ATS, 10 de Diciembre de 2018
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| ECLI | ES:TS:2018:13062A |
| Número de Recurso | 5588/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 10 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 10/12/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 5588/2018
Materia: COMISION NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 5588/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 10 de diciembre de 2018.
La procuradora de los tribunales Dª. Adela Cano Cantero en nombre y representación de la mercantil Utramic S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia, de 6 de noviembre de 2014, por la que se impuso a la referida mercantil una multa de 285.830 euros por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
De acuerdo con la citada resolución, y en resumen, se impone la referida multa por considerar que ha quedado acreditado que la mercantil cometió una infracción única y continuada, prohibida en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, consistente en la actuación de forma concertada en los mercados de recuperación y comercialización de papel y cartón recuperado en España, de cara a repartir de forma explícita o implícita actividades y clientes, concertar precios y compartir recursos e información comercial sensible. Dicha actuación se habría llevado a cabo a través de la constitución de una entidad superpuesta (Uder), sin plenas funciones, que utilizan los socios (todos ellos recuperadores de papel) para, por un lado, abastecerse de papel y cartón recuperado en mejores condiciones en precio y volumen que las que conseguirían de forma individual y para, por otro lado, vender mayor volumen y a mayor precio que en condiciones individualizadas.
Tramitado el procedimiento con el núm. 10/2015, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en sentencia de 21 de junio de 2018, estima parcialmente el recurso anulando la resolución impugnada en el solo particular relativo a la determinación de la cuantía de la multa -remitiendo las actuaciones a la CNMC a fin de que dicte otra fijando su importe con arreglo al criterio adoptado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de enero de 2015 (recurso de casación 2872/2013)- y confirmándola en el resto de extremos.
La Sala de instancia confirma la resolución administrativa descartando, en primer lugar, la pretendida caducidad del procedimiento.
En segundo lugar, en lo concerniente a la motivación de la orden de investigación que motivó la entrada e inspección domiciliaria, la Sala de instancia, tras recordar la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las inspecciones domiciliarias en el ámbito del ejercicio de las funciones públicas en materia de competencia, señala que, en el caso enjuiciado, en la orden de investigación constaban todas las indicaciones formales exigidas que permitían conocer lo que la CNMC buscaba y su fundamento. En cuanto a la vaguedad de la fórmula empleada respecto de la investigación del tratamiento de residuos de otro tipo, señala la Sala que esta circunstancia carece de la relevancia que la recurrente le otorga pues resulta aplicable la doctrina del hallazgo casual, habiéndose respetado las exigencias jurisprudenciales y legales.
En efecto, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial del hallazgo casual, la Sala de instancia considera que la CNMC actuó conforme a derecho pues, constatado que cierta documentación se refería a conductas distintas, incoó una información reservada que dio lugar a un expediente sancionador diferente, que motiva estas actuaciones, y al que se incorporó la documentación recabada en la inspección.
Por lo que respecta a la pretendida faceta procompetitiva de Uder y la aplicabilidad de las exenciones previstas en el apartado 3 del artículo 1 y en el apartado 3 del artículo 101 TFUE, la Sala concluye que "En ninguno de los mercados descritos se ha acreditado que las prácticas restrictivas hayan generado beneficios para los consumidores y por otra parte la creación de Uder no era indispensable para los fines pretendidas, pues existían fórmulas alternativas y habituales en el sector, como la subcontratación, tal y como destaca la resolución recurrida, datos que deben añadirse a los ya analizados para concluir que la práctica anticompetitiva sancionada, no podía acogerse al régimen del artículo 1.3 de la LDC, pues basta con que no concurra una de las condiciones que el mismo impone para que dicho régimen excepcional no sea aplicable".
Notificada la sentencia, la representación procesal de Utramic S.L., ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia en el que denuncia, en primer lugar, la infracción del artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, por cuanto los acuerdos celebrados entre los miembros de UDER quedan fuera de del ámbito de aplicación de los arts. 1 LDC y 101 TFUE, ya que se trata de empresas que no son competidoras reales ni potenciales en dichos mercados. En relación con lo anterior denuncia, también, la infracción del apartado 3 de los citados preceptos en relación con el artículo 2 del Reglamento (UE) 1218/2010 de la Comisión, de 14 de diciembre de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos de especialización al entender que resultan aplicables las excepciones en ellos contempladas.
En segundo lugar, denuncia la infracción del artículo 24. 2 de la Constitución Española (CE), del artículo 53.2.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (anteriormente artículo 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre) y del artículo 2 del Reglamento 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado. Entiende, desde esta perspectiva, que la CNMC ha presumido, que no probado, los efectos anticompetitivos del acuerdo.
Alega, a continuación, la infracción del artículo 3.2. del Reglamento (CE) 1/2003 y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que cita, respecto de las restricciones accesorias y su compatibilidad con el artículo 1 LDC, los efectos de los acuerdos o la regla de la carga de la prueba en relación con la aplicación de las excepciones.
En tercer lugar, denuncia la infracción de la jurisprudencia de los Tribunales de la Unión Europea y del Tribunal Supremo en relación con los requisitos y exigencias que han de guardar las actuaciones de inspección, y con la denominada "doctrina del hallazgo casual" que, a su entender, debe ser reforzada.
Por lo que concierne a la justificación del interés casacional objetivo, la actora invoca la concurrencia de las presunciones previstas en las letras a) y d) del artículo 88. 3 LJCA, remarcando que el interés casacional objetivo del presente "asunto" ya ha sido apreciado por esta Sala, entre otros, en sus autos de 11 de junio de 2018 (recursos de casación 6461/2017 y 6442/2017), en los que se acordó admitir a trámite los recursos preparados frente a sendas sentencias de la Audiencia Nacional (de contenido sustancialmente idéntico a la Sentencia recurrida) en las que se confirmó la validez de la misma Resolución de la CNMC. Se señala, todavía desde esta perspectiva, que las cuestiones que se suscitan en nuestro recurso poseen un alcance de generalidad jurídica en tanto que constituyen aspectos nucleares del Derecho de la competencia y se reclama de este Tribunal Supremo un pronunciamiento sobre si puede reputarse naturaleza anticompetitiva a acuerdos de cooperación que son realizados por empresas con una pequeña cuota de mercado y no competidoras entre sí, y que se dirigen a articular una alternativa empresarial a la actividad del operador dominante, permitiendo a sus participantes penetrar en segmentos del mercado que, por sí solos y al margen de la cooperación, serían inaccesibles.
Desde la perspectiva de la presunción prevista en el artículo 88. 3 a) LJCA, argumenta la recurrente que es preciso que el Tribunal Supremo desarrolle y precise su jurisprudencia en materia de hallazgos casuales establecida en la sentencia de 6 de abril de 2016 ( Montesa-Honda).
Por último, invoca la concurrencia de los supuestos de interés casacional objetivo previstos en el artículo 88. 2 c) y f) LJCA alegando, por un lado, que los criterios sentados en la sentencia recurrida tienen una potencial y previsible influencia en multitud de supuestos y una repercusión directa en la aplicación de la referida Comunicación de la Comisión sobre Restricciones Horizontales; y, por otro lado, que la sentencia ha aplicado indebidamente la normativa y jurisprudencia europeas.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 3 de septiembre de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado en tiempo y forma ante esta Sala la entidad recurrente y, como parte recurrida, la Abogacía del Estado, que no formula oposición a la admisión del recurso.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.
La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, en lo que aquí interesa, estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de fecha 6 de Noviembre de 2014 dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en relación a una infracción del artículo 1 LDC y del artículo 101 TFUE, al entender acreditada la actuación de forma concertada de las empresas implicadas en los mercados de recuperación y comercialización de papel y cartón recuperado en España, a fin de repartir de forma explícita o implícita actividades y clientes, concertar precios y compartir recursos e información comercial sensible.
Como se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución, (y en obligada síntesis) son dos las cuestiones que se debaten en la instancia y se plantean en el recurso de casación: a) en primer lugar, el tema relativo a la validez de la información y documentación en la que se basó la CNMC para la incoación del expediente sancionador y la eventual aplicación de la doctrina del hallazgo casual; y b) en segundo lugar, el interrogante de si los acuerdos entre las diversas empresas que llevan a la constitución de una nueva sociedad (UDER) para actuar en los mercados de recuperación y comercialización de papel, con el objetivo de permitirles su entrada en diversos segmentos del mercado a los que individualmente no tenían acceso, pueden considerarse como una práctica amparada en las exenciones contempladas en los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE, como mantiene la actora; o si, por el contrario, se trata de una práctica que tiene por objeto restringir la competencia mediante el reparto del mercado y de los clientes y la fijación de las condiciones de los servicios, descartando la aplicabilidad de la exención prevista en los indicados preceptos.
Planteada en estos términos la controversia y habiendo sido invocada las presunciones de interés casacional objetivo previstas en los apartados a) y d) del artículo 88.3 LJCA y los supuestos de los apartados a), b) , c) y f) del artículo 88.2 LJCA, no es posible obviar que mediante autos, de fecha 11 de junio de 2018 (RRCA 6442/2017 y 6461/2017), de 18 de junio de2018 ( RCA 1835/2018) y 16 de julio de 2018 (RRCA 6696/2017 y 578/2018) esta Sección ha admitido recursos de casación que suscitan cuestiones jurídicas sustancialmente idénticas a las planteadas en este recurso: en concreto, sobre la conveniencia de un nuevo pronunciamiento de este Tribunal para reafirmar o, en su caso, precisar, matizar o corregir su jurisprudencia relativa al hallazgo casual, en relación con el contenido y fundamento de las órdenes de investigación de la CNMC en el ejercicio de su actuación inspectora, y en segundo lugar, sobre la determinación de las condiciones de aplicación de las exenciones previstas en los artículos 101.3 del TFUE y 1.3 de la LDC, en consonancia con lo establecido en las Directrices Horizontales de la Comisión europea.
Procede, por tanto, también en esta ocasión, la admisión a trámite del recurso de casación en los términos expuestos en los citados autos a cuya fundamentación jurídica nos remitimos.
En la línea de lo expuesto en el razonamiento jurídico anterior, y en debido cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA, estimamos, en primer lugar, que si bien no nos hallamos ante una cuestión totalmente nueva, pues sobre la misma se ha pronunciado esta Sala al menos en la sentencia de 6 de abril de 2016 (recurso 113/2013, Montesa- Honda), se hace aconsejable un pronunciamiento de este Tribunal Supremo para reafirmar, o en su caso, precisar, matizar o corregir su jurisprudencia relativa a la doctrina del hallazgo casual, en relación con el contenido y fundamento de las órdenes de investigación de la CNMC en ejercicio de su actuación inspectora en expedientes sancionadores, y en segundo lugar, consideramos que también presenta interés casacional la interpretación de los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE, a fin de aclarar en qué condiciones resulta aplicable la exención contenida en los citados preceptos, en relación con acuerdos de cooperación horizontal que implican la creación de una nueva sociedad que se presenta como una alternativa al operador dominante y como la única forma de acceder a un nuevo segmento del mercado.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por todo lo anterior,
La Sección de Admisión
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) Admitir el recurso de casación n.º 5588/2018, preparado por la representación procesal de la entidad mercantil Utramic S.L. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 21 de junio de 2018 (procedimiento ordinario núm. 10/2015).
-
) Declarar que las cuestiones planteadas en el recurso, que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consisten en: 1º) reafirmar, o en su caso, precisar, matizar o corregir la jurisprudencia de la Sala sobre la doctrina del hallazgo casual, en relación con el contenido y fundamento de las órdenes de investigación de la CNMC en ejercicio de su actuación inspectora en expedientes sancionadores, y 2º) la interpretación de los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE, a fin de aclarar en qué condiciones resulta aplicable la excepción contenida en los citados preceptos, en relación con acuerdos de cooperación horizontal que implican la creación de una nueva sociedad que se presenta como una alternativa al operador dominante y como la única forma de acceder a un nuevo segmento del mercado.
-
) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
-
) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D.Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor Dª.Ines Huerta Garicano
