STS 77/2018, 10 de Septiembre de 2018

El Tribunal Militar Territorial Quinto, poniendo término al sumario nº 51/03/16, dictó Sentencia, cuya declaración de Hechos Probados es la siguiente:

" PRIMERO.- El día 13 de noviembre de 2015, el sargento del Ejército de Tierra don Leovigildo, destinado a la sazón en la 2ª Batería del Grupo de Artillería de Campaña I/93 (RACA 93), Batería que se encontraba al mando de la Capitán doña Marí Luz, se trasladó a la isla del Hierro y concretamente al Acuartelamiento "Anatolio Fuentes", al mando de un Pelotón compuesto por el cabo don Pio y los artilleros don Remigio, doña Amanda y don Santiago, al objeto de participar en el ejercicio del Mando de Canarias "Atlántida 16", desarrollado en varias islas del Archipiélago entre los días 13 y 19 de noviembre de 2015. El pelotón del Sargento Leovigildo tenía asignada la misión de actuar como "fuerza de situación" ("SITFOR"), debiendo para ello preparar y posteriormente inyectar diversas incidencias que debían ser resueltas por otras unidades, correspondiendo al Sargento Leovigildo evaluar el resultado de las incidencias e informar de ello, y de cualquier otra novedad relevante, a la capitán de su Batería, que actuaba igualmente en el Ejercicio como superior del Sargento y supervisora de las actividades de simulación, encontrándose ella desplegada en la isla de Fuerteventura.

El día 14 de noviembre, después de que todo el pelotón, al mando del Sargento Leovigildo, hiciera por la mañana un reconocimiento, en vehículo, de la ruta de evacuación para llegar al Hospital desde el Acuartelamiento, y una vez terminado el mismo y recogidas unas bolsas de comida en el cuartel, dispuso que se trasladaran, en el vehículo Anibal que tenían de dotación, vistiendo uniforme y con su armamento reglamentario, a un bar llamado "La buena suerte" situado en la localidad de "La Caleta", y distante unos mil metros del Acuartelamiento "Anatolio Fuentes"; una vez allí, y siendo alrededor de las 14.30 horas, el Sargento le dijo al cabo Pio que lo acompañara para planear las incidencias, sentándose en la terraza del bar mientras el resto del pelotón permanecía en el vehículo, donde se había quedado también el armamento. En esa situación, en el curso de la cual, el Sargento consumió al menos varias cervezas, y desplegó sobre la mesa documentación del ejercicio, transcurrió un tiempo aproximado de tres horas, momento en que el Suboficial decidió trasladarse a la playa de la Caleta para reconocerla. Después de manipular una pequeña embarcación que allí encontraron y a la que el sargento ordenó poner boca abajo, y tras ordenar al soldado Remigio que hiciera unas fotos en las que aparece el propio sargento y otro soldado en diversas posiciones sobre la barca, el sargento dispuso volver al vehículo, con el que pararon momentáneamente en otra playa, pretendiendo detenerse posteriormente en otro bar a los pocos instantes, sin que llegara finalmente a hacerlo ante las objeciones de la soldado Amanda quien, por motivos de higiene derivados de su condición femenina, necesitaba volver al Acuartelamiento, algo que ya le había hecho saber en varias ocasiones anteriores al sargento, sin que el suboficial atendiera a sus requerimientos. Como consecuencia de todo ello, el pelotón llegó tarde a la cena de dicho día en el cuartel.

1. El día 15 de noviembre, sobre las 14.00 horas, el sargento Leovigildo ordenó al cabo Pio, conductor del pelotón, que le acompañara para hacer el reconocimiento de un polvorín, algo que efectivamente debían hacer en la fase previa al inicio del ejercicio propiamente dicho, fase en la que estaba previsto el reconocimiento de puntos o infraestructuras críticas. Una vez en el vehículo, el sargento ordenó al conductor que se dirigieran hacia la localidad de Valverde, disponiendo durante el recorrido que parara en un bar, en el que entraron, quedando el vehículo aparcado en el exterior, con el armamento de ambos en el interior del vehículo. En dicho bar, en cuya barra el sargento desplegó planos y documentación del ejercicio, permanecieron por espacio de varias horas, en cuyo transcurso el sargento consumió, al menos, varias cervezas.

2. Después de salir de dicho bar y de practicar el reconocimiento en el Polvorín, cuando volvían hacia el Acuartelamiento, el sargento ordenó al cabo conductor que no se detuviera en él y que siguiera hacia adelante. Ante las objeciones del cabo, el suboficial le dijo que era una orden y que le tenía que obedecer porque era su conductor y él era sargento y era el que mandaba y que en caso contrario lo notaría en el IPEC. Ante tales intimaciones (sic), el cabo siguió las indicaciones del sargento y acabaron deteniéndose en un bar, pasadas las 19.00 horas, bar en cuyo interior permaneció el sargento por espacio de una hora, de uniforme y consumiendo bebidas alcohólicas, mientras el cabo conductor permaneció fuera del vehículo. Como consecuencia de todo ello, llegaron al cuartel tarde para la cena.

   El comportamiento del sargento a lo largo del día y del día anterior fue puesto en conocimiento por parte del cabo Pio, una vez en el cuartel y por vía telefónica, del cabo 1º don Jeronimo, 2ª jefe de la Sección topográfica a la que pertenecían tanto el sargento como el cabo Pio quién, a su vez, lo puso en conocimiento de la capitán Jefe de la Batería, doña Marí Luz, con la que se hallaba desplegado en Fuerteventura.

3. Ese mismo día 15 de noviembre, en hora sin determinar, pero una vez anochecido, la Capitán Marí Luz llamó por teléfono al cabo Pio, a quién le dijo que no localizaba al Sargento Leovigildo y a quién transmitió la orden de no salir del Acuartelamiento a partir de ese momento. Pocos minutos más tarde, una vez que el cabo localizó al Sargento, éste habló por teléfono con la Capitán, desde el teléfono móvil del cabo, quién le transmitió personalmente la orden de no abandonar el Acuartelamiento a partir de ese momento. A pesar de ello, esa misma noche, el sargento se cambió de paisano y salió del Acuartelamiento.

   La orden mencionada en el párrafo anterior fue reiterada por la Capitán al Sargento el día 16 de noviembre y fue consecuencia de las instrucciones recibidas por parte del Coronel director del ejercicio en tal sentido, aunque la capitán decidió anticipar su cumplimiento para el pelotón desplegado en el Hierro.

   La orden fue transmitida y reiterada vía telefónica, al ser ese el medio previsto para la comunicación entre los distintos componentes de la unidad "Sitfor", para lo cual fueron dotados de los correspondientes teléfonos corporativos. Sin perjuicio de ello, la capitán creo un grupo de whatsap denominado "grupo unidad de simulación" para facilitar la comunicación entre ellos, a través de los teléfonos móviles particulares.

   TERCERO.-

1. El día 16 de noviembre, el Sargento Leovigildo, a pesar de la orden de no salir del Acuartelamiento recibida el día anterior, se desplazó a uno de los bares situados en la Caleta con todos los miembros de su pelotón, siendo aproximadamente las 08.00 horas, vestidos de paisano. Cuando se acercaba la hora prevista para una incidencia consistente en que un individuo vestido de paisano debía hacer fotos del exterior del acuartelamiento, el sargento dispuso que el cabo conductor, acompañado de la soldado Amanda, llevasen al soldado Remigio al punto donde debía hacerse la incidencia y lo dejasen allí y que volviesen al bar. El cabo y los artilleros cumplieron lo que se les ordenaba, dejando al soldado Remigio en el exterior del cuartel, y siendo este soldado el que realizó la incidencia. Cuando ésta ya había finalizado, sin novedad, pues la unidad que debía reaccionar ante su presencia lo había hecho correctamente, fue cuando llegó al lugar de los hechos el sargento con el resto del pelotón.

2. De la incidencia anterior el sargento Leovigildo informó a su capitán mediante dos mensajes de whatsap, enviados a las 10.09 y a las 10.10 horas del día 16 de noviembre, con el siguiente texto: "incidencia resuelta por la fuerza satisfactoriamente, retención, identificación, informaron, invitación de revisión de fotos y llamada a las fuerzas de seguridad" "sin novedad", respondiendo la capitán Marí Luz "OK".

3. Después de la incidencia descrita en el apartado A anterior, el sargento Leovigildo ordenó al pelotón que volvieran al bar donde habían estado antes, y allí permanecieron hasta la hora de comer. Mientras se encontraban en el bar, en presencia de civiles, el sargento se dirigió en varias ocasiones en alta voz a los miembros de su pelotón con expresiones tales como "solo tenéis una neurona" "no sois más que tropa y yo soy sargento", "vuestro trabajo lo puede hacer uno de Mercadona", "vosotros no tenéis que pensar" "mi estatus es superior al vuestro", lo que motivó que los soldados le dijeran que esa no era forma de tratarlos. Al menos los soldados Remigio, Santiago y Amanda se sintieron humillados por dicho trato. Les dijo a todos además que tenían que tener lealtad al mando, y que no tenía que explicar lo que eso significaba, lo que los miembros del pelotón interpretaron como una amenaza.

1. El día 17 de noviembre, sobre las 14.00 horas, el cabo Pio realizó una llamada telefónica a la Capitán Marí Luz para comunicarle que no localizaban al Sargento Leovigildo, quién debía intervenir para resolver un problema relacionado con una ración de provisión que faltaba para la comida de un soldado. La Capitán llamó entonces, igualmente por teléfono, alrededor de las 14.30, al Sargento Leovigildo quién, al responder a la llamada, manifestó inicialmente a su superior jerárquico que había salido a correr, para cambiar inmediatamente su versión diciendo que se había ausentado en realidad para comprar tabaco. La capitán dispuso que volviera al Acuartelamiento, recordándole al propio tiempo la orden que le había dado de no ausentarse del mismo.

2. Cuando el Sargento volvió al Acuartelamiento, después de la conversación mantenida con su capitán, al ver al cabo Pio le dijo que la capitán se había enterado de que había salido y que le había traicionado y le había vendido. A continuación le llamó a parte, detrás de un vehículo, diciéndole que se quitara los galones y que iban a hablar sin galletas, a lo que el cabo se negó aunque, tras decirle el sargento que tenía un problema mental, le respondió que si seguía insultándole se los quitaría, al tiempo que llamó a voces al artillero Santiago, que estaba en las inmediaciones, para que fuera testigo de la conversación, acercándose, efectivamente el artillero Santiago a quién el cabo le dijo que le quería tener como testigo porque el sargento le estaba provocando, mientras que el suboficial decía que si no era lo suficientemente hombre como para llamar a alguien como testigo, finalizando la situación, sin que conste que hubiera nada más entre suboficial y cabo.

Aunque de las declaraciones de los miembros del pelotón se desprende cierta improvisación en la preparación de algunas incidencias (como por ejemplo la relativa a la preparación de un artefacto explosivo improvisado el día 15 de noviembre), no ha quedado acreditado que como consecuencia de la conducta del sargento Leovigildo se dejaran de realizar las incidencias previstas en el ejercicio, ni que éste resultara afectado negativamente en su desarrollo.

En fechas sin determinar y durante las clases teóricas de Topografía que el Sargento Leovigildo impartía a los miembros de la Sección de Topografía de su Batería, Sección de la que ostentaba el mando, incluía ejercicios de matemáticas y supuestos relacionados con la navegación y con cursos de patrón de yate. Fumaba dentro del recinto donde se impartían las teóricas, a pesar de que ello molestaba a alguno de los soldados, en particular al artillero Agapito, y tiraba las colillas por las ventanas a sabiendas que era una zona atribuida a la limpieza de su Batería. Hechos estos últimos que se remontan a una distancia temporal de tres o cuatro años de la fecha de la presente vista.

Con fecha 17 de diciembre de 2015, el sargento don Leovigildo fue sancionado con la sanción de cinco días de sanción económica como autor de la falta leve prevista en el artículo 6, apartado 2 de la LORDFAS ("inexactitud en el cumplimiento de las órdenes o instrucciones de los superiores en la estructura orgánica u operativa...", por haber salido del acuartelamiento los días 16 y 17 de noviembre de 2015, a pesar de tener orden específica de no hacerlo dada por su capitán, sanción que le fue impuesta por la capitán jefe de su Batería y que no fue recurrida por el sancionado".

La parte dispositiva de la citada Sentencia es la siguiente:

"1. Que debemos condenar y condenamos al Sargento del Ejército de Tierra don Leovigildo , como autor responsable de los delitos consumados de "desobediencia" y "extralimitación en el ejercicio del mando", previstos y penados, respectivamente, en el artículo 44 apartado 1, y en el artículo 65, apartado 1, del Código Penal Militar aprobado por Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, por los que venía siendo acusado, sin circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal en ambos casos, a la pena de CUATRO MESES de prisión por el delito de desobediencia y a la pena de OCHO MESES de prisión por el delito de extralimitación en el ejercicio del mando, con las accesorias legales de suspensión militar de empleo e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo serle de abono para el cumplimiento de la condena impuesta por el delito de desobediencia los días que se determinen en ejecución de sentencia, en razón de la sanción disciplinaria que le fue impuesta por los mismos hechos, y sin exigencia de responsabilidades civiles.

2. Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al Sargento del Ejército de Tierra don Leovigildo de los delitos contra la eficacia del servicio, de deslealtad, de abuso de autoridad por los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

3. Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al Sargento del Ejército de Tierra don Leovigildo del delito de embriaguez imprudente en acto de servicio de armas, infracción delictiva en relación con la cual el Ministerio Público ha retirado la acusación inicialmente formulada.

4. Remítase testimonio de esta resolución, una vez firme, al General Jefe de la BRILCAN XVI, a los efectos disciplinarios que procedan en relación con el expediente disciplinario nº NUM000.

OTROSÍ DECIMOS: que a la vista de la declaración ante el Tribunal del testigo, don Florencio, una vez firme la presente sentencia, por la Secretaría Relatoría se deberán deducir los testimonios de particulares oportunos (transcripciones por escrito de su declaración en el acto de la vista oral, así como de las declaraciones de los testigos, cabo don Pio, soldados don Remigio, don Santiago y doña Amanda que obran, todas ellas, en soporte de audio grabado en el acto del juicio; así como copia de todas las declaraciones de los testigos citados que obran en los autos que constituyen el Sumario) para su remisión al Juzgado Togado Militar Territorial nº 51 de Santa Cruz de Tenerife para que radique el oportuno Sumario e investigue el posible delito de falso testimonio que pudiera haber presuntamente cometido don Florencio, a la vista de lo que declaró ante el Tribunal en el acto del juicio y lo manifestado de forma coincidente (y contraria sus afirmaciones) por los otros testigos citados, en relación con el consumo de bebidas alcohólicas por el Sargento Leovigildo en el bar La Buena Suerte".

Por escrito presentado ante el Tribunal Militar Territorial Quinto de fecha 5 de julio de 2017, la representación de D. Leovigildo anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la referida Sentencia.

Por auto de 18 de Julio de 2017, el Tribunal Militar Territorial Quinto acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito de 5 de noviembre de 2017, el procurador D. Carlos Navarro Gutiérrez, bajo la dirección letrada de D. Miguel Ángel González Hidalgo, y en representación de D. Leovigildo, formalizó su anunciado recurso de casación, que basó en los siguientes motivos:

" Primer Motivo.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. INFRACCIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART. 44.1 DEL CPM.

Segundo Motivo.- INFRACCIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART. 65.1 DEL CPM".

Por escrito presentado el 4 de diciembre de 2017, el Fiscal Togado Militar, examinados los antecedentes del procedimiento y tras el estudio de dicha sentencia, solicitó la desestimación de los dos motivos articulados y con ello la desestimación del recurso.

Por providencia de 7 de febrero de 2018, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 10 de abril, lo que se llevó a efecto, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La presente Sentencia ha quedado redactada por la Ponente con fecha 26 de julio de 2018 y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

La Sentencia impugnada, dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto, con fecha 15 de junio de 2017, condenó al Sargento D. Leovigildo, como autor de los delitos de desobediencia y extralimitación el el ajercicio de mando, previstos en los artículos 44.1 y 65.1 del Código Penal Militar de 2015, a las penas de cuatro y ocho meses de prisión, respectivamente.

Frente a esta Sentencia la defensa del referido Sargento interpone el presente recurso de casación fundado en dos motivos, ambos por infracción de ley, el primero por error de hecho en la valoración de la prueba y el segundo por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo.

1. Con el primer motivo de recurso, formulado sin la debida cita del cauce procesal en el que debía ampararse (el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), el recurrente denuncia que el Tribunal de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba al señalar en el relato de hechos probados que la distancia entre el bar "La buena suerte", situado en la localidad de "La Caleta", y el Acuartelamiento "Anatolio Fuentes", es de " unos mil metros", siendo así que de la fotografía aérea aportada en la fase de instrucción (obrante al folio 346 de las actuaciones) se desprende que la distancia es de 340 metros.

El recurrente sostiene que el error padecido por el Tribunal a quo respecto de dicho dato ha sido decisivo en el resultado condenatorio por el delito de desobediencia por el que se le ha impuesto la pena de cuatro meses de prisión.

En el desarrollo de este mismo motivo, y a los efectos de excluir la comisión de dicho delito de desobediencia, el recurrente niega, además, que existiera una orden clara y tajante de no abandonar el Acuartelamiento, sosteniendo que se ha producido una indebida aplicación del artículo 44.1 del Código Penal Militar. Es claro que esta cuestión resulta totalmente ajena al motivo en el que se ha insertado y debiera haberse incluido en el segundo motivo en el que se cuestiona la correcta tipificación de la conducta enjuiciada, por lo que, pese a la deficiente técnica casacional, la analizaremos al examinar el segundo motivo de recurso.

2. Reiteradamente venimos recordando ( Sentencias de esta Sala de 13 de mayo de 2015, 29 de febrero de 2012, 16 de diciembre de 2.010 y 24 de noviembre de 2.009, entre otras), que la viabilidad de la vía de impugnación casacional utilizada ( error facti), dirigida a demostrar la inexactitud del relato fáctico y conseguir la modificación de los hechos que se dan por probados en la Sentencia de instancia, se encuentra supeditada al cumplimiento de los siguientes requisito.

   1. Que el error se funde en una verdadera prueba documental y no en cualquiera otra. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe.

   2. Que dicho documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico de la Sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

   3. Que el documento no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar libremente su convicción en los términos resultantes de la normativa procesal.

   4. Finalmente, que el error acreditado documentalmente sea relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Es decir, que el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, en el sentido de tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ello, el fallo de la Sentencia.

3. En el caso que nos ocupa, el documento en el que se apoya el recurrente para sostener que el Tribunal de instancia cometió una errónea valoración de la prueba, respecto a la distancia existente entre el Acuartelamiento y el bar "La buena suerte", de la localidad de "La Caleta", es un plano obtenido de la aplicación " google maps", en el que se indica que, en efecto, dicha distancia es de 340 metros.

   Pero, como acertadamente señala la Fiscalía Togada, ello no quiere decir que el Tribunal haya incurrido en error alguno respecto de la distancia consignada, toda vez que de las actuaciones se deduce que el trayecto en automovil entre ambos puntos es superior al trayecto a pie, que es el indicado en el documento citado, al exigir un rodeo que eleva la distancia hasta los aproximados 1000 metros que se señalan en el relato fáctico. Siendo así que el Sargento recurrente efectuaba sus desplazamientos en automóvil, es claro que resulta mas riguroso indicar la distancia que de manera efectiva ha de cubrirse al trasladarse por este medio.

   Sucede, además, que dicho dato carece de relevancia alguna a los efectos de alterar la subsunción realizada por el Tribunal, en el sentido de tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ello, el fallo de la Sentencia, pues como reiteradamente venimos recordando "el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo" ( sentencias de 29 de junio de 2016, en la que, a su vez, se citan las de 25 de octubre de 2001, 15 de julio de 2004, 9 de mayo de 2005, 20 de diciembre de 2005 y 10 de enero de 2006).

   Y es que habiendo sido el recurrente condenado por un delito de desobediencia, como consecuencia de haber desatendido en repetidas ocasiones la orden directa de la Capitán Jefe de su Batería de permanecer en el interior del Acuartelamiento, resulta de todo punto irrelevante que la distancia a la que se encontraba el bar al que se desplazó, y en el que permaneció por un tiempo de tres horas, fuera de 340 o de 1000 metros.

   No se aprecia, por tanto el error iuris denunciado procediendo la desestimación del motivo.

1. Con el segundo motivo de recurso, por infracción de ley, y al amparo del artículo 25.1 de la Constitución, el recurrente denuncia infracción del principio de tipicidad por indebida aplicación del artículo 65.1 del Código Penal Militar de 2015, sosteniendo que los hechos declarados probados no revisten la gravedad exigida en el tipo de extralimitación en el ejercicio del mando por el que ha sido condenado a ocho meses de prisión.

El recurrente sostiene que debe tenerse necesariamente en cuenta que la causa que le llevó a situar a su pelotón y a él mismo en " las inmediaciones de la población de "La Caleta" durante la realización del ejercicio " Atlantida 2015" no fue otra que la de conseguir una permanente cobertura telefónica de datos que le posibilitara el cumplimiento normal de la misión recibida.

2. Es preciso comenzar por recordar que, rechazado el anterior motivo, resulta obligado respetar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia que resultan ya intangibles, con estricta observancia de lo que consta en el correspondiente relato, sin añadir o suprimir nada que no aparezca en dicho relato (por todas la sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2009), pues, " como ha señalado el Tribunal Constitucional (STC 123-86, de 22 de octubre) la falta de respeto a los hechos probados afecta a la propia esencia del recurso de casación por infracción de ley, dado el papel fundamental que para determinación de los hechos corresponde al juicio oral y las facultades de consideración conjunta del material probatorio que corresponde al órgano de instancia" ( Sentencia de esta Sala de 19 de mayo de 2014, en la que, a su vez, se cita la de 9 de marzo de 2010).

3. El tipo delictivo de extralimitación en el mando, en su modalidad de " exceso arbitrario de sus facultades en el ejercicio del mando", previsto en el referido artículo 65.1 del vigente Código Penal Militar, resulta sustancialmente idéntico al tipificado en el artículo 138 del Código Penal de 1985.

   En relación con dicho delito venimos reiteradamente señalando que el mismo " se comete por el ejercicio excesivo y arbitrario de las facultades inherentes al mando, es decir, por un comportamiento que vaya más allá de lo lícito y razonable (exceso) y que, además, resulte ajeno a las reglas y venga solo motivado por el capricho o voluntad del sujeto (arbitrariedad)" ( Sentencia de 25 de junio de 2014, entre otras muchas).

   En nuestra Sentencia de 17 de enero de 2006 ya apuntábamos que la previsión punible contenida en el artículo 138 CPM " se orienta a asegurar un ejercicio razonable y ponderado del mando militar, para lo cual será preciso que no se rebasen en su ejercicio determinados límites: los que se derivan de la relación de adecuación exigible entre las órdenes del mando y el respeto a los derechos del subordinado".

   Con más detalle, en nuestra Sentencia de 20 de junio de 2018, hemos recordado que "Nuestra jurisprudencia recaída a propósito de la aplicación del art. 138 CPM de 1985, sostiene que el bien jurídico que la norma protege radica en asegurar un ejercicio razonable y ponderado del mando militar, para lo que será preciso que no se rebasen los límites que se derivan de la adecuada y exigible relación entre las órdenes del mando y el respeto de los derechos de los subordinados ( sentencias de 5 de diciembre de 1989 y 17 de enero de 2006). Decíamos en esta última y en las posteriores de 4 de octubre de 2012; 24 de septiembre de 2013; 19 de mayo de 2014 y 65/2016, de 31 de mayo y auto de 11 de diciembre de 2017, que el desvalor de la conducta y su reprochabilidad penal radica en la actuación abusiva y arbitraria del mando, en términos análogos a la figura de Abuso de autoridad definida en el art. 103 CPM de 1985. Decíamos entonces ( sentencia de 17 de enero de 2006) que el elemento objetivo de la conducta del autor, investido de facultades (específicas) de mando respecto del sujeto pasivo subordinado, requiere el componente normativo del ejercicio abusivo de la potestad inherente a la condición de mando superior. "Lo abusivo, que es concepto relativamente indeterminado, resulta equivalente a lo excesivo, desmesurado o desmedido y también a lo injusto o arbitrario y más concretamente al mal uso que se hace de las atribuciones o potestades que corresponden al cargo que se desempeña, utilizándolas para finalidades distintas o desviadas de aquellas para las que están concebidas. El mando tiene carácter instrumental [...] y su ejercicio se entiende en función del desenvolvimiento racional de las relaciones jerárquicas dentro de las Fuerzas Armadas, de manera que se mantenga la disciplina como factor de cohesión esencial en el ámbito castrense. Dicho de otro modo, el mando tiene carácter servicial y funcional y no se justifica por si mismo sino por el uso que de éste se hace para la realización de las misiones y cometidos que los Ejércitos o los Institutos Armados tiene asignados. A través del uso del mando responsable, razonable y adecuado a las circunstancias, se articulan las relaciones entre los militares, equilibradas dentro del mutuo respeto que se deben superiores e inferiores en el empleo, sin perjuicio de la posición de jerarquía que asegure el cumplimiento de las órdenes impartidas ( nuestras sentencias de 22 de marzo de 1989 y 5 de diciembre de 1989)" (FD Segundo).

   La misma sentencia (FD Tercero) se ocupa del tipo subjetivo, asimismo referido al análogo tipo del anterior Abuso de autoridad, trasladable mutatis mutandis al delito apreciado, en el sentido de destacar su comisión dolosa porque "la actuación arbitraria presupone que el sujeto activo obra con conciencia de la antijuridicidad, esto es, queriendo hacer lo que sabe contrario a derecho y por medio de un comportamiento que no tiene su origen en la norma sino en el mero capricho o voluntarismo de quien actúa. La arbitrariedad punible constituye en todo caso presupuesto de la acción, porque lo que se exige para la comisión del delito es la injusticia que se deduce de la ilegalidad evidente, patente, clamorosa, grosera y esperpéntica, según la jurisprudencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo recaída a propósito del delito de prevaricación administrativa".

   Concluye el anterior Fundamento de Derecho en que "no basta a estos efectos la ilegalidad o mera irregularidad de la actuación corregible por otras vías, incluso la disciplinaria, pues lo que se castiga en la vía penal es el ejercicio del mando en términos de estruendosa injusticia o de inadmisible voluntarismo".

4. La Sentencia de instancia concluye que de los hechos declarados probados resulta la concurrencia de " los requisitos necesarios para la perfección del delito tipificado en el artículo 65.1 del actualmente vigente CPM , tanto en su modalidad de exceso arbitrario de sus facultades como en la de cometer cualquier otro abuso grave" (Fundamento de derecho Tercero).

   La Sala comparte plenamente el acertado criterio del Tribunal de instancia a la vista de la especial trascendencia de los excesos y abusos cometidos por el recurrente que pormenorizadamente se detallan en el relato de hechos probados de la Sentencia impugnada.

   Así, consta en dicho relato que el Sargento recurrente, que, entre los días 13 y 19 de noviembre de 2015, se encontraba al mando de un Pelotón de Artillería de campaña que se había desplazado a la isla del Hierro (concretamente al Acuartelamiento "Anatolio Fuentes") para participar en unos ejercicios, se condujo del siguiente modo:

   -Mantuvo a los miembros del pelotón durante un tiempo aproximado de tres horas en el vehículo en el exterior de un bar mientras él se hallaba en la terraza consumiendo cervezas, sin atender a los requerimientos de una de las soldados que por razones de higiene precisaba regresar al Acuartelamiento

   -Ordenó al Cabo Pio que le condujese, pasadas las 19 horas a un bar, en el vehículo oficial, advirtiéndole que de no hacerlo lo anotaría en su IPEC, debiendo el Cabo proceder a ello, en contra de su voluntad, permaneciendo en el exterior del bar mientras el recurrente se hallaba en su interior consumiendo bebidas alcohólicas hasta que tuvo a bien regresar al acuartelamiento, donde llegaron tarde para la cena.

   -Se dirigió públicamente en términos ofensivos hacia sus subordinados, empleando expresiones tales como " solo teneis una neurona", " no sois más que tropa y yo soy sargento", " vuestro trabajo lo puede hacer uno de Mercadona", " vosotros no tenéis que pensar" o " mi estatus es superior al vuestro".

   -Intimidó al Cabo Pio conminándole a quitarse las divisas propias de su empleo, tratando así de provocar un enfrentamiento físico entre ambos.

   La Sala no puede sino coincidir con el Tribunal de instancia en la conclusión de que la conducta del recurrente configura el tipo delictivo previsto en el artículo 65.1 del vigente Código Penal Militar, pues revela un uso abusivo y caprichoso de sus facultades de mando, orientado abiertamente a la satisfacción de sus apetencias, alejándose así de las normas que presiden el correcto y mesurado ejercicio del mando, recogidas, entre otras, en los artículos 53 y siguientes de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas.

   Y en cuanto a las expresiones de menosprecio dirigidas a sus subordinados no ofrece duda alguna que las mismas suponen un claro prevalimiento de su empleo, pues aprovechándose de su superior condición comete sobre ellos una grave acción abusiva.

   Solo resta añadir que, conforme a la constante jurisprudencia de esta Sala, en este delito no es exigible un dolo específico, sino meramente el dolo genérico (por todas, Sentencias de esta Sala de 16.02.2011; 13 y 24.09.13).

   El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado, y con él la totalidad del recurso interpuesto por este condenado.

1. Ya apuntamos que en el primer motivo de recurso, el recurrente insertó también la denuncia de indebida aplicación del artículo 44.1 del Código Penal Militar, al estimar que no pudo incurrir en el delito de desobediencia toda vez que no hubo una orden clara de permanecer en el Acuartelamiento, afirmando que "l a supuesta prohibición, orden o restricción fue, cuando menos, notablemente confusa y contradictoria, tanto en su contenido como en su transmisión".

El recurrente ha sido también condenado por el delito de desobediencia, en su modalidad básica, previsto en el artículo 44 .1 del Código Penal Militar vigente, al haber estimado el Tribunal de instancia que las salidas del recurrente fuera del Acuartelamiento "Anatolio Fuentes" de la isla del Hierro, la noche del 15 de noviembre, la mañana y la tarde del día 16 y la tarde del día 17, siguientes, de 2015, pese a la orden expresa de no hacerlo recibida de su Capitán, son constitutivas del referido delito.

2. Puede ya anticiparse que la alegación del recurrente no puede ser acogida al oponerse abiertamente a los hechos probados que resultan ya intangibles, como ya hemos señalado al resolver el primer motivo de recurso. Y es que consta expresamente en el relato fáctico (Segundo de los Hechos Probados) que tanto el día 15, como el 16 y el 17 citados, la Capitán de la Batería del Grupo de Artillería de Campaña a la que pertenecía el recurrente, desplazada en la isla del Hierro, Dª Marí Luz, transmitió personalmente al recurrente la orden de no abandonar el Acuartelamiento.

3. Es clara, por tanto, la corrección del ejercicio de subsunción realizado por el Tribunal de instancia al incardinar la conducta enjuiciada en el párrafo 1 del artículo 44 del vigente Código Penal Militar, procediendo por todo ello la desestimación de la queja y, en consecuencia, del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio.