STS 622/2018, 4 de Diciembre de 2018

La Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, dictó Auto en fecha dos de noviembre de dos mil diecisiete, que contiene los siguientes Antecedentes: "PRIMERO .- En fecha 14 de junio de 2017, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vera dictó auto en diligencias previas 18/2016, acordando su continuación por los trámites del procedimiento abreviado e incoándose el mismo con el nº 31/2017.

SEGUNDO.- Frente a dicha resolución, la representación procesal de Dª Rebeca interpuso recurso de apelación. El recurso fue admitido a trámite y de su escrito se dio el preceptivo traslado legal al Ministerio Fiscal y a la representación de la acusación particular ejercitada por D. Pedro Jesús y Dª Luisa, que interesaron su desestimación."

En el citado auto, se dictó el siguiente pronunciamiento: PARTE DISPOSITIVA: " LA SALA ACUERDA: Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Rebeca contra el auto dictado en fecha 14 de junio de 2017 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vera en el procedimiento del que deriva la presente alzada, y, en consecuencia, revocando dicha resolución, se acuerda el sobreseimiento libre de la causa.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada."

Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de D. Pedro Jesús y DÑA. Luisa, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

Único.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley Procesal Penal, se denuncia la indebida inaplicación del art. 248 del Código Penal, en relación con el art. 250.1, apartados 1º y 6º CP., en relación con el art. 852 LECRIM y 24 CE.

Instruidas las partes del recurso interpuesto y apoyándolo el Fiscal, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 27 de noviembre de 2018.

La acusación particular recurre en casación el auto de la Audiencia Provincial de Almería que decreta el sobreseimiento libre de la causa, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley Procesal Penal, denunciando la indebida inaplicación del art. 248 del Código Penal, en relación con el art. 250.1, apartados 1º y 6º CP, en relación con el art. 852 LECr y 24 CE.

1. En el auto recurrido en apelación, el Juzgado de Instrucción de Vera nº 2 considerando que los hechos objeto de la querella podrían ser constitutivos de delito de estafa del art. 248 CP, decretó la prosecución por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiendo llegado el Fiscal a formular escrito de acusación por delito de apropiación indebida ( art. 252 en relación en el art. 249 CP, actual art. 253 CP) y solicitado la apertura de juicio oral ante el Juzgado de lo Penal. La acusación particular, aunque no consta que presentase escrito de acusación, califica los hechos de estafa, art. 249 CP, con las agravaciones, del art. 250 CP, lo que supone la competencia para su enjuiciamiento ante la Audiencia Provincial.

   El tribunal de apelación decretó el sobreseimiento libre rechazando tanto la existencia tanto de delito de estafa como de apropiación indebida, argumentando que los querellantes pactaron libremente el precio (200.000.-euros) y abonaron esa cantidad, razón por la que no intervino engaño en el traspaso patrimonial ni empobrecimiento ilícito, no concurriendo así los elementos del tipo de la estafa, a la vez que tampoco integran el delito de la apropiación indebida desde el momento en el que los querellados no entregaron el dinero por alguno de los títulos a los que se refiere el precepto, sino en concepto de pago libremente acordado y de conformidad con lo pactado. Sin embargo, no se ha resuelto sobre el órgano competente dado el sobreseimiento acordado.

2. Puede suscitarse, en primer lugar, la cuestión relativa a la admisibilidad del recurso, pues no habiéndose dictado auto de procesamiento faltaría una de las condiciones que el artículo 848 LECRIM, establece para autorizar el recurso de casación frente a los autos de sobreseimiento, cual es que alguien se hallare procesado como culpable de los hechos sumariales, requisito que esta Sala incorporó a su Acuerdo de Sala General de 09/02/05 sobre cuando son recurribles en casación los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado, cuando establecimos la necesidad de haber recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal resolución judicial en la que se describa el hecho, se consigne el derecho aplicable y se indiquen las personas responsables. Lo que sucede es que como recuerda el Ministerio Fiscal en su informe existe también Jurisprudencia anterior que había admitido el recurso de casación teniendo en cuenta con carácter primario los Tratados Internacionales ratificados por España, admitiendo, frente al sentido literal del artículo 848, la recurribilidad del auto de sobreseimiento libre aún sin previa existencia del procesamiento por aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en cuanto a la precisión de garantizar la interposición de un " recurso efectivo" frente a la vulneración de derechos fundamentales (artículo 2.3.a) del Pacto ( S.T.S. de 11/02/89 ) o como consecuencia del efecto irradiante de los derechos fundamentales y del mandato genérico de protección efectiva de los mismos establecido en el artículo 5.1 L.O.P.J. ( S.T.S. de 20/01/92 ).

   En efecto, por lo que se refiere a la recurribilidad de la resolución dictada por la Audiencia Provincial, hay que tener en cuenta el Acuerdo del Pleno de la Sala II, de 9 de febrero de 2005, conforme al cual: "los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación, cuando concurran estas tres condiciones: a) que se trate de un auto de sobreseimiento libre; b) que haya recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describe el hecho, se consigne el derecho aplicable y se indiquen las personas responsables; y c) el auto haya sido dictado en procedimiento, cuya sentencia sea recurrible en casación". Tal criterio ha sido mantenido desde entonces, entre otras en las SSTS de 4 de noviembre y 11 de diciembre de 2008 y de 13 de abril de 2009."

3. En este caso no se discute que se trata de un sobreseimiento libre. Y también concurre el segundo de los requisitos, pues como señala la jurisprudencia, en el marco del procedimiento abreviado, en el que no existe el procesamiento del procedimiento sumario, la condición de imputado se adquiere en el momento en que se dicta el auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado y aquí no solo se ha dictado el Auto de prosecución, que es el recurrido en apelación, sino que incluso, el Fiscal ha formulado escrito de acusación. Por otra parte, hay discrepancia entre los dos órganos jurisdiccionales pues mientras el Juzgado de Instrucción acuerda seguir hacia delante e imputa el delito a los querellados, el tribunal de apelación considera que los hechos no son constitutivos de delito alguno y acuerda el sobreseimiento libre.

   Pero cuestión distinta es la referida al tercero de los requisitos exigidos por el citado Acuerdo: que el auto recurrido se haya dictado en procedimiento cuya sentencia hubiera sido recurrible en casación. En el Auto de PA, se hace referencia solo al art. 248 CP (estafa), y el Fiscal califica por delito básico de apropiación indebida y de modo expreso pide la apertura del juicio oral ante el Juzgado de lo Penal, lo que hasta la entrada en vigor de la Ley 41/2015 venía excluyendo la posibilidad de casación.

   Ciertamente, nada dicen los querellantes en el recurso, si bien, probablemente para sortear el escollo, alegan infracción del art. 252 en relación con el 250.1.1 ° y 6° CP en la redacción anterior a 2015, aunque no precisan de qué subtipos agravados se trata y tan solo hacen una referencia a que el querellado abusó de su credibilidad profesional y relaciones con las víctimas, relaciones que al parecer eran inexistentes y por otra parte, conforme a la redacción del CP aplicable e invocada por los recurrentes, el art. 250.1.1 ° contemplaba el subtipo agravado de vivienda, subtipo de interpretación jurisprudencial restringida y al que mas allá del número, los recurrentes no hacen referencia alguna y que evidentemente no concurre puesto que los querellantes viven en el extranjero y por tanto es en Francia donde tienen su primera vivienda.

   Ahora bien, siendo claro que la competencia para el enjuiciamiento corresponde al Juzgado de lo Penal y no a la Audiencia Provincial, lo que hasta la entrada en vigor de la Ley 41/2015 excluía la casación, el actual art. 848 LECr . dispone que: " Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada.".

   Ello significa que tras la entrada en vigor de la reforma procesal, son recurribles en casación, los autos de la Audiencia (o Sala de lo Penal) que como aquí sucede, revoquen en apelación, la resolución del Instructor proclive a la continuación del procedimiento abreviado ( art. 779.1.4ª LECRIM.) y decreten el sobreseimiento libre.

   Y aunque la fecha de los hechos que nos ocupan (2012) conduce a la aplicación del Código Penal en su redacción anterior, la incoación del procedimiento ( 5- 01-2016 ) nos lleva a aplicar la actual redacción de la ley procesal de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria única de la citada Ley 41/2015 conforme a la cual, "1. Esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor.".

   En este sentido, la STS nº 964/2016 precisó que tras la modificación operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, con entrada en vigor a partir del día 6 de diciembre de 2015, y en cuanto a la recurribilidad de los referidos autos, se reproducen las dos primeras condiciones del también citado Acuerdo Plenario de 2005, pero no el tercer requisito, es decir, que el auto haya sido dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación.

   En el momento procesal de la causa no conocemos el órgano competente para el enjuiciamiento, lo que tiene relevancia a los efectos del Acuerdo del Pleno de esta Sala de febrero de 2005.

   La Sala, considera que el referido Acuerdo requiere una reformulación, pues la distinción efectuada en su apartado 3 "que el Auto haya sido dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación", carece de sentido una vez generalizado el recurso de casación. Sin embargo hemos de pronunciarnos sobre el contenido del recurso, pues sería absurdo que la Sentencia dictada en apelación por la Audiencia provincial, solo admitiera su impugnación casacional por error de derecho, art. 849.1 de la LECRIM, e indicando un interés casacional, art. 849 LECRIM, limitaciones que no se establecen si lo recurrido es un auto de sobreseimiento.

   Estimamos procedente que el acceso a la casación del auto de sobreseimiento ha de formalizarse bajo las mismas premisas que la Sentencia.

   Ahora bien, la aparente contradicción entre este pronunciamiento, instando del Pleno una reformulación actualizando el acuerdo de febrero de 2005, y la STS 964/2016, que consideró que el tercer apartado del Acuerdo ya no rige, hace precisa su unificación remitiendo su decisión al Pleno no jurisdiccional de la Sala para la adopción del Acuerdo pertinente.

   En el caso de esta casación, consideramos procedente resolver la admisibilidad del recurso en los términos señalados en la STS 964/2016.

   En consecuencia y sin necesidad de recurrir a la posibilidad del nuevo recurso de casación (por interés casacional) previsto en el art.847.1.b) LECRIM., debemos concluir que cabe recurso de casación contra el auto combatido.

En cuanto al fondo del asunto, en el presente caso, lo primero que se puede decir es que el auto dictado en apelación y ahora recurrido parte de unos hechos que concreta en que : ""los querellantes compradores pactaron libremente como precio de venta la suma de 200.000 euros y abonaron efectivamente dicha cantidad y no más, cantidad que pasó en definitiva a poder de la vendedora como esta admite el recurso en coincidencia con lo manifestado en la instrucción por el coinvestigado D. Germán", De donde concluye que "no se aprecia que interviniera engaño en dicho traspaso patrimonial ni que el mismo supusiera empobrecimiento ilícito para ellos con el correlativo enriquecimiento también ilícito de la parte vendedora , ya que se pagó lo que se había estipulado pagar. Es cierto que en la escritura pública se hizo constar un precio inferior, lo cual no es excesivamente infrecuente en la actividad contractual por diversos motivos, entre ellos los fiscales, que son cuestionables en otros ámbitos pero que no llegan a tener incidencia penal; la expresión de ese precio en el documento público no es óbice para que el precio real sea el estipulado expresamente como querido por las partes en el pacto de venta que habían suscrito"."

Sin embargo , el antecedente fáctico segundo del auto del juzgado nº 2 de Vera, de 14-6-2017 , que fue recurrido en apelación establece con la provisionalidad propia del momento procesal unos indicios racionales de criminalidad basados en el siguiente relato fáctico: "el día 25/10/2012 Pedro Jesús y Luisa firmaron un contrato de compra venta de la vivienda sita en el Calón de la localidad de Cuevas de Almanzora, con numero registral NUM000 interviniendo como vendedor Rebeca, como administradora única de la Sociedad Estudios Inmobiliarios Montemar Sl, y como propietaria de la vivienda en cuestión; que el precio de la vivienda pactado fue de 200.000 euros, precio que se entregó a Germán , agente inmobiliario de la mercantil vendedora, para que se perfeccionara el contrato; que en la escritura pública de compraventa se hizo constar un precio de venta de 150.800 euros , habiéndose incorporado los restantes 44.200 euros, al patrimonio personal de Germán y Rebeca, que lo lograron aprovechándose de la confianza que los compradores depositaron en el agente inmobiliario. "

CUARTO .- En cuanto a la argumentación que emplea la Audiencia, ciñéndonos a la calificación de los hechos como delito de apropiación indebida que es el delito por el que el Fiscal de la instancia ya ha formulado escrito de acusación, la razón que da el tribunal de apelación no es correcta. Indica la Audiencia que los hechos no son constitutivos de delito de apropiación indebida por no concurrir ninguno de los títulos previstos en el art. 252 CP en la redacción aplicable (depósito, comisión, administración u otro que incluya la obligación de entregar o devolver el bien) y ello porque " la cantidad....fue recibida no en depósito, comisión, administración u otra índole de posesión provisoria, sino que fue entregada y tomada en propiedad como parte del precio de la venta libremente pactado y aceptado por los compradores.... .)".

Sin embargo, los recurrentes manifiestan que otorgaron poder al querellado para " elevar a público el contrato privado de compraventa de vivienda y realizar todas las gestiones necesarias para el buen término del mismo, incluido el pago total del precio de la vivienda adquirida en la provincia de Almería". Por ello repiten una y otra vez que el querellado actuó como apoderado de los querellantes para la compra de la vivienda, otorgándole los primeros al segundo, un poder notarial " para que gestionara tanto el pago del precio como la comparecencia en la notaria para elevar a escritura pública el contrato privado" y en definitiva, "para poder sacar el dinero del banco y entregarlo a la parte vendedora cuando se elevara a público el contrato de compraventa".

En definitiva, los querellantes otorgan poder a un tercero, que no es el vendedor, para que les gestione la compra y en el ejercicio del encargo que comprende diversas gestiones, le mandan el dinero para que en su nombre, pague a la vendedora 200.000€ en los términos pactados en el contrato privado, lo que no se hace puesto que al elevar a público, la venta se cierra en 150.000 €. Y no se trata de un acuerdo entre los que podrían hacerlo, es decir, compradores y vendedor, para reflejar en la escritura pública un precio inferior al real, sino un supuesto acuerdo entre la vendedora y el apoderado de los compradores en contra de lo dispuesto por sus mandantes.

Y siendo evidente la concurrencia del título de la entrega en los términos del art. 252 CP, es claro que procede dejar sin efecto el sobreseimiento libre acordado en contra de la decisión del Instructor.

Y por si persistiera alguna duda, recordamos que la jurisprudencia ha establecido los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus, sino una fórmula abierta, como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ("o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada "incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.". Y en este caso, se entregan 200.000 € en virtud del mandato que encierra el poder otorgado a uno de los querellados y se le entregan para que los destine en su integridad al pago del inmueble, debiendo constar así en la escritura pública, lo que no se hace.

En cuanto al segundo aspecto del motivo, se basa en infracción del art. 24 de la CE. que consagra el derecho de los querellantes o parte acusadoras a obtener la tutela efectiva de los jueves y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, en cuanto a una indebida y precipitada interpretación de la aplicación de elementos del tipo al caso concreto, y una adelantada e indebida valoración de la prueba, conculcando el derecho a una tutela judicial efectiva de los querellantes.

De acuerdo con lo expuesto en el párrafo anterior, entendemos que el auto recurrido se aventura a una precipitada valoración de la prueba, y una indebida aplicación de la doctrina de esta Sala, que al generalizarla, no entra en el análisis completo de los hechos que determinaron que los querellantes-compradores llegaran a otorgar poder notarial a uno de los investigados, el Sr. Germán, para que éste dispusiera de cantidades transferidas desde Francia a una cuenta bancaria en España para el pago del precio de la compra. Sin embargo, el Sr. Germán, en cooperación con la parte vendedora, no destinó las cantidades transferidas desde Francia de acuerdo a lo manifestado en el contrato privado, ni en consonancia con lo acordado. La disposición de 44.200. euros, es una cantidad suficiente para tener indicios que ambos investigados se pusieron de acuerdo bien para engañar ya desde el principio en el precio de la vivienda a los querellantes, o, en todo caso, para retener y quedarse la misma cantidad, ahora recurrente en casación.

Por todo ello, el motivo en todos sus aspectos ha de ser estimado.

Las costas del recurso deben ser declaradas de oficio, de acuerdo con lo previsto en el art. 901 LECRIM.