entregó a cambio un envoltorio transparente conteniendo una roca pulverulenta, que parecía ser cocaína.
De inmediato los agentes de la Guardia Civil que les vigilaban a escasa distancia procedieron a su detención, ocupando al señor Antonio un fajo de billetes de pequeña denominación con un valor total de 1.300 euros, así como dos teléfonos móviles (modelos Nokia 105 y Samsung Galaxy S4); y al señor Basilio el envoltorio conteniendo la citada roca.
La roca pulverulenta intervenida tenía un peso neto de 29,947 gramos, y resultó contener un 74% (+/-3%) de cocaína; para una cantidad total de cocaína base de 22,2 gramos (+/-0,9 gr.). Sustancia que, de ser comercializada en pequeñas dosis, habría tenido un valor de 2.203,57 euros en el mercado ilícito.
El señor Antonio empleaba el vehículo Renault Megane matrícula QU......VR para su actividad de ilícito comercio de estupefacientes, y los teléfonos modelos Nokia 105 y Samsung Galaxy S4 para contactar con las personas a las que vendía sustancias prohibidas.
No se ha probado que la cocaína adquirida por el señor Basilio, quien es consumidor de dicho producto desde al menos el año 2008, tuviera otro destino distinto del de ser consumida por él.
El motivo no puede ser acogido. Los hechos objeto de enjuiciamiento fueron correctamente subsumidos por el Tribunal a quo en el tipo del artículo 368 párrafo 1º del Código Penal por cuanto, en aplicación de la jurisprudencia apuntada y, como destaca la Sala de instancia, el hecho no puede ser considerado de escasa entidad, y ello atendiendo a la cantidad de la sustancia aprehendida. Tal y como consta en el apartado de hechos probados, la roca intervenida al acusado tenía un peso neto de 29,947 gramos, y resultó contener un 74% (+/-3%) de cocaína; para una cantidad total de cocaína base de 22,2 gramos (+/-0,9 gr.).
La Sala de instancia razona que, con esta cantidad de cocaína podrían elaborarse, sin cortar, hasta 30 dosis de un gramo y se plantea la hipótesis de que, además de poder añadir un hipotético corte, se vendiera en dosis de medio gramo, ante lo cual el número de dosis resultante superaría las cien unidades.
En este sentido, el apartado de hechos probados de la resolución hace constar que, esta sustancia, en caso de haber sido comercializada en pequeñas dosis, habría tenido un valor de 2.203,57 euros en el mercado ilícito.
Además de ello, al acusado se le intervinieron dos teléfonos móviles y el órgano a quo hace constar expresamente que, pese a que se haya puesto de manifiesto por la defensa, en idénticos términos a lo planteado en el recurso de casación, que el acusado se encuentra en activo laboralmente y percibe un salario de aproximadamente 1000 euros, la lectura del contenido de los mensajes que figuran en los teléfonos móviles sugiere que éste se dedica, con cierta habitualidad, a la venta de droga. Circunstancia que impide apreciar, en consonancia con la cantidad de sustancia intervenida, la escasa entidad del hecho.
En todo caso, debe recordarse que, "hemos dicho, que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado" ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero, entre otras).
Por todo ello, procede la inadmisión del recurso, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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