ATS 1435/2018, 25 de Octubre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Málaga (sección 1ª), se dictó sentencia de 7 de febrero de 2018 en el Rollo de Sala 1/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado 11/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ronda, por la que se condena a Eduardo, como autor responsable de un delito de lesiones agravadas, del artículo 147 y 148.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, deberá indemnizar a Epifanio en la cantidad total de 3.920 euros por las lesiones y en 46.655 euros por las secuelas sufridas, a lo que habrá que sumar los 125 euros por gastos de rehabilitación; cantidades que deberán incrementarse conforme al ad 576 de la LEC.

Contra la sentencia anteriormente citada, Eduardo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Álvaro de Luis Otero, formula recurso de casación, alegando dos motivos. El primer motivo se formula, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración de precepto constitucional, en concreto, de los derechos a la tutela judicial efectiva, sin indefensión y al juez ordinario predeterminado por la Ley, reconocidos en el artículo 24 de la Constitución. El segundo motivo de recurso se formula, por infracción de Ley, al amparo de los apartados 1º y 2º del artículo 849 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 147 y 148.1 del Código Penal y por error en la apreciación de la prueba.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

En idéntico sentido se pronunció Epifanio, a través de escrito presentado por el Procurador de los Tribunales Don Pablo Trujillo Castellano, en el que impugna el recurso interpuesto de contrario e interesa su inadmisión.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

El primero motivo de recurso se formula al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración de precepto constitucional, en concreto, de los derechos a la tutela judicial efectiva, sin indefensión y al juez ordinario predeterminado por la Ley, reconocidos en el artículo 24 de la Constitución.

1. Considera que el conocimiento de los hechos no era competencia de la Audiencia Provincial. Argumenta que se ha seguido un procedimiento inadecuado, toda vez que el delito de lesiones por el que resultó condenado debió ser enjuiciado por el Juzgado de lo Penal. Asimismo, entiende que tampoco el procedimiento abreviado era el procedente ante la calificación de homicidio intentado, sino el de sumario ordinario, siendo así que la Sala de instancia debió advertir tales irregularidades y declararlas de oficio, evitando con ello causar indefensión.

2. Hemos dicho, por ejemplo, en STS 413/2013, de 10 de mayo, que por lo que respecta a la denunciada vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley ( art. 24.2 CE) la jurisprudencia constitucional -recuerda la STC 219/2009, 12 de diciembre- ha declarado, desde la STC 47/1983, de 31 de mayo, F. 2, que dicho derecho exige, fundamentalmente, que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( SSTC 48/2003, de 12 de marzo, F. 17; 32/2004, de 8 de marzo, F. 4; 60/2008, de 26 de mayo, F. 2). Constituye también doctrina reiterada de este Tribunal que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (por todas, STC 115/2006, de 24 de abril, F. 9). No puede confundirse, por tanto, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido (entre muchas, SSTC 238/1998, de 15 de diciembre, F. 3; 49/1999, de 5 de abril, F. 2; 183/1999, de 11 de octubre, F. 2; 164/2008, de 15 de diciembre, F. 4).

   Por otra parte, la doctrina general sobre la garantía constitucional de proscripción de la indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección; y f) que es carga de quien la alega su acreditación ( STS de 23 de julio de 2010).

3. Los hechos declarados probados son, en síntesis, los siguientes: Sobre las 7:00 horas del día 30 de marzo de 2014 en el pub "RilKe" sito en la calle Calvo Asencio de la localidad de Ronda, se inició una fuerte discusión entre el acusado Eduardo y Epifanio, y en un momento dado, Eduardo con claro ánimo de atentar contra la integridad de Epifanio, le golpea con el vaso que portaba en su mano izquierda alcanzando la parte derecha del cuello de Epifanio, rompiéndose el referido vaso.

   A continuación, y tras este impacto, Epifanio reacciona, enzarzándose ambos en un forcejeo por el que caen al suelo, intentando a continuación el acusado salir apresuradamente del local, siendo seguido por Epifanio, que no consigue darle alcance al desvanecerse -dada la gravedad del corte sufrido que le provocaba abundante sangrado- siendo inmediatamente auxiliado por Julio que se encontraba en el referido bar y que le tapona la herida.

   Como consecuencia de tales hechos el perjudicado Epifanio sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa en el lado derecho del cuello en 1/ 3 medio de la vena yugular interna derecha, afectación de arteriola muscular esternocleidomastoideo y lesión de 3 cm. en haz clavicular del musculo ECM derecho, trombosis parcial de vena yugular interna derecha y subclavia derecha y afectación de rama peauricular. Dichas lesiones requirieron objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico consistente en farmacoterapia oral, antibioterapia, tratamiento hospitalario, tratamiento quirúrgico urgente (cervicotomia exploradora derecha con sutura de vena yugular interna derecha y arteriola muscular de la ECM derecha revisión carótida y esófago) y curas locales posteriores, así como tratamiento anticoagulante, siendo necesario para su completa recuperación 95 días, de los cuales 30 de ellos ha estado impedido para sus ocupaciones habituales, siendo 17 de estancia hospitalaria.

   Por las lesiones sufridas queda como condición residual perjuicio estético moderado por dos cicatrices: una en Y de 13 cm. y 3 cm. en lado derecho del cuello, y otra lineal de 1,5 cm. en región periauricular derecha, trastornos vascular de origen postraumatico y paresias de ramas del nervio facial.

   La respuesta sobre las cuestiones planteadas que dio la Audiencia Provincial debe respaldarse plenamente. En primer término, cuando se formuló escrito de acusación, la acusación particular sostenía que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa. No obstante ello, tal y como hace constar literalmente la resolución recurrida, en el auto de transformación de las diligencias a procedimiento abreviado se imputó al acusado un delito de lesiones; este auto fue recurrido por la defensa en apelación y el recurso fue desestimado por la Audiencia. La acusación particular mantuvo su calificación por delito de homicidio en grado de tentativa.

   Acordada la apertura del juicio oral por delito de homicidio, en el trámite de cuestiones previas se puso de manifiesto la irregularidad advertida.

   Así, en el primer fundamento jurídico de la resolución, la Sala de instancia plasma la decisión adoptada al inicio del plenario, de acordar la continuación en el enjuiciamiento de los hechos por ser competencia de la Audiencia Provincial y celebrar juicio por sumario, siendo así que los hechos podían ser constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa o de lesiones graves y acuerda, en consecuencia, se dé el correspondiente número de procedimiento sumario.

   Pese a que la Sala de instancia advierte que se ha producido una situación anómala en la tramitación de la causa concluye que no genera indefensión al acusado, por cuanto debidamente concedida la palabra a las partes, el letrado de la defensa manifestó estar conforme con lo que la Sala decidiera en el acto, y ninguna de las partes planteó la nulidad de las actuaciones, ni al inicio del Plenario ni durante la tramitación de la causa.

   La Sala razona que, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos -4 años atrás- y que todas las partes han consentido la tramitación de la causa sin plantear la nulidad de la misma, no procede dilatar el procedimiento y actúa, en consecuencia, celebrando juicio por sumario.

   La decisión adoptada por el órgano a quo debe ser confirmada en esta instancia. De un lado, como hemos dicho, entre otras, en Sentencia 325/2000, de 4 de marzo "las diferencias objetivas que pueden señalarse entre el Procedimiento Abreviado y el Procedimiento ordinario, consisten fundamentalmente en la desaparición, en el Abreviado, del auto de procesamiento con la consiguiente declaración indagatoria y los recursos que se abren contra dicha resolución. Otra distinción radica en la obligatoriedad de que la prueba pericial se lleve a efecto por dos peritos, mientras que en el procedimiento Abreviado es suficiente con uno solo. También se podría añadir que, en este último, se suprime la fase intermedia y se concentra en el juez de instrucción la fase de calificación y de apertura del juicio oral.

   Estas diferencias no son suficientes para afirmar, con carácter genérico, que el incumplimiento de las formalidades legales del procedimiento ordinario, lleva aparejada indefensión (...).

   En segundo lugar, como esta Sala lo viene manteniendo, declarada la apertura de juicio oral, no cabe plantear la incompetencia objetiva de la Audiencia Provincial, en beneficio del Juzgado de lo Penal. Así lo resolvió en los numerosos casos que se plantearon, cuando, a raíz de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por modificación de la pena, muchos delitos que, otrora eran competencia de la Audiencia, pasaban a serlo del Juzgado de lo Penal. Así, por vía de ejemplo, en la sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 2012, se afirma que "en relación con las inhibiciones tardías, esta Sala se ha pronunciado en numerosas resoluciones (Cfr. STS nº de 30 de junio y de 4 de diciembre de 2008), señalando que cuando el procedimiento ha superado la fase de instrucción, y ya se ha procedido a la apertura del juicio oral, hay que acudir a la perpetuatio jurisdictionis, en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el juicio oral, incluso en casos en los que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución competencial".

   De otro lado, las cuestiones relacionadas con la competencia deben tramitarse en la instancia hasta el agotamiento de los medios de impugnación, de forma que, en lo posible, el asunto quede resuelto antes del comienzo del juicio oral ( STS 689/2012).

   En el presente supuesto, la defensa del recurrente no planteó oposición a la tramitación de la causa como sumario y se conformó con la decisión que, al respecto, tomara la Sala. Una vez adoptada la decisión de proceder a su enjuiciamiento por sumario tampoco formuló protesta.

   De esta forma, ha de entenderse que la parte que ahora reclama se aquietó con la situación existente, lo que impide ahora su cuestionamiento.

   En tercer lugar, la determinación de la competencia objetiva se ha de realizar atendiendo a la pena establecida en abstracto para el delito por el que se eleva acusación ( STS de 25 de septiembre de 2013). En el presente supuesto, la acusación particular calificaba los hechos como un delito de homicidio en grado de tentativa y solicitaba la pena de 7 años de prisión, además de la inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio activo durante el tiempo de la condena y costas.

   Por todo ello, debe confirmarse la decisión alcanzada en la instancia, sin que se advierta defecto o censura que haya generado indefensión en el acusado y, en consecuencia, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo de los apartados 1º y 2º del artículo 849 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 147 y 148.1 del Código Penal y por error en la apreciación de la prueba.

1. Plantea que a raíz de las testificales practicadas en el acto del juicio y el informe médico forense de fecha 24 de mayo de 2014, surge controversia acerca de cómo ocurrieron los hechos y, en particular, niega que el resultado lesivo hubiera sido pretendido o previsto por el recurrente, atendiendo a la rapidez con la que ocurrieron los hechos y a su particular versión de los mismos, toda vez que sostiene que víctima y agresor se agarraron mutuamente y cayeron al suelo, con el fatal desenlace. En definitiva, plantea la accidentalidad de las lesiones producidas.

2. De un lado, el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

   Por otro lado, la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

   También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre).

   Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

2. El motivo ha de inadmitirse. La utilización de la vía de la infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal compele a ceñirse a la declaración de hechos probados, que, en el presente supuesto, no se da. La parte recurrente no ha respetado la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador, así como tampoco el factum de la sentencia.

   De la lectura del motivo de recurso se desprende que el recurrente no cuestiona la subsunción jurídica de los hechos en la norma, sino la valoración que efectúa el órgano a quo de la prueba practicada, en esencia, de las declaraciones prestadas en el acto del juicio y del informe médico forense obrante en las actuaciones.

   Con esta finalidad invoca la vía del error en la apreciación de la prueba, a través del cauce previsto en el artículo 849.2 LECrim, advirtiendo error en la valoración de las testificales vertidas en el Plenario y en el indicado informe.

   Al respecto hemos de decir, como ya hiciéramos entre otras, en Sentencia 104/2017 de 21 de febrero, que a efectos casacionales, solo son documentos aquellas representaciones gráficas del pensamiento (generalmente por escrito, pero no necesariamente siempre que su contenido se materialice en un soporte estable), creadas con finalidad probatoria y destinadas a surtir efecto en el tráfico jurídico, originadas o producidas fuera de la causa e incorporadas a ella con posterioridad. Así, la Sala ha reiterado que no tienen la consideración de documentos las pruebas personales -como las declaraciones del acusado, ni de los testigos-, por más que su contenido se documente procesalmente bajo la fe pública del letrado de la Administración de Justicia ( STS 1323/2009, de 30-12), pues tal documentación no garantiza, ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por los declarantes, siendo meras pruebas personales documentadas y sometidas -como el resto de pruebas- a la libre valoración del Juzgador. Como decíamos en nuestra STS 55/2005, de 15-2, "ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción, ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en el correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el artículo 849.2 LECRIM"; lo que es extensible a aquellos supuestos en los que el contenido de las declaraciones prestadas en el plenario, son recogidas en soporte auditivo o audiovisual ( SSTS 196/2006, de 14-2; 894/2007, de 31-10 o 728/2008, de 18-11).

   Cabe añadir, asimismo y en relación con el informe médico forense aludido por el recurrente, que hemos dicho que los informes periciales no tienen la consideración de prueba documental a estos efectos casacionales, sino de prueba de carácter personal. Excepcionalmente, se admite la posibilidad de acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental a los efectos del artículo 849.2º de la LECrim, cuando habiendo un solo informe de esta clase o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, bien se ha tomado dicha prueba de modo incompleto, mutilado o fragmentario, bien se ha prescindido de la misma de modo no razonable llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos ( STS de 8 de mayo de 2000).

   Pues bien, en el caso presente, el indicado informe ha sido interpretado por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que propone el recurrente.

   Si bien es cierto que el informe forense concluye que de la descripción de la lesión no se puede diferenciar si el mecanismo lesivo fue directo o indirecto, es decir, que no se puede determinar el mecanismo lesional de los hechos investigados, el Tribunal acude al resto del acervo probatorio para descartar la accidentalidad de las lesiones; esencialmente atiende al relato de hechos ofrecido por la víctima y al hecho de que las lesiones se encuentren muy localizadas. En este sentido considera que, si las lesiones se hubieran causado de forma accidental tras la caída de ambos al suelo, habría más cortes en el cuerpo, lo cual no acontece en los hechos sometidos a enjuiciamiento.

   Finalmente, el pleno respeto al relato de hechos probados de la sentencia, en el que se hace constar que, en el curso de la discusión mantenida entre las partes, el acusado, con claro ánimo de atentar contra la integridad de Epifanio le golpea con el vaso que portaba en su mano izquierda, alcanzando la parte derecha del cuello, supone necesariamente, a la desestimación de la queja formulada por el recurrente.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: