ATS, 19 de Diciembre de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN |
| ECLI | ES:TS:2018:13603A |
| Número de Recurso | 3456/2016 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/12/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3456/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 28 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SGG/rf
Nota:
CASACIÓN núm.: 3456/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 19 de diciembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan.
La representación procesal de Gestión Registral Gestinsa S.A. presentó escrito formulando recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimoctava) de fecha 23 de septiembre de 2016, en el rollo de apelación n.º 457/2014, dimanante de los autos de incidente concursal núm. 458/2009, del Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
La procuradora D.ª María Jesús Fernández Salagre en representación de Gestión Registral Gestinsa S.A., presentó escrito de fecha 2 de noviembre de 2016 personándose en concepto de parte recurrente.
El procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira en representación de Banco Sabadell S.A., presentó escrito de fecha 16 de diciembre de 2016 personándose en concepto de parte recurrida.
La procuradora D.ª Raquel Gómez Sánchez en representación de Atlantis Servicios Inmobiliarios S.L. presentó el día 2 de noviembre de 2016 escrito personándose en concepto de parte recurrida.
Por providencia de fecha 31 de octubre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso de casación a las partes personadas.
La parte recurrente formuló sus alegaciones en escrito de fecha 20 de noviembre de 2018. La parte recurrida mostró su conformidad a las causas de inadmisión en escrito de fecha 21 de noviembre de 2018.
La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
La parte recurrente interpuso recurso de casación contra una sentencia, dictada en un juicio tramitado por las normas de incidente concursal ( art. 96.5 LC), lo que determina que el cauce de acceso al recurso de casación sea el previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC.
La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación y revocó la sentencia de instancia; así consideró que el crédito de Banco CAM no debía subordinarse porque no podía considerarse a ésta una persona especialmente relacionada con la concursada, Atlantis Servicios Inmobiliarios S.L.
La parte recurrente defiende la subordinación del crédito, ya que Banco CAM participaba al 100% en el capital de la sociedad Tenedora de Inversiones y Participaciones (TIS) y ésta a su vez era socia de dos sociedades del grupo al que pertenece la sociedad concursada, por lo que debe considerarse a Banco CAM, como persona especialmente relacionada con la concursada.
El recurso se estructura en dos motivos que se interpone al amparo del art. 477.2. 3.º y 477.3 LEC.
En el primer motivo se denuncia la infracción del art. 93.2.3.º LC en relación con el art. 4 LMV y el art. 42 CCom, por oposición a la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, por aplicación indebida de los preceptos regulares de los grupos de sociedades.
La parte recurrente sostiene que los grupos de sociedades horizontales o sociedades multigrupo, les resulta de aplicación el art. 42 CCom.
El motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 483.2.2.º LEC, de falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso, de los requisitos del desarrollo de los motivos, en relación con falta de acreditación del interés casacional. Se fundamenta el interés casacional, sobre la base de que existe jurisprudencia contradictoria entre la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona - sentencias núm. 313/2012, de 4 de octubre y núm. 449/2013 de 11 de diciembre- y la Sección Vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid -sentencia núm. 129/2015 de 4 de mayo-, respecto de la interpretación del concepto de grupo de sociedades, en relación con la consideración de persona especialmente relacionada con la concursada, determinante para que proceda en su caso, la subordinación de un crédito concursal.
Esta sala viene señalando en sus acuerdos y resoluciones que el concepto de jurisprudencia contradictoria de las AAPP comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias, mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. Por ello, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del TS sobre dicho problema.
En el presente caso, existe jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que interpreta el concepto de grupo de sociedades, conforme se expondrá en el siguiente fundamento. La propia parte recurrente en su motivo segundo - en tanto que alega la misma infracción normativa- invoca la sentencia núm. 134/2016, de 4 de marzo y con posterioridad se aportó a autos la sentencia núm. 239/2016, de 24 de abril; por lo tanto, no existe interés casacional en el presente motivo, por lo que debe inadmitirse.
El segundo motivo se denuncia la infracción del art. 93.2.3.º LC, por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en la sentencia núm. 134/2016, de 4 de marzo de 2016.
La parte recurrente defiende que se debe considerar a CAM como parte del Grupo Tremón por ostentar una posición de control a través de los pactos para la modificación de mayorías. Considera que existe un control indirecto por cuanto CAM participa íntegramente en el capital TIP, socia de dos entidades del Grupo Tremón.
La parte recurrente incurre en error en la identificación de la sentencia aludida, por mencionar la sentencia núm. 96/2016, de 4 de marzo, pero ha de entenderse referida a la sentencia núm. 134/2016, de 4 de marzo.
El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3.º LEC de inexistencia de interés casacional, porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas del presente caso.
La sentencia núm. 134/2016, de 4 de marzo, en relación con el concepto de grupo de sociedades, expone:
"De este modo, como afirmamos en la Sentencia 738/2012, de 13 de diciembre , tras esta reforma legislativa, el grupo de sociedades viene "caracterizado en nuestro vigente ordenamiento por el control que ostenta, directa o indirectamente, una sobre otra u otras". Con esta referencia al control, directo o indirecto, de una sociedad sobre otra u otras, se extiende la noción de grupo más allá de los casos en que existe un control orgánico, porque una sociedad (dominante) participe mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de administración de las otras sociedades (filiales). Se extiende también a los casos de control indirecto, por ejemplo mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control, sobre la política financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo. Y la noción de "control" implica, junto al poder jurídico de decisión, un contenido mínimo indispensable de facultades empresariales. Para ilustrar el contenido de estas facultades, sirve la mención que en la doctrina se hace al Plan General Contable, parte segunda, norma 19, que, al definir las "combinaciones de negocios", se refiere al "control" como "el poder de dirigir las políticas financiera y de explotación de un negocio con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades".
En el presente supuesto, y en atención a las circunstancias concurrentes, la Audiencia considera que CAM no es una persona especialmente relacionada con la concursada Atlantis. Ello porque CAM no es socia de ninguna sociedad incluida en el Grupo Tremón- del que forma parte Atlantis- sino que CAM participa al 100% en TIS, y ésta a su vez es un socio minoritario de dos sociedades del Grupo Tremón, pero sin que sea socio mayoritario ni ostente una posición de control sobre las mismas. La sentencia precisa que la limitación del poder del socio mayoritario y defensa de la minoría no supone que, sin más, el minoritario se convierta en el socio de control.
Por lo expuesto, la sentencia recurrida no se opone a la doctrina jurisprudencial expuesta, ya que, en atención a las circunstancias concurrentes, no es posible concluir que CAM sea una persona especialmente relacionada con la concursada.
El motivo también incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4.º LEC de carencia manifiesta de fundamento, por hacer supuesto de la cuestión; esto es, formular una impugnación dando por sentado lo que falta por demostrar o afirmando lo contrario a lo declarado como cierto en la instancia, tal y como ha venido sosteniendo la doctrina jurisprudencial ( SSTS 286/2011, de 29 de abril; 329/2013, de 6 de mayo y 159/2016, de 16 de marzo).
A los efectos de resolver sobre el presente motivo, se debe traer a colación la sentencia núm. 239/2018 de 24 de abril, que explica:
"En la sentencia de esta sala 134/2016, de 4 de marzo , declaramos que la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor (en aquel caso, una sociedad del mismo grupo que la concursada), tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito), que al posterior de la declaración de concurso. Este criterio resulta todavía más justificado extenderlo a los socios de las sociedades del grupo, en la medida en que la remisión al ordinal 1º del art. 93.2 LC lo es no sólo a que tales socios tengan aquella participación significativa, sino que además la tuvieran al tiempo de generarse el crédito. Lo que desvaloriza el crédito (la vinculación entre ambas sociedades, acreedora y deudora) debe darse al tiempo de su nacimiento. Dicho de otro modo, el crédito se subordina porque nace en el contexto de esa vinculación.
Reiteramos esta doctrina, pero esta vez aplicada a los socios de las sociedades del grupo de la concursada, en los casos en que regía el art. 93.2.3.º LC en su redacción originaria, anterior a la reforma operada por el reseñado RDL 3/2009, de 27 de marzo, pues tras esa reforma no queda la menor duda de que la remisión a las condiciones del ordinal 1º del art. 93.2 LC incluye que concurran en el momento de surgir el crédito".
La parte recurrente fundamenta su motivo en la posición de control que tendría Banco CAM respecto de TIS, a su vez socia de dos de las empresas del grupo de sociedades de la que forma parte la concursada. Sin embargo, parte de la base de que dicho control existía en el momento de nacimiento crédito. Tal y como explica la sentencia recurrida en consonancia con la doctrina expuesta , el crédito que se intenta subordinar nació antes de que la entidad TIS- participada al 100% por la acreedora CAM - tomara alguna participación en las sociedades que forman parte del grupo de empresas - Grupo Tremón- al que no se discute que pertenece la concursada. Por ello la Audiencia concluye que ya solo por esta circunstancia se impediría subordinar los créditos de la acreedora.
Por todo ello, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por el recurrente en su escrito alegatorio que reproduce los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta.
En consecuencia, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC, se han presentado alegaciones por la parte recurrida, por lo que procede la imposición de costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido ( DA 15ª.9 LOPJ).
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Gestión Registral Gestinsa S.A. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimoactava) de fecha 23 de septiembre de 2016, en el rollo de apelación n.º 457/2014, dimanante de los autos de incidente concursal núm. 458/2009, del Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
