ATS, 3 de Diciembre de 2018
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| ECLI | ES:TS:2018:13011A |
| Número de Recurso | 5313/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 03/12/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 5313/2018
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA A. SECCION 6
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino:
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 5313/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 3 de diciembre de 2018.
La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 5 de junio de 2018, sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo n.º 209/2017 interpuesto por CEMEX contra la resolución de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, de 19 de enero de 2017, mediante la cual se ejecuta la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de diciembre de 2013, dictada en el recurso n.º 91/2012, y que impone a la recurrente una multa por importe de 279.641 euros.
Según se hace constar en la sentencia objeto de esta casación, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por resolución de 12 de diciembre de 2012 (expediente S/0179/09, Hormigón y Productos relacionados), impuso a CEMEX una sanción por importe de 502.283 euros por la infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), por la fijación de los precios del suministro de hormigón, mortero y áridos, y el reparto de mercado. Recurrida ante la jurisdicción contencioso- administrativa dicha resolución, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia, de fecha 12 de diciembre de 2013, estimado en parte el recurso, confirmando la resolución recurrida excepto en el extremo de la cuantía de la multa, debiendo corregirse el período de tiempo tomado en consideración, pues la recurrente sólo habría participado en la infracción sancionada un total de dos meses y ocho días.
En ejecución de dicha sentencia se dicta la resolución de 19 de enero de 2017 de la que trae causa el presente recurso, que fijó el importe de la multa en 279.641 euros, considerando la sentencia objeto de esta casación que dicha resolución "[...] ha efectuado un cumplimiento escrupuloso de la sentencia que se ejecuta y ello pues ha tomado en consideración el volumen de negocio de la recurrente en el periodo en que se entiende cometida la infracción. El recurrente pretende una simple adaptación temporal pero la CNMC ha efectuado una adaptación atendiendo a los datos de volumen de ventas de los meses de Julio, Agosto y ocho primeros días de Septiembre", añadiendo a continuación que "Si se hubiera pretendido por la sentencia dictada por esta Sala una simple adaptación temporal (aplicando una regla de tres), no habría sido necesario que esta Sala en la sentencia correspondiente al recurso 91/2012 hubiera efectuado una remisión a ejecución de la resolución y se habría procedido a la adaptación aplicando dicha regla por la misma sentencia anulatoria inicial".
La representación procesal de CEMEX ha preparado recurso de casación contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2018, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo en el recurso n.º 209/2017.
Denuncia la infracción del artículo 64.1.d) LDC en lo relativo a la duración de la infracción como criterio para la determinación del importe de la sanción.
Alega, en síntesis, que la sentencia de 12 de diciembre de 2013 suponía aislar como parámetro de graduación de la sanción el factor establecido por el citado apartado del artículo 64.1 LDC, relativo a la duración de la conducta, manteniéndose intactos los restantes parámetros; y el criterio seguido por la CNMC y por la sentencia que pretende recurrir equivale a dejar sin contenido la duración como criterio de graduación de la sanción, tomando en cuenta un factor diferente que no está previsto en la norma, como es el volumen de ventas en el mercado afectado.
Como supuestos de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia invoca los contemplados por las letras a) y d) del artículo 88.3 LJCA, y en la letra c) del número 2 del citado artículo.
En cuanto a la justificación de la presunción de la letra a) del artículo 88.3 LJCA, alega que no existe jurisprudencia sobre el artículo 64.1.d) LDC, en concreto si dicho precepto debe interpretarse en el sentido de que tiene un contenido autónomo o depende de su relación con otros factores, como por ejemplo el volumen de negocios en el mercado afectado; en cuanto a la presunción de la letra d) del artículo 88.3 LJCA, alega que la resolución recurrida proviene de la CNMC y que el asunto no carece manifiestamente de interés casacional, pues se trata de determinar el contenido de las variables para graduar las sanciones que recoge el artículo 64 LDC; y en cuanto al supuesto de la letra c) del artículo 88.2 LJCA, alega que se trata de resolver una cuestión de trascendencia general, como es el cálculo de las multas en materia de defensa de la competencia.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 27 de julio de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala CEMEX, representada por la procuradora D.ª María José Bueno Ramírez y defendida por el letrado D. Manuel Vélez Fraga, en concepto de parte recurrente, y el abogado del Estado, en la representación que le es propia, en concepto de parte recurrida, quien se opone a la admisión a trámite del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.
La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, "[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]". Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.
Como se ha puesto de manifiesto en los antecedentes fácticos de esta resolución, CEDEX, junto al supuesto del artículo 88.2.c) LJCA, invoca en el escrito de preparación las presunciones establecidas en los apartados a) y d) del artículo 88.3 de la LJCA cuyo análisis hemos de acometer en primer lugar.
Ciertamente, el artículo 88.3.d) LJCA establece una presunción de un cierto carácter objetivo al proyectarse sobre aquellas sentencias que resuelvan recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión -entre los cuales, sin duda, se encuentra la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia- cuyo enjuiciamiento corresponde en única instancia - auto de 18 de abril de 2017 (RCA 116/2017)- a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Concurre, así, a priori, en este caso la presunción que invoca el abogado del Estado.
No obstante, en relación con la citada presunción, como también en relación con la invocada de la letra a) del mismo precepto, hemos manifestado ya en diversas ocasiones -entre otros, en los autos de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017)- que no se trata de una presunción de carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA, in fine, permite inadmitir (mediante " auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia" Con relación a este inciso procede que hagamos algunas puntualizaciones:
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) Por tal "asunto" ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a éste al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y
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) La inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso. Así, a título de ejemplo, el recurso podría ser inadmitido mediante auto por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine LJCA , si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, rec.150/2016).
La previa sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de diciembre de 2013, que se ejecuta con la resolución de la que trae causa el presente recurso, estimó en parte el recurso, confirmando la resolución allí recurrida "Excepto en el concreto extremo de la cuantía de la multa impuesta que deberá reducirse en los términos señalados", términos que se recogen en el último párrafo del FJ 7: "En definitiva, hemos de corregir el período de tiempo tomado en consideración para el cálculo de la multa, ya que la actora sólo habría participado en la infracción sancionada un total de dos meses y ocho días, período de tiempo que ha de tenerse en consideración para la modulación del importe de la sanción, con la consiguiente estimación del recurso en cuanto a este único extremo se refiere".
Esto es, la citada sentencia de 12 de diciembre de 2013 establece a qué efectos se debe tomar en consideración la reducción del tiempo de la participación de la recurrente en la infracción: la de modular el importe de la sanción. Y en el presente caso, como ya hemos expuesto en el Hecho primero de esta resolución, la sentencia aquí objeto de casación concluye que la toma en consideración por parte de la resolución recurrida de la duración de la infracción a efectos del cálculo de la multa, se ha realizado conforme a lo acordado en la sentencia de 12 de diciembre de 2013 que se ejecuta. Por ello, lo que realmente gravita sobre la presente casación es la convicción a la que llega la Sala a quo de que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, con su resolución de 19 de enero de 2017, ha ejecutado en sus propios términos su previa sentencia de 12 de diciembre de 2013, por lo que el recurso carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
No puede pretenderse que en el contexto de un recurso de casación con vocación nomofiláctica y de generación de jurisprudencia uniforme, quepa incluir en este supuesto de presunción de interés casacional la inexistencia de una resolución específica que resuelva un supuesto singular idéntico en sus aspectos fácticos al que se recurra en cada momento ante el Tribunal Supremo (pueden verse en este sentido nuestros autos de 25 de enero de 2017, recurso 15/2016 y de 29 de marzo de 2017, recurso 256/2017), y esto es lo que ocurriría en este caso si se admitiera a trámite el recurso de casación, que se limitaría a la constatación de si la resolución de la CNMC objeto del recurso cumple o no con lo acordado por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en su sentencia de 12 de diciembre de 2013, dictada en el recurso n.º 91/2012.
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso; y, de conformidad con lo previsto en el artículo 90.8 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, ello comporta la imposición de las costas a la parte recurrente. Ahora bien, como autoriza ese mismo precepto, la Sala considera procedente limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros (2.000 €) la cantidad que la parte condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida por todos los conceptos.
Por lo expuesto,
La Sección de Admisión
Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 5313/2018 preparado por la representación de CEMEX contra la sentencia de 5 de junio de 2018, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario n.º 209/2017, con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D.Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor Dª.Ines Huerta Garicano
