STS 629/2018, 12 de Diciembre de 2018

El Juzgado de Instrucción nº de Madrid, instruyó diligencias previas de procedimiento Abreviado con el nº 2114/2010 (rollo de sala nº 1435/2017), contra D. Evaristo, por delito de apropiación indebida, y una vez decretada la apertura del juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que con fecha 5 de diciembre de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"El día 30 de septiembre de 2012, sobre las 6:30 h, Cesar mayor de edad y sin antecedentes penales y Cirilo mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraban en el exterior de la discoteca "El Niño Perdido" de El Puerto de Santa María, donde discutieron con Conrado quien llegó a propinar un golpe en el rostro a Cirilo, marchándose éste tras terminar la discusión a su domicilio.

Sin embargo los procesados, lejos de dar por finalizada la discusión entablada, se dirigieron al vehículo Opel Corsa matrícula RP-....-JN propiedad de Cirilo con el objetivo de seguir a la víctima Conrado hasta su domicilio, de tal forma que cuando se encontraban en las inmediaciones de la c/ Adelfas de la mencionada localidad, estacionaron el vehículo y se bajaron del mismo, portando Cesar un hacha en la mano, y haciendo lo propio Cirilo, quien optó por llevar un machete.

Ya a pie, los procesados, le abordaron de forma sorpresiva a la altura de la c/ Amapola de la localidad de El Puerto de Santa María, donde comenzaron a asestarle diversos golpes en varias partes del cuerpo, llegando incluso a cortarle la zona lateral del muslo izquierdo, lo que provocó una hemorragia notable.

Por fortuna, fue auxiliado por parte del funcionario de la Guardia Civil con carnet profesional NUM000 quien al ver tendido en el suelo a Conrado, consiguió aplicarle de manera inmediata un torniquete en la pierna izquierda perdiendo de inmediato el conocimiento, siendo conducido de forma urgente al Hospital de Puerto Real donde quedó ingresado en la UCI.

A consecuencia de tales hechos, Conrado sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa con avulsión de partes blandas en la región frontal, herida con pérdida de sustancia en la raiz nasal, herida incisa en el hombro izquierdo, hematoma en la mano izquierda, sangrado en el tercer ventrículo en el área craneal, así como herida incisa en cara posterior y lateral de muslo izquierdo, esta última necesitó para su curación de intubación orotraqueal, ventilación mecánica, reposición vlumétrica, collarín cervical, exploración quirúrgica de heridas en muslo, sutura de la musculatura posterior, medicación analgésica, sedante, antitrombótica y antibiótica, curas locales, así como intervención quirúrgica para la reconstrucción de la herida del miembro inferior, además de rehabilitación, junto con 220 días de curación, 206 de ellos impeditivos con 9 de hospitalización, quedándole secuelas consistentes en cicatrices en el rostro y en la cara posterior del tercio inferior del muslo izquierdo que le generan un perjuicio estético moderado, así como dolor y limitación funcional a la flesión completa de la rodilla izquierda, conceptos todos ellos por los que la víctima reclama, al igual que lo hace por las secuelas de carácter psicológico que sufrió a causa de esta agresión, por las que tuvo que recibir tratamiento con psicofármacos y antidepresivos durante 180 días.

Cesar se personó de forma voluntaria el día 4-10-2012 en la Comisaría Local de El Puerto de Santa María, para manifestar que el día 30-9- 2012 tuvo un altercado con Conrado en el que éste resultó lesionado, lo que permitió dirigir desde ese momento la investigación policial contra él, quien ha permanecido en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 5-10-2012 al día 11-7-2013, consignando en sede judicial el importe total de 2.000 euros a disposición de la víctima a fin de reparar de manera parcial los daños físicos y psicológicos causados(sic)".

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

"Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Cesar y Cirilo como autores responsables del delito de lesiones con arma ya definido, concurriendo en ambos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y en la persona de Cesar además la de confesión del daño, imponiendo a Cesar la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Conrado tanto a su persona como su domicilio lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por él, a una distancia no inferior a 200 metros así como de comunicarse con él por cualquier medio, durante un período de seis años con abono del tiempo transcurrido ya desde el auto de once de julio de 2013.

Se impone igualmente a Cirilo la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Conrado tanto a su persona como su domicilio lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por él, a una distancia no inferior a 200 metros así como de comunicarse con él por cualquier medio, durante un período de seis años.

Se impone a ambos acusados las costas del procedimiento incluidas las devengadas por la Acusación Particular, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Conrado en la cantidad de 16.300 euros por las lesiones físicas y psíquicas sufridas y de 5.600 euros por razón de las secuelas, debiendo descontarse respecto a Cesar el importe de los 2.000 euros consignados judicialmente en favor de la víctima en concepto de indemnización(sic)".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y y de precepto constitucional así como por quebrantamiento de Forma, por D. Cesar, D. Cirilo y D. Conrado, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Cesar, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de normas de derecho sustantivo ( art. 21 en relación al 21.5 y 7 CP), al no considerarse la atenuante de reparación del daño interesa por esa parte.

2. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de normas sustantivas del Código Penal sobre el carácter muy cualificado de la confesión, en relación con los arts. 21,4 y 66.1.2º CP.

3. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del artículo 5 de la LOPJ y art. 852 de la LEcr, al considerar infringido el art. 24 CE , en cuanto a la tutela judicial efectiva, al no apreciarse la atenuante de reparación del daño como simple o analógica y la de confesión como muy cualificada y procederse al existir la atenuante de dilaciones indebidas a una rebaja de dos grados en la pena.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Cirilo, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 851.3º, por obviar normas sustantivas en al dictado de sentencia ( art. 248.2 LOPJ, 142 LECRim, 120.3 CE), al no pronunciarse sobre la ilicitud de la prueba de reconocimiento fotográfico que esta parte denunció al existir falta de motivación por incongruencia omisiva.

2. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del artículo 5 de la LOPJ y art. 852 LEcr, al considerar infringido el derecho fundamental a un procedimiento con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva contenidos en el art. 24 CE, al haberse aceptado como válido el reconocimiento fotográfico, que esta parte denunció como ilícito, a pesar de la ilicitud con la que entendemos se realizó y que vicia todo reconocimiento de su mandante por parte del denunciante, que sólo mantiene la incriminación por la inercia de dicho reconocimiento policial y cierto ánimo de venganza y resentimiento que analizaremos más adelante.

3. - Por quebrantamiento de Forma, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que existen serias contradicciones entre lo manifestado por el perjudicado y testigos en las sucesivas declaraciones así como variaciones en sus testimonios.

4. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del artículo 5 de la LOPJ y art. 852 LECrim, al considerar infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia prescrito por el art. 24.2 de la CE, al no haberse practicado prueba de cargo que enerve la misma.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Conrado, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim, al haberse infringido por inaplicación el art. 139.1º, concordante con el 16 y 62 del Código Penal, e indebida aplicación de los atenuantes 21.4 y 21.6.

2. - Por infracción de ley al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim, por no aplicación del artículo 150, Código Penal, y agravante 21.2 del mismo Cuerpo legal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos presentados de contrario, interesa la inadmisión a trámite de los recursos interpuestos, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 29 de noviembre de 2018.

Cesar y Cirilo han sido condenados por la Audiencia Provincial de Cádiz como autores de un delito de lesiones con uso de armas, con la atenuante de dilaciones indebidas y en Cesar, además, de confesión, a las penas de un año y seis meses de prisión a este último, y de dos años de prisión a Cirilo. Contra la sentencia interponen recurso de casación en escritos independientes. También interpone recurso de casación la acusación particular en nombre de Conrado.

Recurso interpuesto por Cesar

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), denuncia la indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño. Argumenta que antes de conocer el alcance de las lesiones consignó a disposición del perjudicado la cantidad de 2.000 euros y ha puesto a su disposición 6.000 euros que depositó como fianza en otro procedimiento judicial y sostiene que es clara su intención de reparar el daño causado.

1. El artículo 21.5 del Código Penal (CP) dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

   Con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos del culpable posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.

   En cualquier caso, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS nº 601/2008, de 10 de octubre y nº 668/2008, de 22 de octubre, entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor, especialmente en los delitos patrimoniales. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril), señalando que la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras la STS núm. 1002/2004, de 16 de septiembre; la STS núm. 145/2007, de 28 de febrero; la STS núm. 179/2007, de 7 de marzo; la STS núm. 683/2007, de 17 de julio, y la STS núm. 2/2007, de 16 de enero.

   De otro lado, este motivo de casación impone el respeto total a los hechos declarados probados.

2. En el caso, el Tribunal declara probado que el recurrente consignó en sede judicial 2.000 euros a disposición de la víctima a fin de reparar los daños físicos y psicológicos causados. En el fallo se establece una indemnización a favor del perjudicado por importe total de 21.900 euros, que deberán abonar solidariamente ambos acusados ahora recurrentes. Deniega la atenuante de reparación por la escasa cantidad depositada, que, según argumenta, no alcanza ni el diez por ciento de la suma finalmente asignada como indemnización.

   Efectivamente, la cantidad de 2.000 euros es muy inferior a la indemnización acordada en la sentencia. La gravedad de las lesiones era perfectamente perceptible dados los hechos que se declaran probados, en los que la agresión se lleva a cabo por los dos acusados utilizando uno de ellos un hacha y el otro un machete. Por lo tanto, la apreciación del Tribunal no implica una infracción de la ley.

   En cuanto a los 6.000 euros, la simple puesta a disposición sin entrega efectiva del dinero no supone reparación del daño, por lo que no puede ser valorada como elemento de atenuación.

   En cualquier caso, en la sentencia se aprecia la concurrencia en el recurrente de dos atenuantes, lo que ha determinado la imposición de la pena inferior en grado. El Tribunal ha tenido en cuenta la gravedad de los hechos, que resulta de forma clara del relato fáctico, en el que se describe la agresión y las lesiones sufridas por el agredido, y, del mismo modo, no ha ignorado la consignación efectuada por el recurrente, por lo que la apreciación de otra atenuante no afectaría necesariamente a la pena que ha sido impuesta en el límite máximo de la mitad inferior, lo cual se considera proporcional a la gravedad del hecho concreto enjuiciado.

   El motivo se desestima.

En el motivo segundo, nuevamente al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la inaplicación de la atenuante de confesión como muy cualificada. Argumenta que confiesa cuando no había ningún elemento en su contra ni se había dirigido la investigación contra él, permitiendo con su confesión que fuera exculpado un tercero que había sido reconocido erróneamente por el perjudicado.

1. La atenuante de confesión del artículo 21.4º CP exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.

   Decíamos en la STS nº 545/2018, de 13 de noviembre, que "El artículo 21.4 del CP dispone que es circunstancia atenuante: " La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". El actual Código Penal ha sustituido así el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento, por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1.º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2.º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3.º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4.º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5.º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6.º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6 de junio o 516/13, de 20 de junio)".

   De otro lado, para considerar una atenuación como muy cualificada, ésta debe alcanzar una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia. Cuando se trata de la confesión, su utilidad para la investigación ha de alcanzar un especial nivel para justificar su apreciación en ese grado ( STS 257/2017, de 6 de abril).

2. En el caso, se aprecia la concurrencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la atenuante. El recurrente confesó los hechos ante la autoridad policial antes de que el procedimiento se dirigiera contra él y reconoció los hechos, lo cual considera el Tribunal un dato importante. Con ello se justifica la apreciación de la atenuante simple de confesión.

   Pretende el recurrente que además tuvo efectos más intensos, ya que permitió exculpar a un tercero. Sin embargo, este efecto es una consecuencia de la misma confesión, que no añade nada a la misma, en la medida en que no consta, ni tampoco se alega, que el recurrente confesara precisamente para evitar tal inculpación. Es claro que cuando una persona confiesa la comisión de un hecho de forma que se excluye a otro sospechoso, está aportando datos o elementos probatorios que permiten la exculpación de otros que pudieran haber sido inculpados indebidamente.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia la vulneración de sus derechos a la tutela judicial efectiva al no apreciarse la atenuante de reparación como simple o analógica, la de confesión como muy cualificada y al no reducir la pena en dos grados. Argumenta que, con tres atenuantes, una de ellas muy cualificada, debería haberse reducido la pena en dos grados.

1. El Tribunal Constitucional ha señalado en numerosas ocasiones, entre ellas en la STC 118/2006, que "el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el art. 24.1 CE, comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso que puede ser de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial ( SSTC 63/1999, de 26 de abril, F. 2; 206/1999, de 8 de noviembre, F. 4; 198/2000, de 24 de julio, F. 2; 116/2001, de 21 de mayo, F. 4, entre otras)". Esto no supone, como también ha dicho en esa misma sentencia que los derechos y garantías previstos en el art. 24 CE garanticen "la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe un derecho al acierto (entre otras muchas, SSTC 151/2001, de 2 de julio, F. 5; y 162/2001, de 5 de julio, F. 4), y tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso (por todas, SSTC 107/1994, de 11 de abril, F. 2; y 139/2000, de 29 de mayo, F. 4). Ahora bien, lo que en todo caso sí garantiza el expresado precepto es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas ( STC 50/1982, de 15 de julio, F. 3)".

2. En el caso, el Tribunal ha expresado en la sentencia impugnada las razones que le asisten para rechazar la aplicación de la atenuante de reparación del daño y para, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos, imponer la pena en la extensión de un año y seis meses de prisión. En cuanto a la posibilidad de reducir la pena en dos grados, el recurrente se basa en la estimación de los motivos anteriores, de forma que, una vez desestimados éstos, la pretensión debe ser igualmente desestimada.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Cirilo

En el primer motivo de su recurso, al amparo del artículo 851.3º de la LECrim, aunque con cita errónea del artículo 849.1º de la misma ley, denuncia incongruencia omisiva al no pronunciarse la sentencia acerca de la ilicitud de la prueba de reconocimiento fotográfico. Señala que en fase de instrucción solicitó la nulidad del reconocimiento fotográfico realizado en sede policial al no estar presente el letrado defensor y dado que el agredido se desdijo en dos ocasiones. Igualmente lo hizo constar en trámite de conclusiones.

1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

   Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental", ( STC 67/2001, de 17 de marzo). No obstante, también ha precisado ( STC 67/2001) que "No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996, 85/1996, 26/1997 y 16/1998)".

   Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida en numerosas resoluciones, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre, ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997).

   Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación", (STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999).

   En cualquier caso, han de tenerse en cuenta las previsiones contenidas sobre este particular en los artículos 267.5 de la LOPJ y 161 de la LECrim, que contemplan expresamente un remedio para resolver la ausencia de pronunciamiento respecto de pretensiones de las partes que hayan sido oportunamente planteadas y sustanciadas, con carácter previo al recurso que corresponda. Una consolidada doctrina de esta Sala ha entendido que la omisión de la utilización de este remedio impide que prospere su alegación en casación.

2. En el caso, el recurrente no acudió al remedio antes aludido, por lo que el motivo no puede ser atendido. En cualquier caso, lo alegado no es realmente una pretensión, sino un elemento argumentativo a favor de la inexistencia de prueba respecto a su identificación como autor de los hechos. Y, en ese sentido, en la sentencia, aunque se menciona el reconocimiento fotográfico, la autoría se considera acreditada en función del valor probatorio de otros elemento expresamente mencionados y valorados en la sentencia.

   Y, finalmente, la cuestión relativa a la validez de dicho reconocimiento fotográfico y a su valor como prueba de cargo es planteada en otros motivos, especialmente en el relativo a la vulneración de la presunción de inocencia, por lo que puede ser resuelta en el fondo sin necesidad de anular la sentencia y devolverla a la Audiencia para el dictado de una nueva resolución.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al haberse aceptado como prueba de cargo válida el reconocimiento fotográfico que denunció como ilícito. Insiste en que no estaba presente el letrado de la defensa y que la Policía guió el reconocimiento.

En el tercer motivo, aunque acogiéndose al artículo 851.1º de la LECrim, se queja de las contradicciones entre las varias declaraciones del perjudicado y entre las de éste y las de los testigos, lo que no se ha tenido en cuenta al valorar la prueba.

En el motivo cuarto alega vulneración de la presunción de inocencia. Insiste en las contradicciones antes mencionadas y añade que no fue reconocido por los testigos y que el reconocimiento efectuado en el plenario por al perjudicado está condicionado por las actuaciones anteriores.

1. La contradicción a la que se refiere el artículo 851.1º de la LECrim ha de apreciarse entre los hechos probados, y no entre las distintas pruebas testificales practicadas en la causa. En consecuencia, no pude aceptarse la existencia del quebrantamiento de forma alegado.

   En los tres motivos se viene a alegar vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En primer lugar, por dar valor como prueba de cargo al reconocimiento fotográfico. En segundo lugar, por no tener en cuenta las contradicciones del perjudicado y entre éste y los testigos. Y, en tercer lugar, por falta de otras pruebas de carácter incriminatorio.

   En cuanto al reconocimiento fotográfico, ha de recordarse que es una diligencia que ordinariamente se practica en sede policial, que permite orientar la investigación hacia determinadas personas, pero que, en ningún caso, constituye prueba de cargo suficiente para justificar una condena. Es regla general que las diligencias policiales no permiten preconstituir la prueba, por lo que el reconocimiento válido como prueba de cargo será, en todo caso, el efectuado en sede judicial, con todas las garantías, en la medida en la que es ratificado en el plenario.

   La Sentencia de esta Sala nº 669/2017, de 1 de octubre, hace una amplia exposición del estado de la jurisprudencia en relación con el medio de prueba aquí cuestionado y su relación con la garantía de presunción de inocencia: a) En primer lugar el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes. b) Los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos ( SSTS 503/2008 de 12 julio, 601/2013 de 11 julio, 754/2014 de 8 mayo, 134/2017 de 2 marzo). c) El Tribunal Constitucional ha estimado que es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido "la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción". Sin embargo esta posibilidad la hemos calificado de "excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia" ( STC 36/1995, de 6 de febrero, FJ 4; en el mismo sentido, SSTC 127/1997, de 14 de octubre, FJ 5; 205/1998, de 26 de octubre, FJ 5. a; ATC 80/2002, de 20 de mayo). d) Esta Sala ha declarado (STS nº 177/2003, de 5 de febrero, SSTS. 1278/2011 de 29.11 y 23.1.2007) que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación". e) Que el reconocimiento en rueda constituya, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal. De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario. Por ello, como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento en rueda practicado con todas las garantías durante el sumario y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento efectuado constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto especifico corresponde al tribunal sentenciador. f) Todo ello, como hemos advertido recientemente ( STS 175/2018), sin olvidar que la fiabilidad del reconocimiento visual, en cuanto propensa a errores, conlleva a que su resultado deba ser adoptado con suma cautela, tamizada por las "variables a estimar" y "variables del sistema", en la terminología de la psicología del testimonio. Y que es aún menor la fiabilidad del reconocimiento fotográfico. El TC ( STC 340/2005 de 20 de diciembre) estableció que es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido "la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción". ( STS nº 501/2018, de 24 de octubre).

   Por lo tanto, el reconocimiento fotográfico no constituye prueba de cargo. Las condiciones en las que fue efectuado pueden ser valorables a los efectos de establecer si los reconocimientos posteriores, efectuados ya en sede judicial, y ratificados en el plenario, pudieran estar condicionados por aquél, de forma que se debilite su valor probatorio. Las posibilidades de errores en la identificación que, según el caso, pudieran existir, implica la conveniencia de contar con otras pruebas de significado coincidente, o, al menos, con elementos de corroboración de la versión inculpatoria.

2. En el caso, el Tribunal, aunque menciona el reconocimiento fotográfico, se basa principalmente en distintos elementos para afirmar que el recurrente es coautor de los hechos. En primer lugar, que el perjudicado lo reconoció como autor de los hechos; en segundo lugar, que el recurrente es la persona a la que el perjudicado golpeó en la cara ese mismo día poco antes de los hechos, lo que explicaría que, junto con el otro acusado, fueran en su busca con ánimo de venganza; en tercer lugar, que hay hasta dos testigos que mencionan a dos personas como intervinientes en la agresión; en cuarto lugar, que las características físicas de los acusados recurrentes coinciden con las que los testigos atribuyen a los autores de los hechos, tanto en el plenario como en instrucción; y, en quinto lugar, que el vehículo que los agresores utilizaron para llegar al lugar de los hechos pertenecía al recurrente, sin que se hayan aportado razones verosímiles para que fuera conducido por otra persona.

   Excluido el valor probatorio del reconocimiento fotográfico, estos son los datos que el Tribunal valora, que son útiles, no solo por su propio valor probatorio, sino, además, como elementos que avalan el reconocimiento que el perjudicado efectuó en el plenario. En su declaración ante el Tribunal, según señala la defensa del recurrente, describió la actuación policial en el curso del reconocimiento fotográfico de forma que puede calificarse como sugestiva. Pero, a pesar de ello, insistió en que el recurrente fue uno de los autores de los hechos.

   Por todo ello, se entiende que ha existido prueba de cargo y que ha sido valorada de forma razonable por el Tribunal de instancia, lo que determina la desestimación de los tres motivos.

   Recurso de la acusación particular en nombre de Conrado

Como acusación particular formaliza varios motivos. En el primero y en el segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación del artículo 139.1º CP; la indebida inaplicación del artículo 150 CP, subsidiariamente al anterior; y la indebida aplicación de las atenuantes de confesión y de dilaciones indebidas. Sostiene, en primer lugar, que ha existido dolo homicida acompañado de alevosía por el ataque sorpresivo. Argumenta que, aunque los acusados solo deseasen infringir daño a la víctima, emplearon un modo de agresión con un hacha y un machete que en un porcentaje de casos pueden causar la muerte, que si en el caso no se produjo fue por la intervención de los Guardias Civiles que aplicaron un torniquete. Por lo tanto, si los autores actuaron con conciencia del riesgo para la vida existiría dolo eventual. En segundo lugar, que, de no apreciarse el dolo homicida, debe considerarse la existencia de deformidad, apreciando igualmente la alevosía alega que no es incompatible con al uso de armas previsto en el artículo 148.1º CP. En tercer lugar, en cuanto a la atenuante de confesión, se basa en el contenido de la declaración inicialmente prestada en sede policial que considera que no es veraz ni sirve para clarificar los hechos ocultando la presencia de Cirilo. Y respecto de las dilaciones indebidas entiende que la defensa provocó el retraso al solicitar una aclaración al informe forense.

1. El motivo de casación contemplado en el artículo 849.1º de la LECrim, impone el respeto a la declaración de hechos probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

   Por otro lado, hemos reiterado que, en vía de recurso, la doctrina del TEDH, del Tribunal Constitucional y de esta Sala, sostienen que no pueden ser rectificados esos hechos probados en perjuicio del reo sin que el Tribunal que resuelve la impugnación presencie las pruebas personales que requieran una nueva valoración, y, en todo caso, sin que se dé al acusado la oportunidad de prestar declaración ante ese Tribunal. Por lo tanto, no es posible alterar el relato de hechos probados.

2. En lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas, la solicitud de la defensa respecto a la práctica o ampliación de una prueba, cuya pertinencia y necesidad ha de decidir el Juez de Instrucción o el Tribunal de enjuiciamiento, no pueden valorarse generalmente como un elemento impeditivo de la apreciación de la atenuante. En ese sentido, la alegación no puede ser atendida.

3. Respecto a la atenuante de confesión del artículo 21.4º CP, exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.

   Así pues, se vienen exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz , quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad ( SSTS 679/2008, de 4-11; 628/2009, de 10-6; y 650/2009, de 18-6). ( STS nº 474/2011).

   En el caso, en los hechos probados se recoge que la personación del acusado en sede policial días después de los hechos, permitió dirigir la investigación policial contra él, que permaneció en prisión provisional desde esa fecha, 5 de octubre de 2012 hasta el 11 de julio de 2013. En la fundamentación jurídica se añade que su personación fue espontánea y útil para la causa, pues de lo contrario se ignora si se dispondría de indicios incriminatorios contra su persona. De forma que las inexactitudes que se apreciaron con posterioridad quedan compensadas con la utilidad de la confesión, lo que permite apreciar la atenuante.

4. En cuanto al dolo homicida, el Tribunal excluye la intención directa de matar. Y en cuanto al dolo eventual, tiene en cuenta la zona donde se dirigió el golpe en relación con el informe forense, según el cual, tal como se recoge en la sentencia, "la zona donde se produce el corte a través de un hacha o un instrumento cortante tipo machete con mucha fuerza, no es precisamente vital, entre otras razones y básicamente porque como se manifestó pese a tener gran profundidad y seccionar buena parte de la musculatura, no afecta al paquete vascular al estar protegido por músculos y en una zona distante de donde el corte tiene lugar" (sic). Por lo tanto, el riesgo creado no era vital, lo que excluye el elemento cognoscitivo del dolo homicida y consiguientemente su existencia. Por lo tanto, la alegación se desestima.

5. En relación con la agravante de alevosía, la defensa la apreció en sus conclusiones definitivas como incorporada al homicidio, cualificándolo así como asesinato. Para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS nº 1866/2002, de 7 noviembre).

   De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y que, subjetivamente, venga caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor.

   La forma tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición, pues es claro que en esos casos la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa. Así, es ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella), ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que tiende a suprimir la posibilidad de defensa, pues quien, confiado, no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Pero también reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce, imprevisiblemente, un cambio cualitativo en la situación ( STS nº 178/2001, de 13 de febrero, ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho. ( STS nº 1031/2003, de 8 de setiembre).

   En el caso, el Tribunal declara probado que los acusados, "le abordaron de forma sorpresiva a la altura de la c/ Amapola de la localidad de El Puerto de Santa María, donde comenzaron a asestarle diversos golpes en varias partes del cuerpo". En la fundamentación jurídica no se añade nada a esa descripción. Tampoco existe ningún razonamiento en relación con la agravante.

   A pesar de la escasa descripción contenida en la sentencia respecto a lo sorpresivo del hecho de abordar a la víctima en la calle, que pudiera ser interpretado como un actuar diferente al ataque propiamente dicho, que se habría producido a continuación, el conjunto de los hechos, en los que se describe, como un elemento de los mismos, que la agresión fue ejecutada por dos personas utilizando armas blancas contra otra que se encuentra sola, puede ser considerado como una acción alevosa en función de la valoración de la supresión de las posibilidades de defensa, sin riesgo para los atacantes. La alevosía, de esta forma, se integraría no solo por el abordaje "sorpresivo" sino también por el ataque con armas ejecutado por dos personas contra una sola.

   A esos efectos, por lo tanto, se valora especialmente, no solo el hecho de que los acusados abordaron al lesionado "de forma sorpresiva", sino que lo atacaron seguidamente empleando armas de forma concretamente peligrosa para su integridad física, lo que resultó tendente a impedir su defensa.

   Sin embargo, una vez apreciada, con los mismos efectos agravatorios, la utilización de armas prevista en el artículo 148.1º, no es posible aplicar ese elemento nuevamente para integrar la alevosía, pues se incurriría en la prohibición de doble valoración. En este sentido, la STS nº 1062/2009, de 19 de octubre. En consecuencia, la alegación se desestima.

6. Y, finalmente, en lo que se refiere a la deformidad, de la descripción de las secuelas, a las que el Tribunal atribuye un perjuicio estético moderado, no es posible deducir la deformidad que se pretende, sin que sea posible la modificación del relato fáctico, por lo que la alegación se desestima.

   Por todo ello, ambos motivos se desestiman.