STS 1740/2018, 10 de Diciembre de 2018

La representación de Endesa Energía XXI, S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación; y contra la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre, por la que se fijan determinados valores de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia a incluir en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor de energía eléctrica en el período 2014-2018.

Admitido el recurso y previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda mediante escrito presentado el 12 de julio de 2017 en el que, tras exponer los antecedentes del caso y los fundamentos jurídicos de su impugnación, termina solicitando que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

Declare la nulidad del Artículo Único. Tres del Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación ("Modificación del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación"), que, modificando el Real Decreto 216/2014, añade un nuevo Título VII a dicho Real Decreto ("Metodología para el cálculo de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia (COR) a introducir en el precio voluntario para el pequeño consumidor de energía eléctrica").

Anule la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre, por la que se fijan determinados valores de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia a incluir en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor de energía eléctrica en el período 2014-2018.

Ordene a la Administración a fijar y aplicar una nueva metodología que reconozca todos los costes, respetando el principio legal de aditividad de costes y de suficiente de la retribución.

Reconozca la situación jurídica individualizada de mi representada de modo que sea indemnizada, en incidente de ejecución de sentencia, por la falta de reconocimiento de los costes en los que ha incurrido en el ejercicio de su actividad, junto con los intereses correspondientes.

Imponga a la Administración las costas causadas.

La Administración del Estado contestó mediante escrito presentado el 26 de septiembre de 2017 en el que se opone a los argumentos de impugnación aducidos en la demanda y termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se impongan las costas a la recurrente.

La representación de Emplazamientos Radiales, S.L. contestó a la demanda mediante escrito presentado el 1 de noviembre de 2017 en el que, en primer lugar, plantea la inadmisibilidad del recurso por no haber acreditado la entidad demandante la adopción del acuerdo para litigar por el órgano societario competente ( artículo 45..2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Por lo demás, se opone a los argumentos de impugnación aducidos por la parte actora y termina solicitando que se dicte sentencia por la que se inadmita o, subsidiariamente, se desestime el recurso, con imposición de las costas a la recurrente.

Las demás entidades personadas como partes codemandadas no presentaron escrito alguno de contestación a la demanda, por lo que mediante diligencia fechada a 23 de noviembre de 2017 se declaró caducado su derecho y perdido el trámite correspondiente.

Habiendo sido acordado por auto de 14 de diciembre de 2017 el recibimiento a prueba, fueron admitidas y se practicaron las pruebas documentales consistentes en tener por reproducida la documentación obrante en el expediente administrativo y por incorporada a las actuaciones la aportada con la demanda, en la que se incluye el informe emitido por Frontier Economics sobre el "Margen de comercialización en el suministro de energía de clientes acogidos a tarifas reguladas".

Se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que llevaron a cabo la parte actora, la Administración demandada y la codemandada Emplazamientos Radiales, S.L. mediante escritos presentados con fechas 22 de enero, 2 de marzo y 9 de febrero de 2018 respectivamente.

Las demás entidades personadas como partes codemandadas no presentaron escrito de conclusiones, por lo que mediante diligencia de ordenación de 5 de marzo de 2018 se las tuvo por decaídas en su derecho.

Practicado lo anterior, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 20 de noviembre de 2018, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

El presente recurso contencioso-administrativo nº 38/2017 lo interpone la representación de Endesa Energía XXI, S.L. contra el Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación; y contra la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre, por la que se fijan determinados valores de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia a incluir en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor de energía eléctrica en el período 2014-2018.

En el antecedente primero hemos visto las pretensiones que formula la demandante, siendo la primera de ellas que se declare la nulidad del artículo único.tres del Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, que, modificando el Real Decreto 216/2014, añade a éste un nuevo Título VII ("Metodología para el cálculo de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia (COR) a introducir en el precio voluntario para el pequeño consumidor de energía eléctrica". Y como segunda pretensión la demandante postula que se anule la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre, por la que se fijan determinados valores de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia a incluir en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor de energía eléctrica en el período 2014-2018. Asímismo, se pide en el suplico de la demanda que se condene a la Administración a fijar y aplicar una nueva metodología que reconozca todos los costes, respetando el principio legal de aditividad de costes y de suficiente de la retribución; y que se reconozca la situación jurídica individualizada de la demandante de modo que sea indemnizada, en incidente de ejecución de sentencia, por la falta de reconocimiento de los costes en los que ha incurrido en el ejercicio de su actividad, junto con los intereses correspondientes. Todo ello con imposición a la Administración las costas causadas.

Ahora bien, antes de abordar el examen de las cuestiones de fondo debatidas, debemos pronunciarnos sobre la causa de inadmisibilidad del recurso planteada por la representación de la codemandada Emplazamientos Radiales, S.L.

Como hemos visto en el antecedente tercero, la representación de Emplazamientos Radiales, S.L. plantea en su escrito de contestación la demanda la inadmisibilidad del recurso por no haber acreditado la entidad demandante la adopción del acuerdo para litigar por el órgano societario competente ( artículo 45..2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

La causa de inadmisión debe ser rechazada pues con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo la representación de Endesa Energía XXI, S.L. copia de la certificación emitida con fecha 12 de enero de 2017 por los administradores mancomunados de dicha entidad, D. Ángel Daniel y D. Abilio, en la que se hace constar que por dichos administradores, "legalmente facultados por la compañía para decidir en su nombre el ejercicio de cualesquiera acciones judiciales, se adoptó la decisión adoptada, con anterioridad al vencimiento del plazo para su interposición, de interponer recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, y contra la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre.

Además, con su escrito de conclusiones la parte actora aportó copia de certificación del Registro Mercantil de Madrid en la que se pone de manifiesto la subsistencia del nombramiento de los referidos administradores mancomunados y las facultades a ellos atribuidas en los estatutos de la sociedad demandante.

Para fundamentar las pretensiones de que se declare la nulidad del artículo único.tres del Real Decreto 469/2016 y se anule la Orden ETU/1948/2016 la demandante aduce que tales instrumentos normativos vulneran los principios legales de suficiencia retributiva y de aditividad de costes, tal como son establecidos en el artículo 17 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

En apoyo de su planteamiento la parte actora invoca en informe pericial elaborado por Frontier (documento nº 2 de la demanda) así como determinados pasajes de los informes emitidos por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, sosteniendo la demandante que la metodología establecida en el Real Decreto 469/2016, y aplicada luego en la Orden ETU/1948/2016, no incluye todos los costes que debieran haber sido contemplados, en particular, costes financieros, retribución razonable por el ejercicio de la actividad, coste de las oficinas de atención al cliente, coste de compra de energía y, por último, impuestos.

En los apartados siguientes abordaremos las cuestiones suscitadas, que acabamos de enunciar; pero antes procede que, como ya hicimos en nuestra sentencia 406/2018, de 14 de marzo de 2018 (recurso contencioso-administrativo 20/2017), expongamos algunas consideraciones de carácter general acerca del Real Decreto 469/2016 y la Orden ETU/1948/2016, a los que se refiere la presente controversia.

Como explica el preámbulo del Real Decreto 469/2016, el artículo 17 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece que para el cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor se incluirán de forma aditiva en su estructura: el coste de producción de energía eléctrica, los peajes de acceso y cargos que correspondan y los costes de comercialización que correspondan.

El Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, estableció la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación. La disposición adicional octava.2 del propio Real Decreto 216/2014 fijó en 4 euros/kW y año, a partir de 1 de abril de 2014, el valor del anteriormente denominado margen de comercialización fijo, definido en el artículo 7, para cada uno de los peajes aplicables al precio voluntario para el pequeño consumidor, añadiendo que este valor podría ser modificado por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo (actual Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital), previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

Ahora bien, mediante tres sentencias fechadas a 3 de noviembre de 2015 (recursos contencioso-administrativos 358/2014, 395/2014 y 396/2014) este Tribunal Supremo declaró nulo el apartado 2 de la disposición adicional octava del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, señalando las sentencias que el valor allí establecido (4 euros/kW y año) había sido fijado sin la previa aprobación de la necesaria metodología para determinar tanto los costes de comercialización como la remuneración razonable que pudiera proceder; por lo que se condenaba al Gobierno a aprobar una metodología, a fijar con arreglo a la misma los costes de comercialización y a regularizar las cantidades derivadas de la actividad de comercialización de conformidad con el valor así resultante, y ello con efectos desde el 1 de abril de 2014.

El 19 de mayo de 2016 fue aprobado por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y remitido al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, el "Informe sobre el margen comercial que corresponde aplicar a la actividad de comercialización de referencia para realizar el suministro de energía eléctrica a precio voluntario del pequeño consumidor en el sector eléctrico y a tarifa de último recurso de gas en el sector del gas natural". En dicho informe la citada Comisión realiza un análisis de los costes comunicados por las empresas comercializadoras de electricidad y de gas en respuesta a su petición y propone el reconocimiento de determinados costes de explotación y de una retribución por el ejercicio de su actividad. Y a partir de los datos enviados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y de las conclusiones del análisis realizado por ésta, el Real Decreto ahora impugnado establece una metodología para el cálculo de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia a incluir en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor.

Según el mismo preámbulo del Real Decreto 469/2016, la metodología que se establece pretende el reconocimiento de los costes para realizar la actividad de comercialización de referencia por una empresa eficiente y bien gestionada, tomando como referencia los costes de las tres comercializadoras de referencia más eficientes. Asimismo, se reconoce una retribución por el ejercicio de su actividad de comercialización de referencia sobre las ventas de energía eléctrica.

La imputación de dichos costes para su recuperación como costes de comercialización a través del precio voluntario para el pequeño consumidor (PVPC) se lleva a cabo mediante un término por potencia contratada y otro término por energía consumida. Éste último recogerá los costes vinculados a la financiación del Fondo Nacional de Eficiencia Energética, a la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local (en adelante, tasa de ocupación de la vía pública) y al valor de la cuantía de la retribución por su actividad de comercialización de referencia.

El propio Real Decreto 469/2016 habilita Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital para, en aplicación de la metodología aprobada, aprobar mediante orden, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos del Ministro de Industria, por un lado, los valores concretos que resulten para su aplicación en el año 2014 (desde el 1 de abril) y en los años 2015 y 2016, contemplando su recuperación mediante las oportunas regularizaciones, y, por otra parte, los valores de los costes de comercialización para el período 2016, 2017 y 2018, primer periodo trianual de aplicación de la metodología que se regula en este real decreto.

De este modo, señala el Preámbulo, con este Real Decreto se sientan las bases para el cumplimiento de las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas, que declararon nulo el apartado 2 de la disposición adicional octava del real decreto 216/2014, de 28 de marzo, cuya ejecución se culminará con la aprobación de la orden ministerial llamada a concretar los valores resultantes de la aplicación de la metodología prevista, de acuerdo con las disposiciones adicionales primera y transitoria primera del Real Decreto 469/2016.

La secuencia descrita termina con la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre, por la que se fijan determinados valores de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia a incluir en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor de energía eléctrica en el período 2014-2018; Orden ésta que también es aquí objeto de impugnación.

La cuestiones suscitadas en este proceso presentan elementos de coincidencia con las que fueron abordadas por esta Sala en una anterior sentencia a la que ya nos hemos referido - sentencia nº 406/2018, de 14 de marzo de 2018 (recurso contencioso-administrativo 20/2017)-, en la que resolvimos el recurso interpuesto por otra entidad comercializadora de electricidad -se trataba allí de EDP Comercializadora de Último Recurso, S.A.-, contra el mismo Real Decreto 469/2016 que es aquí objeto de impugnación. Por ello, en lo que se refiere a esos puntos de coincidencia habremos de reiterar ahora algunas consideraciones que expusimos en aquella ocasión.

Como sucedía en aquel caso, el planteamiento de la parte actora comienza recordando que el artículo 17.1 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico, exige a la Administración que fije los precios voluntarios para el pequeño consumidor (PVPC), « ...de forma que en su cálculo se respete el principio de suficiencia de ingresos, aditividad y no ocasionen distorsiones de la competencia en el mercado"; afirmando la demandante que el Real Decreto impugnado infringe dichos principios, al no reconocer a los comercializadores de referencia todos los costes en los que efectivamente incurren en el ejercicio de la obligación de servicio público que tienen encomendada.

El artículo 17.2 de la Ley del Sector Eléctrico establece que la metodología para el cálculo de los PVPC debe incluir de forma aditiva en su estructura los siguientes conceptos: a/ el coste de producción de energía eléctrica; b/ los peajes de acceso y cargos; y c/ los costes de comercialización que correspondan.

La regulación de estos últimos, los costes de comercialización, es la que se aborda en el Real Decreto 469/2016, que añade un Título VII al Real Decreto 216/2014.

Tales costes de comercialización suponen la retribución de los "costes de explotación" y la retribución "por el ejercicio de la actividad" ( artículo 21 del Real Decreto 216/2014 añadido por el Real Decreto 469/2016).

En cuanto a los costes de explotación, regulación establecida contempla para su cálculo el pago de un término fijo por potencia (kW contratado) y un término variable horario por energía consumida (kWh consumido). Entre los costes de explotación retribuidos a través del término fijo se encuentran los costes de contratación, los costes de facturación y cobro, los costes de atención al cliente en que sea obligatorio incurrir de acuerdo con lo previsto en la normativa estatal, y los costes de estructura, entre otros. Y entre los costes de explotación retribuidos a través del término variable por energía consumida se incluyen los costes variables asociados a la Tasa de Ocupación de la Vía Pública (TOVP), los costes de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética y, en su caso, otros costes de naturaleza variable debidos a medidas regulatorias de la actividad de comercialización de energía eléctrica establecidas en la normativa estatal que sea de aplicación en todo el territorio español ( artículo 22 del Real Decreto 216/2014 añadido por el Real Decreto 469/2016).

Por otro lado, la retribución por el ejercicio de la actividadde comercialización se concreta en una retribución unitaria que se determina aplicando al precio de la energía único un coeficiente de rentabilidad que se fija en la norma en un 1,05% sobre las ventas de energía ( artículo 25 del Real Decreto 216/2014 añadido por el Real Decreto 469/2016).

Como ya hemos señalado, la parte actora sostiene que el Real Decreto impugnado vulnera el artículo 17.2 de la Ley del Sector Eléctrico toda vez que la metodología establecida para la determinación del coste de comercialización vulnera los principios de suficiencia de ingresos y aditividad.

Así, la demandante señala que, a la hora de delimitar los costes en que incurren los comercializadores de referencia, se advierten determinadas discrepancias entre lo que indican los informes emitidos por la CNMC y la regulación aprobada por el Gobierno. Por lo demás, la demandante se sustenta en el informe pericial elaborado por Frontier para concluir que la metodología establecida en el Real Decreto 469/2016, y aplicada luego en la Orden ETU/1948/2016, no incluye todos los costes que debieran haber sido contemplados, en particular, costes financieros, retribución razonable por el ejercicio de la actividad, coste de las oficinas de atención al cliente, coste de compra de energía y, por último, impuestos.

Comenzando por esto último -la alegada falta de reconocimiento de los tributos- procede ante todo recordar que, como ya tuvimos ocasión de señalar en nuestra sentencia 406/2018 de 14 de marzo de 2018 (recurso contencioso-administrativo 20/2017, F.J. 5º), cuando el artículo 16.1 de la Ley del Sector Eléctrico se refiere a los peajes y cargos señala que <<(...) serán únicos en todo el territorio nacional y no incluirán ningún tipo de impuestos>>. Es cierto que el artículo 17, relativo a los precios voluntarios para el pequeño consumidor (PVPC), no reproduce aquella norma expresada con tanta claridad en el artículo 16.1; pero no se advierte razón para entender que el legislador ha querido establecer una regla distinta. Sobre todo teniendo cuenta que los elementos que conforman los PVPC vienen tasados en el artículo 17.2 de la Ley del Sector Eléctrico (a/ coste de producción de energía eléctrica; b/ peajes de acceso y cargos; y c/ costes de comercialización) sin que esa enumeración cerrada haga referencia alguna a los tributos. Más bien al contrario, acabamos de ver que respecto una de esas partidas que integran los precios voluntarios para el pequeño consumidor, la referida a peajes y cargos, el artículo 16.1 prohíbe de forma expresa y tajante que se incluya ningún tipo de impuestos.

Tampoco puede ser acogido el alegato de la demandante relativo a la falta o insuficiencia de reconocimiento de otros costes que a su entender debieran haber sido contemplados, como son los costes financieros, la retribución razonable por el ejercicio de la actividad, los coste de las oficinas de atención al cliente y el coste de compra de energía.

En esos diferentes aspectos la demandante invoca como sustento de su planteamiento determinadas observaciones contenidas en sendos informes de la CNMC fechados a 19 de mayo y 14 de julio, así como en el informe pericial emitido por Frontier y que fue aportado con la demanda. Ahora bien, este informe pericial se limita en realidad a destacar determinados puntos de discrepancia entre el parecer de la CNMC y la regulación aprobada por el Gobierno, sin añadir el informe de Frontier ninguna aportación significativa al margen de lo señalado por la CNMC. Y, siendo ello así, debemos interesa destacar que la constatación de que durante la tramitación de la norma reglamentaria algunos puntos concretos de la regulación merecieron objeciones por parte de la CNMC no significa que el contenido del Real Decreto 469/2016 deba ser considerado contrario a derecho.

En efecto, aun admitiendo que en esos puntos señalados en el informe de Frontier (reiterando el parecer de la CNMC), o en cualquier otro aspecto de la regulación que estamos examinando, podrían haberse adoptado soluciones distintas a las que finalmente fueron acogidas en la norma reglamentaria, y aceptando también que esas soluciones alternativas también habrían resultado técnica y jurídicamente aceptables -y, sin duda, más favorables a los intereses de la demandante- ello no significa que la determinación de costes contenida en Real Decreto 469/2016, y luego en la Orden ETU/1948/2016, deba ser considerada contraria a derecho, pues no ha quedado justificado que contravenga ningún precepto legal.

Según la demandante el Real Decreto impugnado vulnera el artículo 17.2 de la Ley del Sector Eléctrico; y ello porque, a su entender, la metodología establecida para la determinación del coste de comercialización vulnera los principios de suficiencia de ingresos y aditividad. Pero esa afirmación no ha quedado justificada pues, admitiendo, como ya hemos hecho, que la regulación aprobada habría podido acoger soluciones distintas a las que finalmente incorporó -y no solo en aquellos puntos en los que la recurrente centra su discrepancia-, es sabido que el autor de la norma reglamentaria cuenta con un margen de apreciación que permite la opción entre varias alternativas, siendo todas éstas legítimas en tanto no se acredite que la adoptada es irracional o arbitraria o que vulnera algún precepto legal.

Pues bien, en el caso que nos ocupa no ha quedado justificado -ni siquiera se alega- que la regulación impugnada sea irracional o arbitraria. Y tampoco puede considerarse acreditado que sea contraria al principio de suficiencia de ingresos establecido en el artículo 17 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico, pues más allá de señalar su discrepancia con aspectos concretos de la regulación, por no haber contemplado ésta determinados costes o haberlo hecho de forma a su entender inadecuada, la demandante no ha justificado que la metodología aprobada albergue una vulneración sustantiva de aquel principio de suficiencia. Dicho de otro modo, no ha quedado debidamente acreditado que para una plena observancia de aquel principio de suficiencia de ingresos seria exigible que la metodología de cálculo de precios voluntarios para pequeño consumidor de energía eléctrica Real Decreto 469/2016 hubiese incorporado las concretas partidas que propugna la demandante a fin de que resultase de ello una retribución significativamente distinta y más elevada que la que se deriva de la regulación impugnada.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas de este proceso pues la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas al litigante vencido.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción.