Auto Aclaratorio TS, 26 de Octubre de 2018
| Ponente | ANDRES PALOMO DEL ARCO |
| ECLI | ES:TS:2018:11571AA |
| Número de Recurso | 2134/2017 |
| Procedimiento | Auto de aclaración |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
RECURSO CASACION núm.: 2134/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO DE ACLARACIÓN
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Andres Palomo Del Arco
Dª. Ana Maria Ferrer Garcia
D. Vicente Magro Servet
En Madrid, a 26 de octubre de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.
Con fecha 18 de septiembre de 2018 esta Sala Segunda dictó sentencia desestimatoria en el recurso de casación 2134/2017 interpuesto por las representaciones procesales de D. Remigio, D. Ignacio,
D. Vicente y D. Saturnino contra la sentencia dictada con fecha 21 de julio de 2016 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en su Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 15/2012 que condenó a los acusados por delitos contra la Hacienda Pública y falsedad documental.
Notificada a las partes la sentencia, el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de D. Saturnino presentó escrito, interesando de conformidad con el art. 267 de la LOPJ, la rectificación y aclaración de la sentencia número 407/2018.
Confiriéndose traslado del mismo a las demás partes; la representación procesal de D. Vicente manifestó su adhesión a la solicitud de aclaración en los términos expresados en su escrito de fecha 15 de octubre de 2018; la Abogado del Estado mostró su oposición a la solicitud de aclaración formulada y el Ministerio Fiscal interesó la desestimación de dicha aclaración.
Interesa la representación procesal de Saturnino, diversas rectificaciones y aclaraciones de la sentencia dictada por esta Sala con número 407/2018, de 18 de septiembre. Si bien antes de su consideración, debemos advertir que el recurso de casación, no conlleva una revisión íntegra de la resolución sometida a nuestro examen, sino que se trata de un recurso extraordinario con motivos tasados, cuyo ámbito bien definido por la normativa procesal; donde el recurrente es libre por formular aquellos que tiene por conveniente, pero obtendrá respuesta exclusivamente a los que ha formulado, sin que sea viable, menos a través de la remisión al mecanismo de la rectificación o por vía de un recurso de aclaración o rectificación, la invocación de la sentencia casacional, para formular a su vez nuevos motivos que no fueron precedentemente formulados o cuestionar de nuevo la valoración probatoria que disgusta al recurrente.
1. En el capítulo de las rectificaciones, en primer lugar interesa que se rectifique en el fundamento de derecho veintiséis, apartado 4 (pág. 156), la locución "la falta de pronunciamiento sobre una concreta cuestión jurídica, incongruencia omisiva que integraría el "error in iudicando", la jurisprudencia exige para su estimación que la parte recurrente haya acudido previamente a las previsiones del art. 161 LECr. y 267 de la LOPJ"; pues afirma que sí solicitó el complemento de la sentencia, al amparo de lo dispuesto en el art. 161 LECr en su escrito fechado el 2 de septiembre de 2016.
Es cierto que el recurrente en ese escrito aludía a esta cuestión, como "complemento"; pero no interesaba un pronunciamiento sobre una cuestión no resuelta, sino simplemente que se salvase lo que entendía como una contradicción, pero cuya naturaleza no era fáctica, ni jurídica, sino meramente argumentativa, que la sentencia de instancia por una parte, estimaba que la declaración del secreto de las actuaciones no había mermado el derecho a la defensa del recurrente, y ofrecer a seguido, como argumento para desechar la explicación que ofreció Saturnino de sus relaciones con los hermanos Ignacio Remigio -aduciendo que se enmarcaban dentro de una investigación-, que esa explicación no se compagina con sus primeras declaraciones y no se ofreció hasta su escrito de 31 de mayo de 2002.
La inexistencia de contradicción, se explica ampliamente en la sentencia casacional, en el fundamento vigésimo tercero, desde el 4 de noviembre de 2000, donde obra su declaración como imputado (tras la previa en dependencias de la Guardia Civil), con información de los hechos imputados y delitos investigados, además con un detallado contenido del interrogatorio, resta en estéril retórica, la afirmación que solo en 2002, tuvo conocimiento de los hechos investigados.
Pero además, ninguna rectificación precisa, nuestro fundamento vigésimo sexto, pues la desestimación del motivo formulado por incongruencia omisiva, fue que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14 de mayo) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso que se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS 161/2004 de 9 de febrero).
Y además desde la perspectiva procesal, que se hubiese solicitado sobre la cuestión jurídica no resuelta, recurso de complemento. El recurrente ningún recurso de aclaración o complementación había interesado sobre cuestión jurídica en este caso.
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La segunda rectificación la interesa del fundamento de derecho vigésimo noveno apartado 3 (págs. 163 y 164) donde se indica que "tampoco aparece cumplimentado el recurso de cumplimentación, pues como hemos descrito, dejara pasar la posibilidad de que el tribunal sentenciador pueda subsanar olvidos u omisiones, vía párrafo 5º del art. 267 LOPJ o vía art. 161 LECr"; pues afirma que en el referido escrito de solicitud de complemento, bajo la ordinal 3ª se solicitó que para fundamentar la aseveración de que "el precinto realizado por Vicente permitía a la entidad DEPOGAL, continuar con su actividad fraudulenta que en ningún caso podría haber llevado a cabo sin la ayuda de Saturnino ...".
En este caso, lo que interesaba era aclaración, no complemento; pero igualmente era atinente a una cuestión sobre valoración probatoria, la preferencia de una u otra prueba; ninguna cuestión jurídica, por lo que son de reiteración las consideraciones anteriores.
Además en el motivo que se desestima en el fundamento vigésimo noveno, en modo alguno resultaba coincidente con esa escueta "aclaración"; pues su motivo décimo allí analizado transcendía ampliamente ese particular, pues se formuló literalmente al amparo de lo dispuesto en el art. 851.30 LECr por no haber resuelto la sentencia todos los puntos objeto de la defensa. La sentencia nada dice acerca del acta notarial aportada por la defensa de Saturnino con su escrito de 31 de mayo de 2002 acreditativa del estado en que se hallaba
el sistema de trazado de DEPOGAL el 15 de mayo de 2001 y el informe pericial que emitió la empresa COMAS, acerca del precintado de esas instalaciones.
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La tercera rectificación la interesa del fundamento vigésimo (séptimo) apartado 2, pag. 160 donde se indica que "la razón por la que no resulta mencionado en el acta (el Jefe de Máquinas don Ildefonso ) no es cuestión a responder por el Jefe de Máquinas informante, sino por quien levantara el acta".
Ninguna rectificación cabe, cuando el motivo formulado es por quebrantamiento de forma del art. 850.3 LECr., porque no se le permitió que formulase al testigo Ildefonso, Jefe de Máquinas de Mantenimiento de la Dependencia Regional de Aduanas, por qué no constaba su presencia en tres actas de registro, actas que el testigo no había levantado.
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La cuarta rectificación la interesa del Fundamento de Derecho vigésimo noveno, nº 4 (pag.164) donde se indica que el informe emitido don Santiago se inicia "observadas las fotografías entregadas para la comprobación de los precintos le comento que mi apreciación fue realizada con suma dificultad debido a la poca fluidez mostrada".
Ninguna rectificación cabe, cuando el propio recurrente admite que ese es el inicio. Otra conclusión valorativa, por la claridad de otras fotografías aportadas, al margen de su intranscendencia, cuando la razón fundamental del escaso valor acreditativo del dictamen era el escaso número de precintos comprobados, resta fuera del ámbito de este recurso.
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La última rectificación pretendida también alude a una conclusión valorativa; así indica:
En La sentencia recurrida se afirma que Saturnino avisaba a los hermanos Ignacio Remigio de las inspecciones y controles que iban a efectuar los funcionarios de Aduanas. Ese aserto lo asume el Tribunal de casación.
Y se pone como ejemplo paradigmático de esos avisos el efectuado el 24.10.2000 a las 9,45 horas, que consta en la conversación telefónica mantenida ente Saturnino y Ignacio .
Sucede que ese ejemplo no es mencionado en la sentencia casacional; aunque sí refiere en reproducción de la sentencia de instancia, la conversación de esa fecha y hora aproximada, del recurrente con una empleada de Ignacio, sumamente ilustrativa de la fluida relación para asesorar, avisar de desfases y ante inmediatas o eventuales inspecciones y además solucionaba los arreglos para salir airoso de las inspecciones:
En la cinta 43 cara B pasos 23 al 38 Ignacio habla de nuevo con Saturnino y se muestra satisfecho de las actuaciones realizadas, y por último en la cinta 66 cara A pasos 63 a 83 de 24/10/2000 Ignacio habla con una empleada de su oficina respecto de un desfase de 325.000 litros ya que sólo habían metido 200.000 y que se produce inmediatamente después, ya que la conversación anteriormente referida fue producida a las 9:54 un minuto justo más tarde a las 9:55 cuando Vicente habla con Ignacio pidiéndole que no vayan ese día habida cuenta de que tienen demasiado gasoil sin justificar
Además interesa tres aclaraciones, también sobre el "proceso deductivo que la ha llevado (a este Tribunal) a sentar determinadas conclusiones o apreciaciones".
Enunciado que excede absolutamente del objeto del remedio procesal utilizado. Especialmente, cuando las conclusiones cuestionadas, no integran elementos declarados probados, ni elementos factuales vertidos en la fundamentación, sino meramente contenido argumental en virtud del motivo formulado.
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Así en la primera interesada alude a los fundamentos 27º y 29º, formulados por quebrantamiento de forma de los arts. 850.3 y 851.3; la explicación de porqué no es transcendente la situación a 21 de mayo de 2001, si deseamos conocer la de 3 de noviembre de 2000, dada la posibilidad de que hubiese sido modificada, no introduce modificaciones fácticas algunas, solo atiende a cuestionar la eficacia probatoria que se pretende de contrario.
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La segunda interesa la aclaración de como la actividad ilícita que se le imputa, cometida en octubre del año 2000 ha podido propiciar las defraudaciones que haya podido efectuar DEPOGAL y ACIBRO en los años 1998, 1999 y en ocho primeros meses de 2000.
Esta cuestión no la suscitó en su recurso, de modo que ninguna aclaración le es dable interesar ahora.
Se adhirió a este extremo, la representación procesal de Vicente, que sí la suscitó; y por ello se respondió expresa y motivadamente en el fundamento trigésimo séptimo fundamento de la resolución recurrida.
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Y la tercera, interesa se aclare de nuevo la cuestión de los avisos telefónicos; y al margen de la conversación relatada del 24 de octubre de 2000 y la reacción inmediata, además del conjunto argumental contenido en la sentencia casacional, baste para su clarificación, la transcripción de la sentencia de instancia que recogemos en el fundamento trigésimo segundo:
(...) consta en la causa a través de las intervenciones telefónicas que se realizaron en el teléfono de Ignacio y del propio Saturnino desde 20/09/2000 en que se acuerda la intervención telefónica del teléfono 629 94 68 81, que viene siendo utilizado por el citado Saturnino, que entre ambos acusados se produjeron repetidas llamadas telefónicas, en concreto consta que en fecha 01/10/2000, Saturnino llamó a Remigio para comunicarle los resultados de la visita del nuevo interventor de A Coruña, conversación en la que Ignacio le pedía que se enterase por la inspectora regional de cuando se realizaría la siguiente visita.
Consta igualmente la existencia de una conversación de 03/10/2000 en la que Saturnino le propuso a Ignacio no realizar la anterior consulta y en su lugar enviar a Vicente para realizar el recuento del mes, romper los precintos existentes y precintar de nuevo para evitar que las anteriores funciones las realizaran funcionarios de A Coruña, asimismo existe una conversación del mismo día en la que Ignacio le pregunta si el interventor de A Coruña se había desplazado a Pontevedra.
En concreto, ese día 03/10/20 se produce una conversación a las 9:36 horas en la que Saturnino y Ignacio hablan sobre los precintos de "CARBURANTES ACIBRO SL", donde Saturnino le dice que manda a Vicente ), para que retire los precintos colocados por funcionarios de A Coruña y que precinte todo de nuevo para después poder hacer como deseen. Que esta actuación la decide él personalmente, porque si lo hubiera consultado con A Coruña podrían preguntarle a él que interés tenía él en el asunto.
Al folio 2.459 existe una conversación entre Saturnino y otra persona en la que hablan sobre la situación de "POUSADOIRO SL", y de la trama que existía en esta empresa con la declaración de envío de gasoil a Portugal, en la que Saturnino explica que la trama se detectó por las falsedades detectadas en la contabilidad, y da todo tipo de detalles sobre cómo se cometía el fraude.
Consta igualmente la existencia de conversaciones telefónicas entre Saturnino y Ignacio el día 15/09/2000, a las 13:29 horas donde Ignacio llama a Vicente y le informe de una inspección llevada a cabo por funcionarios de aduanas en la mañana de ese mismo día y de la forma en la que se ha desarrollado la misma, Ignacio le dice como hizo cuadrar la contabilidad del gasóleo bonificado, avisándole a la oficinista que anulara una salida y una carta de porte y los pusiera exacto, mientras los de Aduanas estaban efectuando el calado de los depósitos, haciendo como que el barco estaba a cero, (aunque era mentira pero lo hacía coincidir).
Igualmente consta un informe de la Agencia Tributaria en el que se hace constar que una vez que se finalizó la visita de inspección el día 15/09/2000, se registró una llamada de Ignacio a Saturnino, lo que demuestra que Saturnino estaba al tanto de todo lo que ocurría en las empresas de los hermanos Ignacio y les ayudaba a ocultar la existencia real del gasóleo con la que perpetraban el fraude fiscal.
LA SALA ACUERDA : No ha lugar a las rectificaciones y aclaraciones interesadas por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en la representación que ostenta de D. Saturnino, de la sentencia número 407/18 dictada en el recurso de casación 2134/17, ni a la interesada por el recurrente adhesivo, D. Vicente .
Así se acuerda y firma.
Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Andres Palomo Del Arco
Ana Maria Ferrer Garcia Vicente Magro Servet
