STS 415/2018, 24 de Septiembre de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Sta. Cruz de Tenerife incoó Diligencias Previas con el nº 1046/2009 contra Torcuato, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, Sección Sexta, que con fecha 24 febrero 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- Se declaran probados los hechos siguientes: "I. Hacia finales del mes de marzo del año 2009, por Agentes de la Comandancia de la Guardia Civil de Santa Cruz de Tenerife (Unidad orgánica de policía judicial, Equipo de delitos contra el patrimonio, Sección de investigación criminal), a partir de sospechas por Informaciones recibidas al respecto pero sobre todo a partir de una denuncia (fechada a 9 de marzo de 2009) presentada en nombre y representación de la entidad mercantil Philip Morris SA acerca de la posible comercialización de cajetillas de tabaco bajo las marcas Marlboro, Chesterfield y L&M, que pudieran ser mercancías falsificadas, se inició una investigación sobre la posible entrada en la isla de Tenerife de diversas partidas de tabaco de forma clandestina desde otros países, así como sobre la posibilidad de que se tratara de mercancía falsificada por no corresponderse con las marcas legalmente registradas. Como consecuencia de la actividad de los agentes policiales se dirigió la investigación hacia diversas personas, y entre otras y principalmente hacia el que ha resultado acusado Torcuato, quien, con ocasión de su actividad profesional consistente en la importación, exportación, distribución y venta de tabaco, constituyó tres sociedades limitadas a través de las cuales ejercía dicha actividad: Tenerife San SL (de la que era administrador único a la fecha de los hechos), Santecan Tenerife SL (de la que era administrador solidario), y Afiadeca SL (de la que era administrador único), constituidas con idéntica finalidad, en la que utilizan dos naves de su propiedad para depositar la mercancía importada (una en la calle 303, num. 6 del Polígono Costa Sur, y otra en la calle Panamá, num. 12, ambas en Santa Cruz de Tenerife), teniendo todas las sociedades como objeto social en sus estatutos la importación, venta y distribución de labores de tabaco legalmente registradas. También se dirigió la investigación hacia dos hermanos de este acusado, los también acusados Juan Manuel, quien se dedicaba profesionalmente a la venta legal al por menor de tabaco en varios establecimientos mercantiles, y Pedro Jesús, quien se dedicaba a la venta directa al por menor de tabaco. Igualmente se investigó a Adrian, con quien Torcuato mantenía una estrecha relación personal y también profesional pues era propietario y administrador de la sociedad de despacho aduanero Agencia Calzadilla, siendo esta agencia la que se encargaba de la gestión de los trámites para el flete y transporte de las importaciones de tabaco de sus entidades mercantiles. De la investigación resultó el conocimiento de una venta de tabaco a personas desconocidas, y cuyo precio no consta, que pensaba efectuar Torcuato, y que se materializaría con el envío desde Tenerife a Barcelona de un contenedor lleno de cajetillas de tabaco, y que tendría como destino el muelle de Barcelona y el posterior traslado y depósito de tal contenedor a una nave taller propiedad del acusado Amadeo, y para lo cual se declararía tributariamente que se trataba de un contenedor cargado de neumáticos usados. Así, el acusado Adrian a través de la Agencia Calzadilla se encargó de todos los trámites para el despacho de tres contenedores de 40 pies fletados y facturados por Tenerife San SL y Santecan SL con destino final la nave del acusado Amadeo sita en la CALLE000 num. NUM000 de Parets del Vallés (Barcelona), declarándose para los tres contenedores que transportaban los referidos neumáticos usados, siendo dos de ellos cargados efectivamente de los neumáticos (los contenedores NPWU 4950404 y NPWU 4957979) y uno de ellos con unos pocos neumáticos usados que ocultaban su verdadera carga, 401.953 cajetillas de tabaco de diversas marcas legalmente registradas. El primero de los contenedores llegó a Barcelona el 5 de junio de 2009 y el segundo de los contenedores el 29 de junio de 2009. El tercero de los contenedores (NENU 994238-4), el que efectivamente iba a llenarse de tabaco, fue trasladado sobre las 15 horas del 7 de julio de 2009 del lugar de su depósito en el muelle a la nave de Torcuato del Polígono Costa Sur de Santa Cruz de Tenerife (calle 303, nave 6), encargándose de tal labor el acusado Felipe, pues era el transportista habitual de la Agencia Calzadilla. Una vez estuvo el contenedor en la nave, se procedió a llenar el mismo con la referida cantidad de 401.953 cajetillas de tabaco de diversas marcas legalmente registradas colocando como pantalla detrás de las puertas del contenedor 121 neumáticos usados de forma que no era posible observar la carga de tabaco sin retirar aquellos. Este contenedor fue trasladado por Felipe al Puerto para su transporte a Barcelona en el buque CTE Beatriz el día 8 de julio de 2009, haciéndose constar en la carta de transporte del contenedor hasta el muelle que se había recogido en una nave del Polígono El Mayorazgo y no en el Polígono Costa Sur. Tras su transporte marítimo, el contenedor llegó a Barcelona donde tras cumplir los trámites aduaneros fue transportado a la nave que como taller era propiedad del acusado Amadeo. Personados el 18 de julio de 2009 en el citado taller, los agentes de la Guardia Civil de Barcelona NUM001, NUM002, NUM003, y NUM004, así como los funcionarios de vigilancia aduanera de Barcelona NUMA NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008, procedieron a la detención de Amadeo así como a la apertura, y posterior incautación, del citado contenedor NENU 994238-4 el cual alojaba en su interior, además de 121 neumáticos usados declarados como carga, 401.953 cajetillas de tabaco no declaradas ni liquidadas tributariamente de las marcas Marlboro, Marlboro Light, Peter Stuyvesant, Pride, Camel, Winston, LM, LM Light, y Respect, cuyo valor de mercado ascendería a 1.222.209'85 euros. II. Durante las investigaciones referidas, por parte de los agentes policiales se sospechó que en el caso de que se hubieran llevado a cabo entradas ilegales de tabaco en Santa Cruz de Tenerife con procedencia de países extranjeros y sin cumplir los trámites aduaneros y fiscales apropiados, pudieran haber participado de diversas formas, y obteniendo alguna ganancia económica, los acusados Fausto y Fermín en su condición de funcionarios de la ULAR, siendo este el organismo competente en vigilar la legalidad de las partidas aduaneras que llegan al puerto de Santa Cruz de Tenerife abriendo los contenedores y verificando que la carga declarada coincida con la real. Tales sospechas (que estuvieran de acuerdo con otras personas en la citada entrada ilegal de tabaco, y que alteraran los filtros informáticos de seguridad que obligaban al control de determinados contenedores, y no controlándolos, sabedores de que se estaba produciendo tal entrada ilegal; o que incluso presionaran para obtener a las personas de las que sabían que importaban tabaco ilegalmente; y que no cumplieron con su legal cometido de controlar y paralizar el contenedor NENU-994238-4 que saldría del puerto de Santa Cruz de Tenerife hacia Barcelona sabiendo las actividades a las que se dedicaba su propietario) fueron motivadas por la abundancia de llamadas telefónicas, que fueron controladas previos los correspondientes mandamientos judiciales emitidos en el presente procedimiento, de estos acusados entre sí, de Fermín con Torcuato, de Fermín con Adrian, así como los encuentros entre estos tres últimos. No se considera acreditado que tuvieran participación alguna en los hechos que se les imputa. III. No se considera acreditado que el acusado Torcuato conociera que los cartones de tabaco, en cantidad indeterminada, que le fueron intervenidos en el registro, autorizado judicialmente, practicado el 23 de octubre de 2009 en el local de su empresa Afiadeca SL (nave industrial sita en la calle Panamá num. 12 de Santa Cruz de Tenerife) de las marcas Camel y Winston pudieran no ser auténticos, por sus similitudes a los originales en sus elementos externos de la cajetilla, el cartón, de la grafía y el material utilizado para la elaboración, el precinto y empaquetamiento de los mismos, sin que conste que se sepa si su contenido (cigarrillos en el que caso de fuera ese) era original de las citadas marcas, con derechos de propiedad industrial legalmente reconocidos a Japan Tobacco Inc. IV. No se considera acreditado que el acusado Leopoldo, cuya actividad profesional era la venta al por menor de tabaco, conociera que los doce cartones de tabaco que le fueron intervenidos en el registro, autorizado judicialmente, practicado el 5 de noviembre de 2009 en el local de su propiedad de la calle Matilde Martín, n. 37, esquina con la calle Poeta Hernández Amador, de Santa Cruz de Tenerife de la marca Camal pudieran no ser auténticos, por sus similitudes a los originales en sus elementos externos de la cajetilla, el cartón, de la grafía y el material utilizado para la elaboración, el precinto y empaquetamiento de los mismos, sin que conste que se sepa si su contenido (cigarrillos en el caso de que fuera ese) era original de la citada marca, con derechos de propiedad industrial legalmente reconocidos a Japan Tobacco Inc. V. E igualmente a consecuencia de estas investigaciones referidas por los agentes encargados de la misma se solicitó la ya citada autorización judicial de entrada y registro, que fue practicada el 23 de octubre de 2009 en la nave 6 de la calle 303 del Polígono Costa Sur de Santa Cruz de Tenerife, propiedad de la entidad Afiadeca SL, en la que también se intervino un contenedor a nombre de Forever Impex SL que en su interior contenía una cantidad determinada de cajetillas de cigarros de las marcas Malimbo y Dunston (235 cajas de Dunston y 215 cajas de Malimbo, con 50 cartones cada una, y diez cajetillas cada cartón), siendo el administrador de la citada entidad el acusado Segismundo, que había sido adquirida en Dubai (Emiratos Árabes). Esa mercancía se encontraba en tal depósito en cumplimiento de la resolución de aceptación que emitió la Dependencia Provincial de Aduanas de Tenerife de la Agencia Tributaria el 19 de octubre de 2009 para autorización con el número NUM009 del depósito de toda la mercancía (los Malimbo y los Dunston) en el depósito de Afiadeca SL desde el 20 de octubre de 2009 hasta el 20 de octubre de 2010 emitida a favor del acusado Segismundo. Unos meses antes de esta intervención, este acusado Segismundo había adquirido unos cincuenta cartones de las mismas marcas para su exposición ante compradores de tabaco y comprobar su viabilidad comercial. Ese tabaco de muestra había sido adquirido por este acusado Segismundo mediante su empresa Forever Impex SL, siendo exportado por Jubilee Group Ltd. desde Dubai en los Emiratos Árabes, siendo trasportado por Inchape Shipping Services, habiendo sido declarado a la Aduana que lo admitió a 5 de mayo de 2009, y que pagó los gastos oficiales (derechos arancelarios, igic, aiem) y gastos comerciales (comisión oficial de despacho, despacho comunidad autónoma de Canarias, transporte) el 6 de mayo de 2009. Este acusado Segismundo había presentado unos meses antes de la intervención policial de la mercancía, concretamente con fecha de 17 de julio de 2009, sendos escritos con la solicitud de registro de marca ante la Oficina Española de Patentes y Marcas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, uno para la marca Dunston, y otro para la marca Malimbo. En el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial de 30 de noviembre de 2009 se publicó resolución de la citada Oficina Española de Patentes y Marcas de suspenso recaída sobre la marca num. 2886386 "Dunston+logotipo", que se fundamenta en la oposición de la marca nacional num. 1684764 "Winston", marcas internacionales num. 913052 "Winston Classic", num 812217 "Winston" y num. "Winston Classic'. Y en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial de 30 de noviembre de 2009 se publicó resolución de la citada Oficina Española de Patentes y Marcas de suspenso recaída sobre la marca num. 2886385 "Malimbo+logotipo", que se fundamenta en la oposición de la marca nacional num. 1710972 "Marlboro", Marca Comunitaria num. 4020641 "Filet Cigarettes Marlboro". Esa denegación expresa de cada una de las marcas fue recurrida por el importador de tabaco, el acusado Segismundo, pero no consta la resolución de tal recurso. Igualmente, el acusado Segismundo había presentado escrito a Sanidad Exterior de 7 de septiembre de 2009, adjuntando muestras de cajetillas de Malimbo y Dunston para que se verificara "el contenido de escritura y lista de especificación"; y la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife le contestó a 9 de septiembre de 2009, mediante escrito de la Coordinadora de Sanidad Exterior, señalando que "respecto de las etiquetas aportadas, le informamos que si bien los contenidos máximos de nicotina y alquitrán cumplen con la normativa, el tamaño de las advertencias sanitarias obligatorias del paquete deben comprobarse con el paquete real. En cualquier caso, las medidas serán las indicadas en el Real Decreto 1079/2002".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"1. Que debemos condenar y condenamos a los acusados Torcuato, Amadeo y Felipe como autores de un delito de contrabando (HECHO PROBADO I), ya definido, de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, a las penas a cada uno de ellos: a) a Torcuato la pena de dos años de prisión y multa de 2.446.000 euros, con responsabilidad personal de 2 meses de prisión en caso de impago; b) a Amadeo la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 1.223.000 euros, con responsabilidad personal de 1 mes de prisión en caso de impago; y c) a Felipe la pena de seis meses de prisión y multa de 1.223.000 euros, con responsabilidad personal de 1 mes de prisión en caso de impago. En ejecución de sentencia, se determinará la indemnización a la que está obligado el acusado Torcuato conjunta y solidariamente con las sociedades Tenerife San y Santecan por las cantidades defraudadas y no ingresadas a la Hacienda Pública. 2. Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Pedro Jesús, Juan Manuel, Adrian, Fausto y Fermín del delito de contrabando (Hecho Probado I) de que venían siendo acusados todos y cada uno de ellos por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, con declaración de oficio de las costas. 3. Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Fausto y Fermín del delito de contrabando en concurso con un delito de omisión del deber de perseguir delitos (HECHO PROBADO II) de que venían siendo acusados todos y cada uno de ellos por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, con declaración de oficio de las costas. 4. Que debemos absolver y absolvemos al acusado Torcuato del delito contra la propiedad industrial (HECHO PROBADO III) de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, con declaración de oficio de las costas. 5. Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Segismundo y Leopoldo del delito contra la propiedad industrial (HECHO PROBADO IV) de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, con declaración de oficio de las costas. Se declara el comiso de los objetos intervenidos relacionados con el transporte de tabaco a Barcelona".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Torcuato , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Torcuato , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por infracción del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones que establece el artículo 18.3 de la Constitución, en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución.

Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración, por inaplicación indebida del artículo 66.1.2ª del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, dándose asimismo por instruido el Abogado del Estado, que solicitó la desestimación del recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 19 de septiembre de 2018, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 24 de febrero de 2017 que condena a los acusados Torcuato, Amadeo y Felipe como autores de un delito de contrabando (HECHO PROBADO I), ya definido, de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, a las penas a cada uno de ellos; a) a Torcuato la pena de dos años de prisión y multa de 2.446.000 euros, con responsabilidad personal de 2 meses de prisión en caso de impago; b) a Amadeo la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 1.223.000 euros, con responsabilidad personal de 1 mes de prisión en caso de impago; y c) a Felipe la pena de seis meses de prisión y multa de 1.223.000 euros, con responsabilidad personal de 1 mes de prisión en caso de impago.

La sentencia de esta Sala 619/2016, de 12 de Julio ya anuló la primera sentencia dictada por falta de motivación pues se omitía en la previa toda consideración de los hechos de los acusados con respecto a hechos y prueba practicada.

Se interpone recurso de casación por Torcuato por los siguientes motivos

1.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por infracción del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones que establece el artículo 18.3 de la Constitución, en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se centra la queja del recurrente en la inexistencia de concreción tanto en los oficios policiales como en los autos dictados para la viabilidad de la injerencia. Sin embargo, hay que reseñar de partida que tanto los oficios como los autos dictados reúnen los elementos básicos necesarios para la adopción de la medida como vamos a explicitar.

Así, en primer lugar hay que señalar que razón tiene la fiscalía cuando señala que:

1 Se alude en el oficio a que según investigaciones que se están realizando apuntan a la introducción ilegal de manufacturas de tabaco falsificadas.

2 Se concretan las personas y empresas de Sta. Cruz de Tenerife que las estarían realizando.

3 Se indica que tales personas ya estuvieron investigadas en otras ocasiones por hechos similares.

4 Se expresa que los individuos referidos vienen estando sometidos a seguimientos y vigilancias, para la mejor averiguación de los hechos.

5 Se constata la presentación a despacho aduanero de dos contenedores conteniendo, al parecer, tabaco importado por las empresas de los investigados.

6 Se señala que existen sospechas fundadas de que el tabaco de los contenedores en cuestión había sido falsificado, y su elaboración realizada en China mezclándolo probablemente, con sustancias ajenas a las labores de tabaco, lo que podía comportar un grave riesgo para la salud.

Pues bien, para concretar la validez de oficio y auto hay que recordar que sobre la validez del oficio policial habilitante para el dictado del auto del juez de instrucción que acuerde la medida de injerencia de derechos fundamentales se suelen efectuar por los recurrentes en sede casacional alegaciones postulando la nulidad, bien por falta de concreción en el oficio, o bien por falta de motivación del auto interconectado por la ausencia de base del oficio policial próximo a la utilización de la injerencia para realizar allí la verdadera investigación, que en realidad es el objeto de la presente queja en este motivo.

Resulta evidente que hay que estar a cada caso para valorar estas alegaciones. No obstante, a raíz de la reforma de la LECRIM en materia de medidas limitativas de derechos fundamentales por LO 13/2015, de 5 de Octubre se va centrando un cuerpo de doctrina para fijar criterios sobre el tema objeto de debate. Así, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 216/2018 de 8 May. 2018, Rec. 941/2017 se destacan los siguientes parámetros a tener en cuenta incluyendo en cada apartado las referencias de la sentencia de instancia sobre la queja deducida:

1. - Suficiencia de la descripción de las actividades operativas.

   Se critica por el recurrente que el Tribunal ha señalado meros automatismos en relación a las razones por las que da validez a las medidas acordadas de injerencia en el secreto de las comunicaciones, y que, por ello, los autos están carentes de motivación.

1. - Mandamiento a la Agencia Tributaria (Auto 25-3-2009): Se refiere que a los folios 46 a 48 "consta el Auto dictado por la Magistrada Instructora, de fecha 25 de Marzo de 2009, en virtud del cual se acuerda "remitir mandamiento a la Agencia Tributaria Canaria a fin de que establezca un filtro de control sobre las partidas y mercancías importadas, cuyos destinatarios sean las empresas AFIADECA S.L., SANTECAN TENERIFE S.L., TENERIFE SAN S.L. o cualquiera de los encartados principales en las presentes, Florencio, Torcuato y Leopoldo, a fin de continuar con las investigaciones que se desarrollan por dicha Unidad por la presunta comisión de delitos contra la salud pública, contra la propiedad industrial, contrabando y fraude, y otros...".

   En esta primera resolución se accede por la Ilma. Instructora a la petición que le dirige el Teniente Jefe del Equipo de Delitos contra el Patrimonio de la Guardia Civil, mediante Oficio de 24 de marzo de 2009, obrante a los folios 42 a 45, en cual se refiere, de forma genérica e inconcreta a "unas investigaciones que se vienen realizando", "a informes que apuntan a la introducción ilegal de manufacturas de tabaco falsificadas por parte de determinadas empresas y personas en la provincia de S/C de Tenerife...", sin ninguna otra precisión o dato objetivo alguno, que por su naturaleza pueda ser susceptible de su verificación posterior, que permita concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar y de la relación que con tal hecho pueda tener la persona que resulta afectada directamente por la medida; careciendo, por tanto, de la necesaria motivación".

   Se añade que en el Razonamiento Jurídico Segundo, último párrafo (-folio 47-) del auto se añade un extremo no recogido en el oficio policial al referirse a que "al presumirse que el tabaco utilizado no se corresponde con la calidad de tabaco utilizada por los titulares de las marcas registradas, habiendo apreciado en el análisis de algunas de las muestras analizadas sustancias que pueden causar grave riesgo para la salud...".

2. - Mandamiento a la Agencia Tributaria (Auto 6-5-2009): Se queja, también, del dictado del segundo auto de 06 de Mayo de 2009, obrante a los Folios 62 a 64 de las actuaciones, en virtud del cual se acuerda remitir mandamiento a la Agencia Tributaria para que se amplíe el filtro de control respecto del ya acordado en el precedente Auto de fecha 25 de Marzo de 2009, en relación con los expedientes fiscales referidos a las empresas Maltra 2005 S.L., Comercial Jerojo S.L., Provisiones JR Hermanos San Antonio S.L., JJR S.A., Sea Brothers S.L., Justiniano, Luis y Maximino ; cuyos razonamientos jurídicos son copia literal de la resolución dictada en primer lugar -Auto de 25 de marzo de 2009-; reiterándose ahora la referencia a un dato inexistente, que no es otro que el supuesto hallazgo "en el análisis de algunas de las muestras analizadas de sustancias que pueden causar grave riesgo para la salud...", ya que, como ha quedado demostrado, en la fecha de este segundo Auto, tampoco se había producido la incautación de ninguna labor de tabaco que hubiera permitido el análisis de muestra alguna.

3. - Auto intervención telefónica (auto 6-5-2009): En la misma fecha del 06 de Mayo de 2009 se dicta por la Magistrada Instructora un tercer Auto (Folios 68 a 73 de las actuaciones), en virtud del cual se autoriza la intervención, grabación y escucha de los teléfonos número NUM010, cuyo usuario es Juan Manuel y el número NUM011, cuyo usuario es Fausto. Se cuestiona que el oficio policial no es habilitante para el dictado del auto, ya que apunta que, entre otros datos que tacha de incorrectos, apunta que el recurrente que se cita que estaba inmerso en la operación Butreque III, siendo incorrecto, y que se hace mención a actividades de llegada de tabaco lícitas sin ofrecer datos que evidencien que el tabaco es falsificado.

4. - Auto intervención telefónica (3-6-2009): Se cita por el recurrente que "en fecha 03 de Junio de 2009 se dicta nuevo Auto por la Instructora (obra a los folios 224 a 228), en cuya virtud se autoriza la interceptación de las conversaciones telefónicas de los terminales número NUM012, cuyo usuario es mi representado Torcuato". Niega que sean correctas las aseveraciones que efectúan del recurrente en torno a que se mezclan en la petición policial empresas del recurrente con otras, y que las importaciones que se citan de tabaco no contienen irregularidad alguna.

5. - Autos de intervención telefónica y prórrogas. Se queja de que estas resoluciones no están basadas en indicios concluyentes de actividad ilícita y que las peticiones del agente instructor son meras sospechas que no permiten los autos dictados.

6. - Se queja el recurrente que ni en la denuncia que al parecer da origen a la investigación policial se contiene noticia alguna de la comisión de un delito grave que pudiera permitir a la Instructora a autorizar la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones de las personas que pudieran ser objeto de tal investigación.

7. - Se alega que "la confesión de mi representado tuvo lugar en fecha 9 de noviembre de 2009; es decir, ESTANDO LA CAUSA BAJO SECRETO. Y que la referida declaración, en la que decide atribuirse la comisión de un delito de contrabando, no puede ser considerada como espontánea, al haber estado precedida de situaciones claramente sugestivas, que le conducen a su antoinculpación. En efecto, estando mi representado en prisión preventiva viene en conocimiento que el también imputado D. Felipe presta confesión y acto seguido se decreta su libertad provisional".

8. - Apunta el recurrente que "es a partir de las iniciales intervenciones de los terminales telefónicos de Juan Manuel (hermano de mi representado y absuelto en la Sentencia) y D. Fausto (funcionario de Aduanas y también absuelto) de las que surgen la identidad de mi representado, quien lógicamente mantenía conversaciones telefónicas con su hermano Juan Manuel, ampliándose las intervenciones -a modo de rodillo- a los teléfonos de muchas personas más, sin contar con la existencia de dato objetivo ni indicio incriminatorio alguno. Y en esta línea de actuación, ajena de todo punto a la legalidad, como fruto de estas iniciales y contaminadas escuchas telefónicas, es como los agentes policiales vinieron en conocimiento de la existencia del contenedor de tabaco localizado en Barcelona, en poder del acusado Amadeo conteniendo labores de tabaco y por cuyo "hallazgo" ha resultado finalmente condenado mi patrocinado en la presente causa, como autor de un delito de contrabando".

9. - Cita relación de autos no notificados al Fiscal.

   Análisis de las actuaciones

   En este sentido, examinadas las actuaciones hay que reseñar que consta a los folios 35 y ss el informe policial de fecha 24-3-2009 de la Guardia civil en torno a la dación de cuenta de las iniciales investigaciones. Y en este consta la mención de las investigaciones que se habían realizado sobre introducción ilegal de manufacturas de tabaco falsificadas por parte de empresas y personas ubicadas en Tenerife procedentes de terceros países y de manera continuada para su distribución y venta por la provincia y tras el despacho aduanero se distribuye desde al menos dos almacenes localizados y exportación de tabaco falsificado y original a la península donde es introducido ilegalmente. Se especifica en el oficio la mención de los almacenes desde donde se opera (folio 35) con vigilancias oportunas policiales y la cita de cuatro personas, entre los que se cita al ahora recurrente, y con cita de ser responsable de empresas Tenerife SAN, AFIADECA y SANTECAN TENERIFE y que con el vehículo NUM013 se transportan cajas de tabaco para ser introducidas en un local investigado. Se cita en el oficio la queja del recurrente de que se le relacione con una operación Butreque III, pero es irrelevante, ya que los hechos aquí referidos se concretan a una operación específica que fue objeto de investigación y que, tras la autorización judicial dio un resultado positivo por el que es condenado el recurrente.

   Se desarrolla en el informe, a continuación, un desglose de la forma de llegada del tabaco y la existencia de una estructura que permite su difusión, entendiendo que los hechos podrían constituir delito contra la propiedad industrial, fraude, contrabando y salud pública. Al folio 37 consta el desarrollo de la investigación en locales investigados y se insta una autorización para fijar un "filtro de control" sobre mercancías con cita de los destinatarios y de las personas que identifica, y entre ellos el ahora recurrente.

   Por ello, con fecha 25-3-2009 se dicta auto (f. 46) autorizando el filtro de control y expidiendo mandamiento a la agencia tributaria, razonando en un extenso auto los motivos de la autorización en base a las previas investigaciones de los agentes y fijándose los datos de esa intervención en el FD 2º del citado auto, que reúne los elementos indispensables para la viabilidad de la injerencia. Todo ello, en base al oficio que consta a los folios 42 a 45 donde se explicita con claridad y concreción la existencia de las investigaciones previas policiales determinantes y suficientes del dictado del auto, por lo que no es viable la queja del recurrente al reunir los elementos suficientes de investigación, que no se trata de un mero oficio estereotipado o genérico e inconcluso, sino un oficio con datos, y nombres concretos, además de la explicación básica del modus operandi que exige que para la continuación de las labores de investigación se dé lugar a la medida limitativa de derecho fundamental.

   Posteriormente, con fechas 13-4-2009 y 30-4-2009 consta a los folios 51 a 61 informes policiales dando cuenta de los avances de las investigaciones y se insta intervenciones telefónicas en relación con personas que estaban siendo investigadas, no siendo improcedente la investigación, ya que consta suficientemente explicado las razones por las que se precisaba nuevas medidas complementarias para avanzar en la investigación, y al mismo tiempo se interesa se amplíe el filtro de control respecto a empresas que se citan, constando al folio 57 como una de las personas investigadas el recurrente. En este sentido, se dicta el auto de fecha 6-5-2009 (folios nº 62 a 65) explicando de forma detallada en el FD 2º las razones de la adopción de las medidas adoptadas por el instructor para permitir el avance de la investigación, así como auto de la misma fecha de 6-5- 2009 (folios 68 a 73) adoptando medidas de intervención telefónica en base a las investigaciones precedentes; autos suficientemente motivados y relacionados con la concreción de los oficios explicativos aportados. Y con misma fecha 6-5-2009 (folio 75 a 81) auto acordando recabar información de la agencia tributaria y diversos organismos en base a las previas investigaciones policiales que constan explicitadas en el FD 2º de la resolución.

   Con respecto a las notificaciones al Ministerio Fiscal, que conste al folio 89 la mención del acto de notificación y que no conste específicamente, no conlleva la nulidad de los anteriores, porque formalmente la labor se lleva a cabo con presencia del Ministerio Fiscal en su labor con el órgano judicial, teniendo conocimiento de las medidas adoptadas y sin expresión en contra alguna de las mismas.

   Consta a los folios 158 y ss informe de evolución de la Guardia Civil acerca de las medidas adoptadas haciendo constar las medidas de precaución que adopta Juan Manuel en las escuchas. Al mismo tiempo consta a los folios 210 y ss informe policial de investigación desarrollada de fecha 2-6-2009 donde se expone al folio 211 la participación directa del ahora recurrente acompañando al folio nº 212 un cuadro-esquema suficientemente explicativo del entramado empresarial y de personas participantes en las operaciones desplegadas identificando al recurrente como administrador único de las empresas que cita y especificando el modus operandi de la introducción y distribución del tabaco interesando (folio 213) la intervención del teléfono del recurrente, lo que se acuerda en auto de fecha 3-6-2009 (folios 224 a 229) especificando las razones de la medida limitativa de derechos fundamentales y explicando en el FD 3º de la resolución los indicios e investigaciones conducentes a la necesidad de la adopción de la medida. Y auto de fecha 3-6- 2009 (folios 234 y ss de prórroga de la medida de intervención telefónica de Juan Manuel y Fausto explicando en el FD 3º (folios 236 a 238 las razones de la prórroga en base a las investigaciones desplegadas y que constan reseñadas.

   Por todo ello, el Tribunal admite la validez del inicial auto habilitante y las medidas adoptadas por el juez instructor al reunir los presupuestos básicos y no tratarse de oficios infundados o meras sospechas o conjeturas, sino que la labor de investigación policial ha sido detallada. Constan sucesivamente las sucesivas daciones de cuenta al juez instructor del equipo de investigación policial al Tomo II de autos (folios nº 253 a 394), y nuevo auto de fecha 24-6-2009 (folio 401) a consecuencia de nuevo informe acerca de la necesidad de medidas de ampliación de la intervención a otro usuario a resultas de investigaciones precedentes, razonándose debidamente esta necesidad y justificación tanto en el oficio policial como en el auto. Además, al folio nº 420 consta nuevo informe policial respecto de las investigaciones llevadas a cabo con el recurrente actuando con nueva línea de teléfono para dificultar las investigaciones, por lo que se interesa la ampliación de la intervención telefónica, siendo acordado por auto de fecha 3 de julio de 2009 (folios nº 434 a 439) y por auto de fecha 3 de julio de 2009 (folios 440 a 446) en cuanto a prórrogas de medidas precedentes.

   De la misma manera constan en las actuaciones las sucesivas medidas adoptadas de investigación debidamente motivadas y las resoluciones correspondientes que dista mucho de observar la alegación expuesta por la parte recurrente, ya que las investigaciones han sido detalladas y no se ha instado medida alguna basada en sospechas, sino en previas investigaciones debidamente detalladas y avaladas por la fundamentación jurídica del instructor en una causa compleja y con una investigación compleja como se caracteriza en este tipo de casos con un entramado como el existente y medidas limitativas adoptadas.

   Valoración del Tribunal sobre las cuestiones previas atinentes a las medidas de intervención de las comunicaciones.

   Recoge el Tribunal en primer lugar que:

1. - Intervenciones válidas: "Se habla, de una parte, del derecho al secreto de las comunicaciones por cuanto las peticiones policiales de escuchas telefónicas no aportaron informes y de ahí que los Autos no estuvieran bien motivados; además, se trató de una investigación prospectiva puesto que no había datos ni indicios contra los investigados. Y de otra parte, se señala que los Autos del Juzgado instructor autorizando las escuchas telefónicas y en general todas las diligencias de investigación no se ajustan a la verdad por no comprobarse previamente si es cierto lo que dice la policía en sus informes acerca de lo que estaban investigando.

   Esta serie de cuestiones previas planteadas por la defensa del acusado Adrian deben ser de todo punto desestimadas pues además de ser meramente genéricas y sin consistencia acreditativa alguna tropiezan con la realidad de la instrucción que según concluye este Tribunal después de su lectura marchó por la senda de la más absoluta de las legalidades y por un comportamiento plenamente ejemplar tanto de los agentes policiales actuantes como de la titular del Juzgado de Instrucción. Inicialmente, a los efectos de la alegada nulidad de las escuchas telefónicas debe hacerse constar de entrada (pues esto sucede en infinidad de procedimientos que son juzgados por esta Sala) que en general se trata de meras alegaciones genéricas carentes de la más mínima fundamentación sobre algún tipo de dato objetivo. En general, utilizando imprecisas alegaciones formales de tipo general, pero sin referencias concretas a hechos determinados, se achaca la nulidad por parte de las defensas a que se han vulnerado derechos fundamentales, y que no se cumplen los requisitos de legalidad".

   En segundo lugar se describe por el Tribunal que:

2. - Adecuación de la investigación judicial al contenido de los oficios y su necesidad derivada de la acción previa policial.

   "Los informes policiales son mesurados en sus aseveraciones, exponiendo con mucho detalle el motivo de las sospechas acerca de la posible entrada ilegal en España de diversas partidas de tabaco con indicación de las personas a investigar y las razones de tales sospechas, a lo que se añade que una empresa fabricante de tabacos y con las marcas legalmente registradas también había presentado una denuncia incluso con descripción de hechos concretos y personas determinadas (la denuncia se encuentra en los folios 4 a 6).

   Todas, absolutamente todas, las actuaciones de investigación fueron comunicadas al juzgado instructor, dando cumplida cuenta de, lo que se había hecho y de lo que se necesitaba autorización judicial, como las escuchas telefónicas. Se sospechaba de algunas personas por diversas razones (su cercanía al comercio y/o distribución de tabaco, su modo de vida, su participación presunta en otras investigaciones sobre el mismo tema, ...), y todo esto se acreditó cara al Juzgado instructor que adoptó la actitud normal y legal, es decir, autorizar las investigaciones para introducirlas por la senda de la plena legalidad, con cumplimiento estricto de la normativa constitucional y procesal, como se hizo desde el inicial Auto de 25 de marzo de 2009 (folios 46 a 48) acordando remitir mandamiento a la Agencia Tributaria Canaria a fin de que estableciera un filtro de control sobre partidas y mercancías importadas de las personas y entidades mercantiles de las que se sospechaba. Y así sucedió con el resto de las actuaciones, con los múltiples informes policiales que fueron informando al Juzgado de Instrucción y con los múltiples Autos del Juzgado Instructor sometiendo al control jurisdiccional todo lo que hacían las fuerzas policiales e impulsando, bajo la más estricta legalidad, el curso de la investigación. Como en realidad la objeción de la defensa del acusado es meramente genérica y no coincide con la instrucción, no hace falta más referencias para abonar su desestimación".

   En tercer lugar se alega por el Tribunal que:

3. - Necesidad investigadora de cada auto y su prórroga.

   "Cada Auto que se dicta a partir de ese ya referido, tanto de prórroga del inicial como los que a su vez acuerdan nuevas intervenciones y sus correspondientes prórrogas, motiva de forma conjunta la injerencia en el derecho fundamental y/o la posible prórroga de la ya acordada, todo ello sobre la base del desarrollo de la investigación que plasman los agentes de policía, por lo que el Juez de instrucción efectúa una valoración interrelacionada de todos los datos suministrados. En todos los autos de este procedimiento se ha producido el escrupuloso cumplimiento de sus obligaciones por parte del Juzgado instructor, que debe tener en cuenta que el razonamiento jurídico es muy importante en estos casos pues revela que el instructor no ha operado en modo alguno con simples automatismos, sino descendiendo a los pormenores del caso planteado por la policía para iniciar una investigación a través de unas escuchas telefónicas, judicialmente autorizadas. Asimismo, al incorporar de forma expresa la Información del oficio policial, dando cuenta de tales hechos, el Auto judicial descansa sobre motivación suficiente para limitar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, pues se investiga a concretos individuos, por diversos delitos relacionados con la introducción clandestina en España de diversas partidas de tabaco y con la posible falsificación de algunas marcas de cigarrillos, y teniendo algo más que meras conjeturas de que se dedicaban a tal ilícita actividad. Por tanto no se trata de una petición estereotipada o genérica de mero conocimiento de hechos que pudieran constituir delito, sino el resultado de una verdadera investigación con resultados concretos detallados en el oficio policial. En estas circunstancias no puede entenderse que la resolución judicial cuestionada fuese una decisión infundada y arbitraria, por carecer del soporte fáctico suficiente que la legitima. Téngase en cuenta, además, que en las actuaciones figuran todos los informes policiales y todas las resoluciones judiciales habilitantes sin que se observe irregularidad alguna conducente a la declaración de la nulidad que se insta por algunas de las defensas".

   Con respecto a la viabilidad de acordar la medida de intervención telefónica en relación al delito de contrabando señala el Tribunal que:

4. - Proporcionalidad de la medida de injerencia.

   El Tribunal Supremo se pronunció de manera específica y contundente sobre el requisito de proporcionalidad en relación con el delito de contrabando de tabaco en la sentencia de 10 de marzo de 2006 al decir que "sobre la proporcionalidad de las intervenciones telefónicas acordadas para la investigación del delito de contrabando ya se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en STC 82/2002, de 22 de abril, en el sentido de que, de un lado, la gravedad del delito no se determina exclusivamente por la pena con la que el mismo se sanciona, sino también en atención al bien jurídico protegido y a la relevancia social de los hechos. De modo que, aunque, conforme al nuevo Código Penal, la pena para este delito sea considerada menos grave, sin embargo, no cabe sostener que, cuando el contrabando de tabaco se realiza a gran escala a través de una organización, ... merece un reproche social muy escaso, dada la incidencia de tal actividad, no sólo sobre los intereses recaudatorios de la Hacienda Pública, sino también sobre la finalidad extrafiscal inherente a la imposición específica sobre consumos, justificada en el caso del tabaco por los costes sociales, sanitarios en concreto, que genera por tratarse de un producto perjudicial para la salud (Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales, y hoy la denominada Ley Antitabaco, Ley 28/2005, 26 de diciembre)".

   Así, en el caso analizado por la Sentencia de esta Sala 2ª del Tribunal Supremo 330/2006, de 10 de Marzo se trató de unas intervenciones telefónicas por delito de contrabando avaladas por esta Sala, y recogiendo en la sentencia el correcto proceder del marco investigador al señalar que: "Los investigadores van dando cuenta al Juzgado de Instrucción de los pasos de la misma investigación, como la propia conexión de la intervención telefónica (a las 10 horas del día 15-12-1998), un extracto de las conversaciones más relevantes con interés para la instrucción sumarial, así como los nuevos teléfonos que pueden ser investigados (particularmente, móviles en tarjeta prepago). El día 4-1-1999 se solicita prórroga de la intervención telefónica, dando cuenta de las conversaciones de más interés, como aquella de "ya sabes lo que tenemos con ...", atribuida a..., y en donde se da cuenta de los encuentros y las conversaciones del entorno de .... Prórroga que se autoriza mediante Auto de fecha 8 de enero de 1999. El propio día 4-1-99 ya se facilitan al Juzgado de Instrucción las cintas originales y copia de las transcripciones (relativas a Lorenzo), lo que se repite el día 18-1-99, en relación con .... A partir de ahí, son múltiples los informes policiales y la remisión de cintas, entrega de transcripciones y solicitud de prórrogas, nos remitimos a la causa.

   En consecuencia, la investigación ha sido oportunamente controlada judicialmente, y no puede mantenerse la queja casacional en el sentido de que se afecta el secreto de las comunicaciones de terceros con los que se comunica el intervenido, pues ello es inevitable en cualquier intervención telefónica. En efecto, ha de entenderse que, en cualquier comunicación, hay, por lo menos, dos comunicantes, de modo que la intervención judicial afecta al secreto de la comunicación de todos ellos, siendo frecuente, por lo demás, que fruto de tales intervenciones se avance en la investigación obteniendo datos de terceros, a los cuales, puede serles igualmente intervenido el teléfono como consecuencia de la injerencia anterior. Incluso el simple dato de ausencia de indicios durante un mes de prórroga (piénsese que puede ser autorizado el plazo de tres meses, a su vez prorrogable), no significa que necesariamente se ha de abandonar la investigación cuando, como aquí ocurre, las fuentes de investigación utilizadas son múltiples".

   En quinto lugar se alega por el Tribunal que:

5. - Prolongación de la investigación por la complejidad de la causa. "La propia complicación de la investigación, derivada de la multiplicidad de personas intervinientes y de la magnitud de sus actividades, dio lugar a que la medida se prolongara durante un tiempo considerable, pero no es menos cierto que la misma contó con las preceptivas prórrogas debidamente motivadas y que las mismas obedecieron, como se ha dicho, a la complejidad de la actividad delictiva que se intentaba averiguar y a los continuos cambios de terminales telefónicas. En fin, que todo lo que se ha referido, es absolutamente predicable respecto de todas y cada una de las resoluciones dictadas acerca de las intervenciones telefónicas, tanto de adopción como de prórroga, y especialmente porque han sido cuestionadas por las defensas de los acusados de modo genérico, todas ellas insertas en cuanto a su resolución en el marco de la legalidad".

   Y en sexto lugar se refiere por el Tribunal que:

6. - Los avances en la investigación propiciaban la ampliación.

   "No se observa irregularidad alguna durante la instrucción sino avances en la investigación que se van comunicando sistemáticamente al Juzgado instructor que ha tomado fundadamente las resoluciones procedentes en Derecho. Si los agentes de la Guardia Civil comunican al Juzgado las razones para investigar a una determinada persona, tal solicitud es valorada por los agentes de la Guardia Civil, y especialmente en este caso en el que habla múltiples contactos personales y telefónicos entre este investigado y los demás, para finalmente ser autorizada o no por el Juzgado instructor tras su ponderación."

   Por ello, resulta evidente que se han mantenido las exigencias jurisprudenciales en la adopción de las medidas de injerencia sin violentar derechos fundamentales, sino basado en la necesidad de la adopción de la medida al tratarse de un delito de contrabando tipificado en ley especial y que ante la gravedad del caso y la necesidad de adoptar la medida de intervención es viable la adopción de la medida de intervención dada la naturaleza de este delito de contrabando y la existencia de un componente organizativo que, con independencia de su resultado final, hacen viable y factible la adopción de la medida.

   El oficio inicial y las sucesivas ampliaciones y daciones de cuenta incorporan una extensa actividad de investigación. Y de manera pormenorizada se describen las distintas actividades operativas. Por ello, no puede pues sostenerse que la Guardia Civil fundamentara su solicitud en base a informaciones no concretadas ni especificadas, sino que a partir de esa investigación se obtienen determinados datos de carácter objetivo. No se trata de vagas informaciones, ni aseveraciones especulativas, pues revelan un ilícito penal de contrabando que precisaba de la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales en torno a las comunicaciones.

   Frente a la crítica del recurrente en cuanto a la carencia de datos con respecto al mismo, es cierto que en estos casos resulta complicado que los investigados por los agentes de la autoridad evidencien su conducta y actividad, además de incidirse en que dado que se trataba de un grupo con las medidas de cautela, lo que dificultaba las operaciones de seguimiento, pero la descripción de los indicios del oficio policial deben considerarse suficientes y habilitantes para el dictado del auto. Lo que debe analizarse es, pues, la "suficiencia" de la investigación, lo que se entiende concurre en la explicación del Tribunal.

7. - No puede exigirse que el oficio reúna "auténtica prueba de cargo".

   Es evidente que si, por un lado, no se admiten investigaciones prospectivas con el auto habilitante, tampoco en estos casos se pueda exigir una "seguridad" como auténtica prueba de cargo de la actividad de contrabando ya que ello haría innecesaria la medida de intervención telefónica.

8. - No pueden exigirse "actos de fe" en la investigación que da lugar al oficio policial.

   Debe entenderse que los datos básicos que se exigen para el oficio policial son los que se han adoptado para la viabilidad del auto habilitante.

   Existen "sospechas fundadas" en datos fácticos determinados y concretos sobre los que el Juez pudo formar racional juicio acerca de la posible y probable existencia de un delito que debía ser investigado con la intervención telefónica.

   El recurrente cuestiona que en el oficio policial no se describen datos relevantes, pero hay que recordar que no se exige una prueba consistente del contrabando en este caso, pero sí datos indiciarios de que en la investigación policial se van poniendo de manifiesto estos y que luego dan lugar a daciones de cuenta para las prórrogas o a nuevas peticiones que surgen de las investigaciones.

   Lo que se exige es una explicación razonable de los agentes que llevaron a cabo la investigación para explicar la "suficiencia" de la investigación, lejos de pretender una mera prospección con datos insuficientes y vagos.

   Son suficientes los pasos dados por los agentes en cuanto a la operación desplegada por estos, y las sucesivas vigilancias realizadas, sobre todo, al recurrente, pese a que este insista en que los datos eran vagos, no obstante lo cual se incide en la complejidad de los seguimientos y la necesidad de la adopción de la medida.

   Para la viabilidad de la medida de intervención telefónica que es cuestionada por el recurrente hay que señalar que la materia relativa a la correcta y adecuada habilitación para la adopción de una medida limitativa de derechos fundamentales en torno al oficio policial que da lugar a la resolución judicial habilitante hay que destacar que ha sido objeto de queja de forma reiterada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la defectuosa regulación de estas diligencias de prueba en nuestra legislación hasta el año 2015, señalándose que era altamente insuficiente la regulación procesal penal para disciplinar la abundante casuística que tiene lugar en la práctica de las investigaciones policiales. Y ello, al concurrir en el trabajo diario de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado multitud de situaciones a las que no se refería la regulación legal, por ejemplo, en torno a cómo proceder en estos casos y el contenido real tanto del oficio como de la resolución judicial.

   En esta línea, hay que recordar que hasta el año 2015 en que se aprobó la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, la regulación legal era absolutamente insuficiente, por cuanto dejaba fuera de la normativa legal multitud de cuestiones que tienen que dejarse al ámbito interpretativo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y del Poder Judicial, siendo evidente que, ante un cambio de criterio jurisprudencial acerca de la metodología a seguir para alcanzar una prueba sobre determinado extremo, resultaba que lo que hubiera podido convertirse en prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia se convertía en prueba ilícitamente obtenida, o sin contenido por falta de un presupuesto formal que la invalida como prueba, o método para alcanzar la convicción del juzgador sobre un determinado extremo.

   Esta ausencia de regulación legal dificultaba enormemente la actuación de la investigación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, ya que, siendo éstas las que tienen que llevar a cabo las primeras diligencias de investigación que son remitidas más tarde al juez, era preciso que existiera una claridad en la metodología a seguir. Esta circunstancia se toma especialmente relevante en materia de actuación policial en medidas de limitación de derechos fundamentales; por ejemplo, intervenciones telefónicas, como es el presente supuesto, entradas y registros, intervenciones corporales, intervención de la correspondencia, entrega vigilada de drogas ( art. 263 bis LECrim.) o el agente encubierto ( art. 282 bis LECrim).

   La clave está, pues, en la exigencia de motivación en la solicitud policial de intervención telefónica.

   Una de las cuestiones de las que arranca toda medida de intervención telefónica o de entrada y registro es la de la motivación del oficio policial que es remitido al juez de guardia cuando se interesa la urgente adopción de la medida. En la jurisprudencia de esta Sala se hacen constar las circunstancias más importantes que deben concurrir en la redacción del oficio que es el soporte determinante de la concesión por el juez de guardia de la medida.

   . Nótese que el juez de guardia no es soberano a la hora de adoptar la medida, y que si la adopta sin la motivación suficiente, o si el oficio remitido no está rodeado de indicios mínimos reflejados en el mismo, aunque se adopte la medida y se ocupe droga, por ejemplo, se podrá alegar la nulidad de la obtención de la prueba por falta de indicios suficientes para acordar esta medida limitativa de derechos.

   Como presupuestos básicos hay que destacar que:

   El oficio tiene que explicar las razones OBJETIVAS, no SUBJETIVAS, de la solicitud que se le expone al juez de guardia, basada no en meras sospechas, sino en algún indicio de cierta relevancia.

   No es válido, por ejemplo, instar la medida para realizar un muestreo de la zona en diversas viviendas o intervenir varios teléfonos "a ver si se caza algo".

   La autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada".

   También esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 272/2009 de 17 Mar. 2009, Rec. 11245/2007 señala que:

   "La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" ( STC 181/1995)".

   De la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 2009 se deduce como aspecto más importante en este punto, que:

   Los indicios a los que se alude para solicitar la autorización son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

   Y en esta sentencia se incide en el "Grado de objetivación del oficio policial" al señalar que:

   "El oficio policial fechado el 21 de junio de 2004 ofrece al Instructor datos objetivos e individualizados para presumir de modo razonable que la persona investigada pudiera estar realizando una actividad delictiva. Suministra detalles de muy distinto alcance -algunos también de naturaleza subjetiva- que apuntan todos en la misma dirección. Atribuir a tal informe el defecto de la insuficiencia supone alterar la naturaleza, el significado y hasta la funcionalidad de cualquier investigación policial. Los agentes cumplen con poner a disposición del Juez los elementos incriminatorios que hacen presumir vehemente la existencia de una actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional ponderando la validez e idoneidad de tales elementos, y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso".

   "Conviene tener presente, además, como recuerda la STC 253/2006, de 11 de septiembre que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; y 202/2001, de 15 de octubre, F. 4)".

   Por ello, esta Sala del Tribunal Supremo describe cómo debe ser el oficio policial, o los datos que debe recoger como basamento para que el juez pueda acordar la medida ( STS 24 de febrero de 2009), que en concreto se resumen en los siguientes:

1. El oficio policial debe contener los datos precisos que permitan comprobar la corrección de la injerencia telefónica, datos que han de poner de manifiesto la necesidad de la injerencia.

2. Que los hechos investigados tienen la apariencia de delito grave proporcionando información suficiente sobre la conducta y la participación en el hecho de las personas a las que se lesiona el derecho al secreto de las comunicaciones.

3. Han de expresarse los indicios de realización de una conducta típica y grave, con relación de las investigaciones realizadas y justificación de la necesidad de la injerencia.

4. No se trata de expresar el resultado de una actividad probatoria sobre los hechos y la participación de los implicados cuya intervención se solicita, pues en el momento de la petición se trata de investigar un hecho delictivo, pero sí de expresar las razones fundadas sobre la participación en el delito que aconsejan la lesión del derecho al secreto para procurar la investigación del hecho grave que se investiga.

5. En ese examen el juzgado que la recibe deberá acordar lo procedente atendiendo a la entidad de los hechos denunciados, su tipificación como delito grave y, como toda resolución judicial, observar la debida proporcionalidad entre el derecho fundamental que se lesiona y la necesidad del medio para la investigación.

6. En ese examen de la proporcionalidad cobra especial importancia la expresión de los indicios de comisión y participación en el hecho de los implicados.

   Pero no es posible confundir el nivel de exigibilidad de la información que se le pide a los agentes para que puedan instar por oficio la petición, ya que, por ejemplo, en la sentencia de esta Sala de fecha 17 de febrero de 2009 se concreta que no se piden convicciones al rango o nivel de pruebas, ya que se convalidó en este caso una petición policial apuntando que:

   "Cumplió la Policía aportando las buenas razones o fuertes presunciones en términos del TEDH, aunque no constituyeran verdaderas pruebas de cargo suficientes por sí mismas para enervar el derecho a la presunción de inocencia, porque, en pura lógica, de haberlo sido hubiera sobrado medida interesada (cfr. ATS 2262/2007, de 19 de diciembre). Y ello, porque los indicios proporcionados han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza son susceptibles de verificación posterior, y que por su contenido puedan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretenda investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida (cfr. STS 1056/2007, de 10 de diciembre)".

   A estos efectos, en la sentencia de esta Sala de fecha 11 de febrero de 2009 se examina con detalle una declaración de nulidad de la medida limitativa de derechos fundamentales adoptada por un Tribunal por entender que el oficio policial no fue exigente en la concreción de los elementos básicos para conseguir que se adoptara la medida. Sin embargo, no es éste el criterio del Tribunal Supremo y viene en esta sentencia a tener por válida la medida y por "suficiente" el contenido del oficio policial.

   Así las cosas, veamos lo que señala esta Sala, y cuál fue el contenido del oficio policial que fue declarado insuficiente por la Audiencia Provincial, pero válido por el Tribunal Supremo. El Alto Tribunal apunta para convalidar el oficio policial que:

   "Con arreglo a los parámetros jurisprudenciales antes expresados, la Policía proporcionó datos indiciarios bien significativos de la actividad ilegal de tráfico de estupefacientes llevada a cabo por el investigado y a través del teléfono cuya intervención se solicitaba.

   Así, el oficio del equipo de Policía judicial de la Compañía de..., de la Guardia Civil de... hizo constar que se habían comprobado respecto de..., además de su filiación y domicilio:

   - Que es conocido con el apodo de ...

   - Que en el archivo de denuncias de la L 1/1992, de Seguridad Ciudadana, obra que varios consumidores han reconocido haber comprado cocaína a un tal ..., al que describen como un chico de unos 35 años, con perilla y pendiente.

   - Que entre los consumidores de cocaína de ... circula el n.º de teléfono para contactar con él y concretar la venta, siendo el n.º ...

   - Que normalmente tras el contacto telefónico el mismo se desplaza al lugar convenido y se produce la entrega del dinero y de la droga.

   - Que su compañera sentimental... es copropietaria del bar ..., situada en la Plaza..., y que su socia en el negocio se le ha quejado de que el intercambio y consumo de la droga se produce en el interior del local.

   - Que a ... no se le conoce trabajo remunerado alguno, aunque ocupa su vivienda en régimen de alquiler.

   Y la Guardia Civil también hizo constar que en vigilancias estáticas realizadas por ese Equipo habían presenciado tres intercambios de dinero-droga en el portal del edifico de su domicilio.

   En definitiva, la decisión de restringir el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ha venido precedida de una investigación sobre los sospechosos en la que las vigilancias a las que fueron sometidos revelaron una forma de comportarse que aparentaba relacionarse con la ejecución de operaciones de tráfico de pequeñas cantidades de droga, por lo que la medida acordada judicialmente estaba justificada".

   Vemos, con ello, que esta Sala del Tribunal Supremo gradúa la exigibilidad del contenido del alcance de la motivación policial en cuanto a las razones que llevan a los agentes a pedir que se acuerde la medida de intervención telefónica, o entrada y registro, exigiéndose una mínima investigación previa que debe constar en el oficio, como ocurrió en este caso, con lo que rechaza la nulidad acordada por la Audiencia, y tuvo esta Sala por bueno el contenido de la medida limitativa de derechos fundamentales.

   También esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 738/2017 de 16 Nov. 2017, Rec. 10372/2017 recuerda sobre el grado de motivación del oficio policial que "Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio) .

   Han de ser objetivos en un doble sentido:

1. - En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control.

2. - En segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre).

   Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim)" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre).

   En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

   Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art. 18. 2º) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

   Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

   En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009. En ella se expresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórrogas forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE, y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

   La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención:

   1. ) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y

   2. ) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

   "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009).

   Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito, o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación , ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

   Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

   También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

   Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

   Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite, como ya hemos expresado anteriormente, la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

   Por otro lado, es frecuente que los autos que autorizan la práctica o, en su caso, las sucesivas prórrogas de una intervención telefónica, contengan una remisión al oficio policial en que se solicita la medida. Esta práctica es admisible, y por tanto no determina por sí misma la nulidad de lo actuado, siempre que dicho oficio sea lo suficientemente expresivo de la concurrencia de los presupuestos que habilitan la restricción del derecho fundamental: "aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre).

   En palabras de esta Sala del Tribunal Supremo, " esto no origina indefensión para el investigado, que en todo caso puede conocer las razones tenidas en cuenta por el Juez de instrucción para acordar la intervención telefónica, que es lo verdaderamente relevante para su posible impugnación" ( sentencia del Tribunal Supremo 1029/2003, de 7 de julio)".

   Por todo ello, frente a la indefinición de la Ley procesal penal ante el modo y forma en la que los agentes policiales debían presentar la solicitud de autorización judicial para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica modificó de forma sustancial los preceptos de la LECRIM que regulaban esta materia para crear un verdadero cuerpo procesal que ha habilitado y secuenciado el modo y forma en la que en cada medida limitativa de derecho fundamental deben proceder las fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado, y aunque la reforma fuera posterior a los hechos, es aplicable perfectamente a cualquier hecho anterior, ya que no se trata de aplicar una retroactividad procesal, sino de principios procesales que siempre han estado vigentes en estos casos y que con la reforma por la citada LO 13/2015 se plasman en la Ley procesal penal, y lo que se lleva a cabo con la reforma es verificar lo que la propia doctrina jurisprudencial había venido exigiendo para clarificar los principios rectores para la adopción de una medida limitativa, en este caso de intervención telefónica, y para ello se recogió en el art. 588 bis a) que:

   "1. Durante la instrucción de las causas se podrá acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo siempre que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

2. El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva.

3. El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad.

4. En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida:

   1. cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o

   2. cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida.

5. Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho".

   Así las cosas, vistos los anteriores principios rectores deben entenderse que el Tribunal ha fundamentado debidamente:

1. - Principio de especialidad. La investigación policial en torno a un delito de contrabando.

2. - Principio de idoneidad. Se define en la explicación del Tribunal en atención al oficio policial el ámbito de actuación del grupo, la pertenencia subjetiva de algunos de sus interventores (pese a que algunos de ellos no pudo probarse su intervención directa). Ámbito subjetivo y objetivo.

3. - Principio de excepcionalidad. Llegó un momento en la investigación en el que los agentes no podían seguir la investigación con medidas menos gravosas que la intervención telefónica.

4. - Principio de necesidad. Dado que la investigación se había quedado en un punto muerto que exigía la adopción de la medida de intervención telefónica para continuar.

5. - Principio de proporcionalidad. Es adecuada la medida adoptada de intervención ajustada a la investigación de un delito de contrabando que en su operativa conlleva la dificultad de su operativa y ponía en duda la eficacia de los seguimientos simples si no seguían acompañados de otras medidas como la que aquí se adoptó.

   Por ello, y en base a ello, en el artículo 588 bis b LECRIM se disciplina la mecánica para la "Solicitud de autorización judicial" estableciéndose que:

   "1. El juez podrá acordar las medidas reguladas en este capítulo de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la Policía Judicial.

2. Cuando el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial soliciten del juez de instrucción una medida de investigación tecnológica, la petición habrá de contener:

   1. La descripción del hecho objeto de investigación y la identidad del investigado o de cualquier otro afectado por la medida, siempre que tales datos resulten conocidos (delito contra la salud pública).

   2. La exposición detallada de las razones que justifiquen la necesidad de la medida de acuerdo a los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis a, así como los indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud de autorización del acto de injerencia. (se justifican en el oficio).

   3. Los datos de identificación del investigado o encausado y, en su caso, de los medios de comunicación empleados que permitan la ejecución de la medida. (se identifica a quienes consideraban participan en las operaciones).

   4. La extensión de la medida con especificación de su contenido.

   5. La unidad investigadora de la Policía Judicial que se hará cargo de la intervención.

   6. La forma de ejecución de la medida.

   7. La duración de la medida que se solicita.

   8. El sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse.

   Vemos, con ello, que como indica el Tribunal, los datos reflejados en la investigación policial son bastantes y suficientes, sin ser preciso pruebas de cargo, o un acto de fe, que parece exigir el recurrente, en cuanto en su recurso plantea declarar la insuficiencia de los datos del oficio, pese a lo cual deben entenderse mínimos y suficientes por las sospechas fundadas tras las investigaciones llevadas a cabo, y que exigían un "paso más" en la investigación, para lo que era preciso el mecanismo habilitante de la resolución judicial que se dictó y que evidenció la veracidad de las sospechas tras los seguimientos realizados por los agentes en el entorno del grupo, pero sin que los agentes pudieran avanzar en la investigación si no se incidía en medidas como las acordadas de intervención telefónica para poder identificar con más detalle la "identidad" del autor o los autores. Esta argumentación respecto a la validez de las medidas de injerencia hace ineficaz la alegación respecto a la conexión de antijuridicidad. Y lo mismo cabe señalar de la notificación al Fiscal, ya que forma parte del núcleo de la investigación.

   No obstante, sobre este tema de la posible ausencia de notificación al fiscal de las resoluciones que se citan podemos citar la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 793/2007 de 4 Oct. 2007, Rec. 303/2007 que entiende que ello no es determinante de la nulidad, ya que se remite a la nº 1246/2005 de 31 de octubre que cita:

   "También argumenta el recurrente que no se notificó al Ministerio Fiscal la intervención telefónica....Sin embargo, ha de reconocerse que, para establecer la legitimidad constitucional de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, la Constitución no exige expresamente el control del Fiscal sobre la actuación del Juez, sino la resolución judicial lo que implica a su vez la existencia de control judicial como única forma de mantener la razonabilidad de la decisión. En cualquier caso, y sin perjuicio de la precisión de las consecuencias que en cada caso tendría omitir dicha notificación, de las diligencias no resulta lo que el recurrente afirma. Es cierto que no consta un acuse de recibo del Ministerio Fiscal. Pero también lo es que tampoco aparece protesta alguna de éste por una eventual omisión de la notificación. Por el contrario, tanto en el auto de incoación de Diligencias Previas como en el que acuerda inicialmente la intervención telefónica consta que se ordena notificar la resolución al Ministerio Fiscal.

   La otra se refiere a un caso de omisión de notificación con relación a un auto en el que se acordó el secreto de las actuaciones sumariales, pero establece una doctrina que podemos considerar aplicable al vicio procesal que estamos examinando. Es la STS 138/2006 de 31 de enero , donde podemos leer lo siguiente:

   "Y otro tanto cabe decir a propósito de la ausencia de notificación al fiscal del auto por el que dicho secreto se acordaba, toda vez que, como nos recuerda el propio Ministerio Público en su escrito de impugnación de los recursos, su presencia en el procedimiento es permanente, a tenor de lo dispuesto expresamente en el artículo 306 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en ningún momento el acusador público ha puesto de relieve su voluntad de impugnación de las decisiones adoptadas por el instructor ni que se le hubiera privado de ello por omisiones que le impidieran el conocimiento de lo actuado.

   En cualquier caso, conviene que se tenga presente que, frente a otras posibles interpretaciones, la verdadera atribución de la función tuteladora de los derechos del sometido a investigación, especialmente en una fase procesal en el que éste no puede ejercitar personalmente sus derechos, por desconocimiento impuesto por la situación del procedimiento, no está conferida al fiscal sino al propio Juez de Instrucción, desde su deber de imparcialidad, legal y constitucionalmente consagrado.

   En otras palabras, parece un grave error el despreciar esa posición constitucional tuteladora que el Juez tiene atribuida en nuestro ordenamiento, para sostener que, más que él, es el Ministerio Público el responsable de velar por los derechos del investigado, que, por otra parte, no consta en modo alguno que, en este caso, hayan sido vulnerados".

   En el mismo sentido se han pronunciado, al menos, otras dos sentencias de esta sala, la 1187/2006 de 30 de noviembre y la 126/2007 de 5 de febrero ".

   Por ello, puede comprobarse, de todos modos, al folio nº 73 que se ordena notificar al fiscal el auto de 6 de Mayo y firma el letrado de la AJ. Lo mismo cabe decir en el de 6 de Marzo de 2009 al folio nº 224, el Auto de fecha 3 de junio de 2009 (folio 234), o el Auto de fecha 24 de junio de 2009 (folio 401), donde se especifica esa orden de notificación y la firma del letrado de AJ. Por ello, el fiscal ha tenido debido conocimiento de lo actuado y no hay protesta alguna del Fiscal determinante de desconocimiento o actuación al margen de la legalidad vigente.

   El motivo se desestima.

2.- POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución.

Se postula la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, y sobre ello hay que señalar que lo rechazó el Tribunal apuntando que "no apreciándose la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas o extraordinarias, como piden algunas defensas, pues la Instrucción fue compleja con multitud de diligencias practicadas, especialmente periciales, que exigían un periodo de tiempo importante para su práctica, y el procedimiento no ha estado paralizado sino que se ha actuado en todo momento con el impulso procedente".

Hay que señalar que el procedimiento iniciado en Marzo de 2009 fue declarado secreto y se realizaron medidas de investigación autorizadas judicialmente con multitud de investigados que ante una causa muy voluminosa y compleja requirió de una larga investigación que, como apunta la fiscalía, no tuvo periodos de paralización.

Se cita por la recurrente que por el juzgado se concedió plazo a la fiscalía y abogacía del Estado para formular acusación en Septiembre de 2011. Pero hay que recordar que ante el volumen de las actuaciones fue prorrogado este plazo, presentándose en enero y Febrero de 2013.

Señala que desde la apertura de juicio oral en fecha 21 de febrero de 2013 transcurren 23 meses hasta su celebración en enero de 2015, dictándose sentencia en Mayo de 2015, 4 meses después, interponiéndose recurso de casación y dictándose sentencia en fecha 12 de Julio de 2016 por esta Sala segunda ordenando dictado de nueva sentencia que fue realizada en fecha 24 de febrero de 2017, notificada en fecha 6 de Marzo de 2017, recurrida de nuevo ante esta Sala.

No obstante, hay que reseñar que los periodos utilizados para la celebración del juicio son lógicos ante la complejidad que supone la organización de un señalamiento de una causa considerada compleja con múltiples pruebas que practicar y las citaciones para llevar a cabo en varias sesiones el señalamiento de una causa compleja, siendo concomitante a ello el dictado de una sentencia compleja que luego, además, es recurrida por las partes ante esta Sala dictándose la nulidad de sentencia para que vuelva a ser dictada, vicisitudes que, obviamente, han retrasado la conclusión del procedimiento, pero que técnicamente no suponen un abandono de las actuaciones con perjuicio para la parte o merma de su defensa.

Se queja el recurrente del periodo para formular la acusación la fiscalía y la abogacía del Estado de 22 meses.

Examinando los autos consta al folio 8.230 en el Tomo 29 auto acomodando las diligencias al trámite del procedimiento abreviado dando plazo a las acusaciones para formular acusación. No obstante, se siguen realizando actuaciones, y peticiones de sobreseimiento que constan en la causa. De suyo se recurre el auto de transformación en PA (folio 8305) (tomo 30), petición de la acusación particular (folio 8325) para pedir ampliación de plazo al no disponer de autos ya que se encontraban en fiscalía (octubre de 2011), escrito del propio recurrente interesando la práctica de diligencias que es denegado por auto de fecha 31-10-2011 (folio 8605), se tuvo que digitalizar todas las actuaciones para dar traslado a las partes, como consta en el proveido de fecha 10-11-2011 (folio 8543), pero se remiten en fecha 16-11-2011 los autos a la Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación contra auto dictado, la fiscalía interesa nuevas diligencias (18-6-2012), la Audiencia en fecha 17-1-2012 desestimó el recurso de apelación pendiente (folio nº 8907), a los tomos 32 y 33 constan las actuaciones procesales que se fueron llevando a cabo, hasta que al folio 9071 consta escrito de acusación del fiscal al tomo 33, de fecha 14-1-2013, pero previa la práctica de diligencias que constan a los tomos 32 y 33, entendiendo que en una causa de, hasta la fecha, 33 tomos y múltiples perjudicados, era preciso realizar un estudio detallado para llevar a cabo la acusación. Por ello, el periodo de tiempo de 17 meses a que se refiere el recurrente ha estado intercalado con escritos, recursos, resolución del recurso por la Audiencia, petición de nuevas diligencias, etc que no permiten entender que ha habido una paralización del procedimiento, sino el empleo del tiempo necesario para concluir las diligencias necesarias en una causa compleja y con peticiones de las partes que había que ir resolviendo.

Se añade que desde la apertura de juicio oral (21-2-2013) transcurren 23 meses hasta el inicio de su celebración (12-1-2015), no obstante, consta al tomo 34 los sucesivos escritos de defensa que se fueron presentando por las defensas, pero dictando nuevas resoluciones el juzgado, como la de 17-10-2013 negando la nulidad de pruebas instada por la defensa del Sr. Fermín, más nuevas peticiones que dan lugar a resoluciones interlocutorias, informes de la fiscalía (como el que consta al folio 9312), recurso contra un auto de fecha 17-3-2014 con informe del fiscal (7-5-2014, folio 9357), hasta que se remite a la Audiencia, donde tras dos Tomos y 668 folios se extiende acta de juicio oral (folio 669; 12-1- 2015), dictándose sentencia en fecha 27-5-2015 en una causa compleja con 34 tomos y múltiples acusados, mientras que la vicisitud posterior de su nulidad por esta Sala y nuevo dictado de sentencia tampoco puede alcanzar a la aplicación de esta atenuante.

En resumen, no existen periodos de paralización en los que haya existido un abandono del procedimiento, sino que la necesidad de llevar a cabo las diligencias que se suceden en dos tomos, nada menos, del procedimiento impiden apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.

Pues bien, como se lee en la STS n° 941/2016, de 15 de diciembre, "En nuestra STS 578/2016 de 30 de junio, con cita de las STS n° 586/2014 de 23 de julio y n° 126/2014 de 21 de febrero recordábamos la doctrina de esta Sala conforme a la cual: Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sea extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad"; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. Y en la STS 357/2014 de 16 de abril insistimos: si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá de reclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada. Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ("fuera de toda normalidad"); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación "archiextraordinaria", desmesurada, inexplicable.

Y entre los criterios que debemos analizar para la constatación de esa desmesura, cabe acudir no solamente, en cuanto a la duración, al tiempo extraordinario desde la perspectiva global del total procedimiento, sino a otros más específicos: como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización.

La cualificación también reclama que la falta de justificación sea más ostensible o de mayor entidad que la considerada para la atenuante ordinaria "[...] Para la calificación de la atenuante como muy cualificada, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha contemplado demoras o paralizaciones cuya suma sea superior a varios años. En tal sentido, SSTS 655/2003 para nueve años; 291/2003 para ocho años, en el mismo sentido 71/2009; 883/2009 se refiere a la cuasi prescripción o 238/2010 para cuatro años y ocho meses".

Debe analizarse cada caso y valorar si la duración queda justificada, o si los periodos alegados lo están también. Y ello ocurre en este caso, porque no hay "paralización" técnicamente hablando, sino la necesidad de practicar diligencias, dar respuesta a escritos presentados, y luego formular acusación en una causa con 34 tomos y múltiples acusados, por lo que no debe admitirse la atenuante, como así resolvió el Tribunal, porque la duración queda justificada con la secuencia expuesta, una vez analizada con detalle la causa.

Por ello, es preciso indicar con motivo de esta atenuante de dilaciones indebidas que:

1. - Es preciso identificar con exactitud por el recurrente cuáles son los periodos concretos de paralización del procedimiento, ya que no se trata de que el mero transcurso del tiempo otorgue el derecho a la atenuante, sino que es preciso identificar los periodos de paralización con exactitud, ya que el mero lapso de tiempo no es significativo, dado que si se han llevado a cabo diligencias en el procedimiento opera como "necesidad de su tramitación", o respuesta a escritos presentados, o dificultades por ejemplo en calificar procedimientos considerados complejos que exigen y requieren de un tiempo prudencial de las acusaciones y defensas, que pueden pedir prórroga para su eficaz uso del derecho que tienen de representar sus legítimos intereses.

2. - Debe tenerse en cuenta las características de cada procedimiento, su complejidad, el número de tomos, folios, acusados, a fin de valorar el empleo del tiempo necesario para llevar a cabo la tramitación, primero, y luego la celebración de un juicio calificado como "causa compleja" que lleva consigo muchos problemas a la hora de su celebración al concurrir letrados que ya tienen otros señalamientos concertados, posibilidad de que algún acusado pueda enfermar, testigos de cargo que no puedan comparecer, o la localización y citación de todos los propuestos. Las causas de especial complejidad reúnen una serie de características que deben ponerse en relación con la alegación de esta atenuante del art. 21.6 CP para ponderar la necesidad de la tramitación de un procedimiento con varios acusados y problemas que de ello se deriva, tanto en su tramitación como en la celebración del juicio oral.

3. - Si la causa del retraso obedece a la parte, o alguna de ellas, no opera la atenuante.

Sobre la concurrencia de la complejidad de la causa en la no apreciación de esta atenuante se ha pronunciado esta sala del Tribunal Supremo en Sentencia 277/2018 de 8 Jun. 2018, Rec. 1206/2017 donde se apunta que: "La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años ha tenido que ampararse en la analogía del anterior art. 21. 6º CP (hoy, 21. 7º). A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación expresa. El actual número 6 del art. 21 CP , dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 440/2012 , de 29 de mayo). El precepto exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. A tenor de la literalidad de la norma la atenuante viene conformada por unos elementos constitutivos:

1. una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable;

2. carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual;

3. sobrevenida durante la tramitación del procedimiento;

d)inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

El cómputo a efectos de fijar la duración del proceso y calificar de debidos o indebidos los tiempos invertidos ha de atender como dies a quo al de adquisición de la condición de imputado (en la actualidad, investigado). Así se desprende del fundamento de la atenuante (compensación por los retrasos en un proceso que comporta incertidumbre y molestias para el encausado).

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no es un derecho a que el delito sea descubierto con presteza o a que los autores sean identificados con prontitud (¡!) lo recuerda en ocasiones la jurisprudencia. El dato temporal relevante no es el momento de comisión del delito, ni el de incoación de las diligencias, sino el de adquisición la condición de imputado. Esa idea está presente en el art. 21.6 de manera tanto explícita (se habla del tiempo de tramitación de la causa ), como implícita (fundamento de la atenuante).

Eso supone un correctivo importante en las valoraciones efectuadas por el recurrente. El dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España ), o, mejor, en la adquisición de la condición de imputado. Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. Solo cuando se adquiere la cualidad de parte procesal pasiva comienza el padecimiento derivado del sometimiento a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural , latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con presteza STS 940/2009 de 30 de septiembre y 385/2014, de 23 de abril .

Decía a este respecto la 70/2013, de 21 de enero:

" Son reprochables las dilaciones indebidas causadas durante el proceso, no el tardío descubrimiento de los hechos o del autor. Si se efectúa una rebaja penológica es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un largo periodo de tiempo. Por tanto, invocar la fecha de los hechos (año 2003) es improcedente a estos efectos. El dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España ). Cosa diferente es que una data de los hechos muy remota pueda ser ponderada a la hora de graduar la pena ( art. 66 CP ), aunque nunca por la vía de la atenuante por cuanto en ese caso no concurre su fundamento. El derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un supuesto y curioso derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido de la infracción penal y de su implicación. Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de un derecho fundamental. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre )".

La STEDH de 15 de marzo de 2016 (asunto Menéndez García y Álvarez González contra España ) remacha en fechas más próximas esa premisa.

La atenuante exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad", lo que no puede predicarse de este caso si atendemos a una valoración global la duración total y las concretas secuencias y vicisitudes procesales: pluralidad de investigados, complicados informes periciales, y complejidad en general de la causa. Basta una somera mirada a los gruesos volúmenes que la componen, o a la longitud y densidad de la sentencia, o al número de grabaciones necesarias para documentar las sesiones del juicio oral para que tal aseveración adquiera la fortaleza de lo indiscutible.

Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio recalcan que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Sobre las circunstancias específicas de cada supuesto han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...). Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido : la complejidad del caso es uno de los datos esenciales para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones).

La complejidad del asunto examinado justifica sobradamente los plazos invertidos que son razonables, aunque excedan de un desiderátum que puede rozar lo utópico.

Más allá de las dificultades dogmáticas para apreciar una atenuante por hechos posteriores al juicio (por todas SSTS 935/2016 , de 15 de diciembre) tampoco el tiempo empleado en la redacción de la sentencia puede reputarse suficiente a esos efectos: es disculpable la demora por la complejidad del asunto y la multiplicidad de cuestiones empeñadas que merecían y exigían un estudio reposado y una confección minuciosa y laboriosa.

Destacable es también igualmente la falta de toda reclamación durante la causa que, sin ser exigible legamente, es dato no desdeñable.

Apreciando de manera conjunta el tiempo global que ha tardado en enjuiciarse la causa y las circunstancias concurrentes no puede hablarse de retraso desmesurado. Es duración no desproporcionada en relación a la innegable complejidad de la causa y de la investigación como para propiciar una atenuación".

Por ello, en vista de lo ya indicado, y no entendiendo que se hayan vulnerado las premisas expuestas el motivo se desestima.

POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración, por inaplicación indebida del artículo 66.1.2ª del Código Penal.

No admitiéndose la atenuante propuesta el motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).