ATS 1400/2018, 8 de Noviembre de 2018

La Audiencia Provincial de Gerona (Sección 3ª) dictó sentencia el 21 de febrero de 2018, en el Rollo de Sala nº 75/2016, tramitado como Sumario nº 1/2016 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, en la que se condenó a Ovidio como autor:

1) De un delito de abusos sexuales a menor de trece años con penetración en la persona del menor Raimundo., a la pena de 8 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la inhabilitación especial para el ejercicio de las profesiones en las que pueda tener contacto con menores de edad durante un período de seis años; y prohibición de aproximarse a Raimundo. a su persona, domicilio, lugar de estudio o cualquier otro donde se halle, a una distancia inferior a 500 metros por un período de diez años, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio escrito, verbal, telefónico, telemático o cualquier otro por un período de nueve años y seis meses. Y se le impone la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad durante un período de cinco años.

2) De un delito de abusos sexuales a menor de trece años en la persona del menor Victorino., a la pena de dos años y cinco meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la inhabilitación especial para el ejercicio de las profesiones en las que pueda tener contacto con menores de edad durante un período de seis años; y prohibición de aproximarse a Victorino. a su persona, domicilio, lugar de estudio o cualquier otro donde se halle, a una distancia inferior a 500 metros por un período de diez años, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio escrito, verbal, telefónico, telemático o cualquier otro por un período de tres años y cinco meses. Y se le impone la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad durante un período de un año.

Debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, por cada uno de los menores en la persona de su representante legal, su madre Alfredo., en la cantidad de seis mil euros.

Y se le absolvió del delito de abusos sexuales a menor de trece años en la persona del menor Luis Enrique. del que venía siendo acusado.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. Rafael Ros Fernández, en nombre y representación de Ovidio, alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim. y del art. 5.4 LOPJ, con base en el art. 24 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 183 CP. 3) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim. y del art. 5.4 LOPJ, con base en el art. 24 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 183.1.3 CP. 5) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por inaplicación indebida del art. 16 CP. 6) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por inaplicación indebida del art. 21.6 CP. 7) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por inaplicación indebida del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.1 CP. 8) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por inaplicación indebida del art. 21.5 CP. 9) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por errónea aplicación del art. 66 CP.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercida por el Procurador D. Jesús Iglesias Pérez, en nombre y representación de Alfredo., interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

A) El motivo primero se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim. y del art. 5.4 LOPJ, con base en el art. 24 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; el motivo segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 183 CP; el motivo tercero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim. y del art. 5.4 LOPJ, con base en el art. 24 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; el motivo cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 183.1.3 CP; y el motivo quinto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por inaplicación indebida del art. 16 CP.

En el motivo primero se alega que la confesión no puede considerarse como medio de prueba válido porque no se prestó de forma libre y voluntaria, no siendo suficiente el resto del material probatorio para fundamentar la condena. En el motivo segundo, que la estimación del motivo primero conlleva la aplicación indebida del art. 183 CP. En el motivo tercero se sostiene la vulneración del derecho a la presunción de inocencia con relación al elemento típico de introducción de objeto en el que se sustenta la condena por el tipo agravado del art. 183.1.3 CP. En el motivo cuarto se señala que la estimación del motivo tercero conlleva que se absuelva por el subtipo agravado de abusos sexuales, y en su defecto se condene por el tipo básico. Y en el motivo quinto se alega que no ha quedado efectivamente acreditado que se introdujera el objeto por el ano, ni tan siquiera parcialmente.

Dada su conexión, se analizarán todos estos motivos conjuntamente.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   En cuanto a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS 630/2016, de 14 de julio).

3. La sentencia recurrida relata en los hechos probados, en esencia, que, el 8 de mayo de 2015, el acusado se quedó de cuidador (canguro) de los menores Victorino., de 9 años de edad en el momento de los hechos, y Raimundo., de 5 años de edad, habiendo sido contratado por la madre de los menores Alfredo. El acusado en la fecha de los hechos llevaba desde el mes de febrero de 2015 dando clases particulares de repaso al menor Victorino., siempre en el domicilio de los menores y con un adulto presente, salvo el día de los hechos, en que la madre tuvo que ausentarse por motivos laborales, quedándose el acusado en compañía de los menores.

   Ese día 8 de mayo de 2015, el acusado llevó a los menores a la piscina municipal de DIRECCION000, sobre las 16:00 horas, partiendo del acusado la iniciativa de llevarles a dicho lugar, y al volver al domicilio de los menores, sobre las seis de la tarde, y aprovechando que estaba solo con los mimos, el acusado les mostró en su tablet contenido pornográfico, y, con ánimo libidinoso, procedió a realizar tocamientos a ambos menores en el pene y en las zonas genitales, untándoles con una crema o similar que portaba, e intentó besarles el pene.

   A continuación, introdujo en el ano del menor Raimundo. un objeto de plástico que provoco dolor en el mismo. No ha resultado probado que el acusado, llegara a introducir en el ano del menor Victorino. un objeto de plástico.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   La Audiencia ha valorado los testimonios de las víctimas, Victorino. y Raimundo., que declararon en el acto de la vista, que considera creíbles, destacando el Tribunal que su declaración es persistente, reiterando los datos esenciales manifestados en la exploración judicial realizada por la psicóloga del equipo técnico; señalando que el menor Victorino. relató lo que el acusado les había hecho a él y a su hermano, que empezó tocando a Raimundo. y les dijo que quería darles un masaje, e intentó apartar al acusado de su hermano porque le estaba haciendo daño.

   Apuntando igualmente el Tribunal que los menores reconocieron un vibrador vaginal y unas bolas tailandesas, objetos que habían sido pedidos y adquiridos por el acusado, y que Victorino. y Raimundo. habían descrito tales objetos como "el palo raro de las bolas".

   Asimismo, señala la Audiencia que los psicólogos del equipo técnico informaron que el relato de ambos menores es detallado, refiriendo una serie de vivencias negativas y no deseadas sin observarse ningún indicador de sugestión o coacción, ni de simulación, concluyendo que sus declaraciones son creíbles, permitiendo valorar los incidentes relatados propios de un contenido vivencial.

   También valora la Audiencia la declaración testifical de la madre de los menores, Alfredo., que manifestó que le había dicho al acusado que no llevara a los menores a la piscina y que al volver a casa le resultó extraña la conducta de sus hijos, estaban muy callados, y fue Victorino. quien le dijo que le tenían que explicar algo, contándole lo sucedido.

   Por otra parte, en relación con Raimundo. el médico forense apreció un eritema perineal leve, informando que era compatible con los hechos descritos y que no podía descartar que hubiera existido una introducción leve de un objeto.

   Asimismo, el Tribunal señala que el acusado en su segunda declaración ante el Juzgado en fase de instrucción reconoció los hechos. Y si bien el mismo manifestó en juicio oral que lo hizo porque con anterioridad su abogada le informó que si se declaraba culpable el Ministerio Fiscal pediría sólo ocho años de prisión, razona la Audiencia que tal reconocimiento no se hizo en la primera declaración ante el Juzgado de instrucción, sino en la segunda, con toda la información y siempre asistido de letrado, no siendo razonable pensar que si era inocente se fuera a conformar con una pena de larga duración de ocho años de prisión.

   Por tanto, además del reconocimiento de los hechos por el acusado en fase de instrucción, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque las declaraciones de las víctimas, que resultan corroboradas por las periciales y la testifical expuestas, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones.

   Conforme a lo expuesto procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El motivo sexto se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por inaplicación indebida del art. 21.6 CP.

Alega que el procedimiento ha durado veintiún meses, y que estuvo paralizado seis meses y veintidós días, además de la paralización de tres meses desde el auto de admisión de pruebas hasta la celebración del juicio.

2. Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

   También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

3. La duración del presente procedimiento por tiempo de veintiún meses (se incoaron las diligencias el 10 de mayo de 2015) no puede considerarse excesiva; máxime cuando, en línea con lo razonado por la Audiencia, nos encontramos ante una causa compleja en la que la investigación se ha extendido a otros menores, aparte de aquellos que se han considerado víctimas.

   No constan, pues, la existencia de demora o paralización extraordinaria en la tramitación de la causa que justifique la aplicación de la alegada atenuante de dilaciones indebidas conforme a la doctrina expuesta.

   Por lo expuesto, el motivo debe ser inadmitido de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El motivo séptimo se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por inaplicación indebida del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.1 CP.

Alega que tiene un trastorno de la personalidad y un trastorno tipo ansioso-depresivo, caracterizado por la incapacidad de desenvolverse correctamente en un entorno adulto, todo ello consecuencia de una baja autoestima y una frustración constante al sentirse incapaz de desarrollarse plenamente con sus iguales.

2. Con respecto a la anomalía psíquica del sujeto como causa de exención completa o incompleta de la responsabilidad criminal incardinable en el art. 20.1 C.P., la moderna jurisprudencia ha consolidado el criterio según el cual no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( STS 09-03-05).

   En la práctica se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico, se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico, y después se extrae de forma directa de tal base biopatológica la conclusión sobre si el autor de la conducta delictiva actuó comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas ( SSTS 914/2009, de 24-9; 983/2009, de 21-9; 90/2009, de 3-2; 649/2005, de 23-5; 314/2005, de 9-3; 1144/2004, de 11-10; 1041/2004, de 17-9; y 1599/2003, de 24-11, entre otras muchas).

3. La Audiencia no cuestiona que el acusado padezca el trastorno de personalidad que se recoge en la pericial de los Dres. Alvaro y Andrés, pero entiende que este trastorno no afectó a sus facultades intelectivas y volitivas en relación con los hechos enjuiciados, pues su trastorno le lleva a buscar un entorno que lo acepte y en el presente caso el acusado perdió el control de sus impulsos y planificó la agresión, llevando consigo cuando fue a cuidar a los menores el vibrador vaginal y las bolas tailandesas.

   Por tanto, el Tribunal hace un juicio de inferencia lógico y racional al no apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa de alteración psíquica, que exige la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, lo que, a la vista de las características del trastorno que se dice padece y de las circunstancias en la que sucedieron los hechos, no concurre en el presente caso.

   Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El motivo octavo (bajo el ordinal séptimo) se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por inaplicación indebida del art. 21.5 CP.

Sostiene que ha ingresado 1.940 euros, haciendo un esfuerzo reparador, dada su escasa capacidad económica.

2. Esta Sala en STS 74/2016, de 25 de septiembre, expuso que la interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo; 542/2005, 29 de abril). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero; 1171/2005, 17 de octubre).

3. En el presente caso, el recurrente fue requerido en el auto de procesamiento a prestar fianza por el importe de 5.000 euros, habiendo consignado diversas cantidades que ascienden a la cantidad de 1940 euros; y, por otra parte, el Ministerio Fiscal solicitó como indemnización en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 12.000 euros, coincidente con la fijada en la sentencia. Y señala la Audiencia que el acusado únicamente ha acreditado los ingresos percibidos en el centro penitenciario (3.363 euros), pero no que se encuentre en una situación de insolvencia total o parcial.

Por tanto, desde el punto de vista cuantitativo la cifra consignada no ha sido relevante, y además, tratándose de delitos de naturaleza personal por afectar a bienes y valores íntimos y de carácter moral, no consta que el acusado haya realizado ningún acto reparador más allá de la consignación económica por la cantidad citada, tras haber sido requerido judicialmente para ello.

Por lo expuesto, el motivo debe ser inadmitido de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El motivo noveno (bajo el ordinal octavo) se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por errónea aplicación del art. 66 CP.

Alega que no se razona en la sentencia porque se imponen penas superiores al mínimo legal.

2. Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04).

   De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de Casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 215/2016 de 15 de marzo, 800/2015 de 17 de diciembre ó 854/2013 de 30 de octubre).

3. Se considera que se han observado los criterios jurisprudenciales antes expuestos. En el fundamento noveno de la sentencia, la Sala de instancia realiza un análisis de la pena a imponer, señalando, respecto al delito del art. 183.1.3 CP, que se impone una pena superior al límite legal atendiendo a la edad del menor y a que la penetración estuvo precedida de tocamientos; y con relación al delito del art. 183.1 CP también impone una pena superior al mínimo legal atendiendo a la edad del menor.

   En la redacción vigente en el momento de los hechos, el delito del art. 183.1.3 CP estaba castigado con la pena de prisión de ocho a doce años y el delito del art. 183.1 CP con la pena de dos a seis años; al recurrente se le ha impuesto por cada uno de estos delitos, respectivamente, la pena de ocho años y seis meses de prisión y la pena de dos años y cinco meses de prisión, por lo que están muy próximas al mínimo legal.

   En definitiva, no se aprecian razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal de instancia en el ámbito de las facultades que como tal le incumben, habiendo explicado la razón de las penas que se imponen, que se encuentra dentro del marco legal y próximas al mínimo previsto legalmente.

   Por lo expuesto, el motivo debe ser inadmitido de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

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