STS 604/2018, 28 de Noviembre de 2018

La Audiencia Provincial de Barcelona Sección Octava, dictó en el Rollo de Sala 47/2015 sentencia en fecha 23 de noviembre de 2015 con los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que en fecha 25 de julio de 2.007, la entidad MERCADONA S.A. como arrendataria y las mercantiles INMOGRA S.A., INVERSIONES PUIG S.A. y BIGEN S.L. como propietarias arrendadoras, suscribieron un contrato cuyo objeto era el solar situado en la CALLE000 n° NUM000 de las Franqueses del Valles, finca registral n° NUM001 del Registro de Canovelles, Libro NUM002, tomo NUM003, contrato en el que, entre otras cláusulas, se pactó que la primera renta sería satisfecha a los seis meses de obtenida la licencia municipal que autorizase la construcción y funcionamiento de un supermercado y plazas de aparcamiento, así como la devolución de las cantidades entregadas al tiempo del otorgamiento del contrato para el caso de no llegar a concederse las licencias de obras y actividad.

El solar objeto del anterior contrato tenía la clasificación de suelo urbano, y estaba cualificado como suelo industrial en el que sólo eran posibles las edificaciones comerciales que estuviesen directamente relacionadas con el desarrollo de la zona industrial de acuerdo con el art° 206 del Plan General de Ordenación Municipal, estando afectado por el Plan Parcial del Sector U del término Municipal de las Franqueses del Valles aprobado en fecha 17 de enero de 2.003 por la Comisión Territorial de Urbanismo, y por el art° 14.2 del Plan Territorial Sectorial d'Equipaments Comercials aprobado en fecha 17 de enero de 2.003 por la Comisión Territorial de Urbanismo .

El Ayuntamiento de Les Franqueses del Valles elevó consulta a la Direcció General de Comen respecto a la trama urbana del Sector U, en el que estaba situada la parcela objeto del anterior arrendamiento, que fue resuelta en fecha 10 de diciembre de 2.007, advirtiendo la sujeción de la zona en cuestión al art° 14.2 del Plan Territorial Sectorial d'Equipaments Comercials. En el mismo sentido se resolvió en fecha 21 de diciembre de 2.007, la consulta elevada por la entidad MERCADONA respecto al grado de implantación de un supermercado con plazas de aparcamiento.

El acusado Eutimio, mayor de edad y carente de antecedentes penales, en su condición de Arquitecto Municipal del Ayuntamiento de las Franqueses del Valles, puesto que ocupó desde el 9 de enero de 1.980 hasta el 31 de octubre de 2.010, informó hasta en tres ocasiones, la solicitud de licencia municipal de Obras Mayores de fecha 29 de febrero de 2.008 presentada por María Inmaculada en representación de la empresa MERCADONA, sin poner de manifiesto que no era posible su concesión al prohibirlo el art° 206 del Plan General de Ordenación Municipal, el Plan Parcial del Sector U del término Municipal de las Franqueses del Valles aprobado en fecha 17 de enero de 2.003 por la Comisión Territorial de Urbanismo, y el art° 14.2 del Plan Territorial Sectorial d'Equipaments Comercials aprobado en fecha 17 de enero de 2.003 por la Comisión Territorial de Urbanismo, y ello pese a conocer que la normativa citada no permitía las actividades comerciales ajenas al uso industrial en el solar en el que se proyectaba la edificación.

Además, el acusado informó favorablemente la concesión de la licencia de Obras Mayores sin que se hubiese obtenido previamente la licencia de Actividades, pese a saber que, conforme a lo dispuesto en el art° 77.4 del Decreto 179/2005 que aprueba el Reglament d'Obras, Activitats i Serveis dels Ents Locales de Catalunya, era preciso la obtención previa o simultánea de la licencia de Actividades.

Y así, el acusado emitió un primer informe de fecha 9 de abril de 2.008 denegando la solicitud de licencia de Obras Mayores por falta de la licencia de Actividades, entre otras deficiencias. En fecha 6 de septiembre de 2.008, la mercantil MERCADONA presentó escrito por el que solicitaba se otorgase la licencia de Obras Mayores sin esperar a la de actividades, renunciando expresamente a cualquier indemnización que le pudiese corresponder en caso de esta última fuese denegada, condicionada, o se impusiesen medidas correctoras.

En fecha 23 de septiembre de 2.008 el acusado emitió un segundo informe desfavorable a la concesión de la licencia de obras en el que volvió a reiterar la necesidad de obtener previamente la licencia de Actividades.

Sin embargo, en fecha 9 de octubre de 2.008, el acusado informó favorablemente a la concesión de la licencia de obras, sin esperar al otorgamiento de la licencia de actividades que era preceptiva y sin objetar que se trataba de una zona industrial que no permitía el establecimiento de un supermercado de alimentación.

En fecha 9 de octubre de 2.008 la Junta de Govern Local, en atención al anterior informe del acusado Eutimio, aprobó por unanimidad la concesión de la licencia de obras, sin hacer referencia a la renuncia a las indemnizaciones, contraviniendo lo dispuesto en el art° 77.4 del Decret 179/2005 al no haberse dictado la licencia de actividades, e infringiendo lo dispuesto en los art° 206 del Plan General de Ordenación Municipal, en el Plan Parcial del Sector U del término Municipal de las Franqueses del Valles aprobado en fecha 17 de enero de 2.003 por la Comisión Territorial de Urbanismo, y por en el art° 14.2 del Plan Territorial Sectorial d'Equipaments Comercials aprobado en fecha 17 de enero de 2.003 por la Comisión Territorial de Urbanismo por la incompatibilidad del destino de la edificación proyectada con los usos permitidos al suelo.

2. El acusado Benedicto, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en su condición de Secretario del Ayuntamiento de Les Franqueses, cargo que ocupaba desde el 14 de abril de 2.008, venia obligado a emitir informe jurídico en el expediente de Licencia de Obras Mayores, conforme al art° 180 del Texto Refundido de la Llei d'Urbanismo de Catalunya aprobado por Decreto L. del/2005 al carecer el citado Ayuntamiento de servicios jurídicos, y pese tener conocimiento de su obligación de informar, incumplió la misma siendo conocedor de que su otorgamiento era imposible por contravenir abiertamente la normativa urbanística aplicable y que no se había concedido la licencia de actividades,

El acusado no ilustró de los anteriores extremos determinantes de la imposibilidad de concesión de la licencia a la Junta de Gobierno Local que se celebró en fecha 9 de octubre de 2008, incumpliendo su obligación de garante de la legalidad. Tampoco lo hizo cuando se otorgó la licencia de primera ocupación, aprobada por Decreto de la Alcaldía de fecha 2 de marzo de 2009, de forma que con su pasividad, hizo viable, al no manifestar a los miembros de la Junta la ilegalidad de la edificación proyectada, la aprobación de ambas licencias.

Doña María Inmaculada en representación de MERCADONA S.A. solicitó en fecha 26 de febrero de 2008, licencia de Actividades respecto al desarrollo de un supermercado y plazas de aparcamiento en el solar ya descrito, sito en la CALLE000 de las Franqueses, incoándose el Expediente Municipal n° 21/2008. A tal solicitud se acompañó otra para el que el Ayuntamiento de las Franqueses emitiese un certificado de compatibilidad urbanística del Proyecto con el planeamiento vigente.

En fecha 28 de marzo de 2008, Don Justo, Arquitecto y Jefe de Obras del Servei de Medi Ambient del Ayuntamiento, emitió informe mediante el cual se denegaba la compatibilidad interesada por no estar la actividad de supermercado de alimentación directamente relacionada con el desarrollo de una actividad industrial, y expresamente consignaba que era de aplicación a la solicitud informada lo dispuesto en Plan General d'Ordenació Urbana de las Franquesas publicado en el DOGC n° 3991 del 20 de octubre de 2.003, el Plan Parcial del Sector U aprobado definitivamente por la Comissió Territorial d'Urbanisme de Barcelona en fecha 17 de diciembre de 2.003, la Modificación puntual del Plan Parcial del Sector U para la asignación de nuevos usos comerciales aprobado definitivamente por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 29 de noviembre de 2.007m DOGC de 22 de enero de 2.008, y el Programa d'Orientació d'Equipaments Comercials, aprobado mediante Resolución del Conseller de fecha 26 de Julio de 2.004.

El acusado, en ejercicio de las funciones de su cargo, certificó el anterior informe, en fecha 28 de marzo de 2008, fecha que necesariamente es errónea por cuanto no había tomado posesión en el Ayuntamiento hasta el día 14 de abril.

Sin embargo, pese a que había emitido el anterior certificado por el que se denegaba la compatibilidad urbanística, el acusado suscribió otro en el que se hizo constar la misma fecha, 28 de marzo de 2008, certificando la existencia de un informe a tenor del cual la actividad de supermercado de alimentación con zona de aparcamientos a instalar en la Calle Valldeoriolf 4 era compatible con el planeamiento urbanístico vigente, sin que ese informe en realidad existiese.

Este último certificado, favorable a la compatibilidad, fue remitido por el Ayuntamiento, junto con la documentación aportada por MERCADONA S.A. al Consell Comarcal del Valles Oriental en fecha 12 de enero del año 2009, donde se informó favorablemente a la concesión de la licencia de actividades en fecha 17 de junio de 2009, aunque ya las obras habían finalizado en fecha 12 de enero del mismo año.

El acusado, consciente de no ser posible el desarrollo de la edificación proyectada por la limitación de usos que las normas urbanísticas atribuían al suelo, tampoco informó a la Junta de Gobierno Local que la licencia de actividades contravenía abiertamente el ordenamiento administrativo urbanístico vigente."

La Audiencia Provincial de instancia en la referida sentencia dictó pronunciamiento del siguiente tenor literal:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Eutimio como autor de un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el art° 320.1 del C.P. sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria del art° 53 del C.P. e INHABILITACIÓN ESPECIAL para el empleo público de Arquitecto Municipal por tiempo de siete años, imponiéndole el pago de la tercera parte de las costas procesales causadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Benedicto, como autor responsable de un delito de falsificación, previsto y penado en el art° 398 del C.P. en concurso medial con un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el art 320.1 del C.P. en comisión por omisión, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el delito del art° 320.1 del C.P., de MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria del art° 53 del C.P. e INHABILITACIÓN ESPECIAL para el empleo público de Secretario de Ayuntamiento por tiempo de siete años y por el delito del art° 398 la pena de SUSPENSIÓN DE EMPLEO por seis meses, debiendo satisfacer el acusado Benedicto las dos terceras partes restantes de las costas procesales".

Interpuesto por Benedicto recurso de casación contra la sentencia referenciada, tras los oportunos trámites por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Recurso de Casación 343/2016 en fecha 11 de octubre de 2016 dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de Eutimio, HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación interpuesto por la representación de Benedicto y NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, todos ellos contra la Sentencia dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 23 de noviembre de 2015, en la causa seguida contra Benedicto y Eutimio, por delito de falsedad y prevaricación.

Declarándose de oficio las costas devengadas en estos recursos".

El fallo de la segunda Sentencia de esta Sala Segunda, acuerda:

"Debemos absolver y absolvemos a los acusados Eutimio y Benedicto del delito contra la ordenación del territorio por el que venían condenados.

Se declaran de oficio las costas correspondientes de la instancia".

Con fecha 3 de abril de 2017 se recibió procedente del Registro General de este Tribunal Supremo, escrito del Procurador Sr. Velasco Muñoz-Cuellas en nombre y representación de Benedicto interesando se autorice recurso de revisión y se revise la sentencia en el sentido de declarar la prescripción del delito de falsedad de certificado por el que viene siendo condenado el Sr. Benedicto y por ende su completa absolución; el 14 de diciembre de 2017 se dictó auto acordando autorizar la interposición del recurso de revisión contra la sentencia de esta Sala de 11 de octubre de 2016, evacuado traslado al Ministerio Fiscal manifiesta su conformidad con la estimación del recurso.

Hecho el señalamiento para la deliberación y fallo, se celebró la votación prevenida el día 31 de octubre de 2018.

El recurrente Benedicto fue condenado por la sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala 47/2015, en fecha 23 de noviembre de 2015, como autor responsable de un delito de falsedad de certificación, previsto en el art° 398 del CP, en concurso medial con un delito contra la ordenación del territorio tipificado en el art 320.1 del C.P. en comisión por omisión, a la pena de multa de doce meses por el delito del art. 320.1, con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art° 53 del CP, y una pena de inhabilitación especial para el empleo público de Secretario de Ayuntamiento por el tiempo de siete años; y por el delito de falsedad del art. 398 del C. Penal, la pena de suspensión de empleo por seis meses, debiendo satisfacer el acusado las dos terceras partes restantes de las costas procesales.

Recurrida la condena en casación, se estimó parcialmente el recurso en sentencia dictada el 11 de octubre de 2016 (rollo 343/2016), en la que se anuló la condena por el delito contra la ordenación del territorio y se mantuvo la correspondiente al delito de certificación falsa.

Al entender el penado que el delito medial de falsedad, una vez que se le había absuelto del delito contra la ordenación del territorio, estaba prescrito, solicitó la revisión de la condena por el delito falsario atendiendo a la fecha de la denuncia y de la tramitación del procedimiento, siéndole otorgado por auto de esta Sala de 14 de diciembre de 2017, previo informe favorable del Ministerio Fiscal, la autorización para interponer el recurso de revisión.

Este recurso fue presentado el 30 de mayo de 2018 e informado favorablemente por el Ministerio Fiscal el 26 de junio de 2018.

En el escrito de recurso alega la defensa como razón nuclear de la solicitud de revisión que, al haber sido absuelto el recurrente en casación por el delito contra la ordenación del territorio, que era el delito fin, debe considerarse prescrito el delito medio de falsedad de certificación de funcionario, previsto en el art. 398 del C. Penal, a tenor de los datos procesales que figuran en la causa, dado que ese último ha quedado como único delito objeto de condena, autonomía que permite compulsar el plazo de prescripción fuera del concurso medial.

Situados en la perspectiva de autonomía delictiva que plantea el recurrente, se aprecia, según los datos objetivos que figuran en la causa, que el delito de falsedad en certificación ( art. 398 del C. Penal) fue denunciado por la Fiscalía el 26 de abril de 2013 y se incoó el procedimiento penal por auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Granollers el 6 de junio de 2013. Siendo así, resulta patente que el plazo de prescripción de los 3 años ha transcurrido cualquiera que se la fecha por la que optemos.

En efecto, el delito de falsedad de certificación ( art. 398 CP) tenía asignada una pena de suspensión de 6 meses a dos años, lo que significa que, al haber incurrido en la conducta delictiva en los años 2008 y 2009, en el año 2003 había ya transcurrido holgadamente el plazo de prescripción de los tres años que preveía el art. 131.1 del C. Penal en las fechas de los hechos.

En las sentencias de esta Sala 1/2009, de 14 de enero, y 652/2011, de 17 de junio, se afirma que el denominado recurso de revisión constituye un medio excepcional que permite subsanar situaciones acreditadamente injustas, rescindiendo una sentencia firme a través de un nuevo proceso. Y también tiene reiteradamente declarado esta Sala que el llamado recurso de revisión es un proceso extraordinario con el que se pretende, fundamentalmente, encontrar el necesario equilibrio entre la seguridad jurídica que reclama el respeto a la cosa juzgada y la exigencia de la justicia en que sean anuladas aquellas sentencias condenatorias de quienes resulte posteriormente acreditado que fueron indebidamente condenados ( STS 232/2010, de 9-3). Representa, pues, la prevalencia de la verdad material frente a la verdad formal amparada por los efectos de la cosa juzgada.

Pues bien, en el presente caso, a tenor de lo que se argumenta en el fundamento precedente, y según también lo que se expone en el informe del Ministerio Fiscal, es claro que, al operar el delito de falsedad de certificación por funcionario público como delito autónomo y haber transcurrido más de tres años desde las fechas que se consideran perpetrados los hechos hasta que se denuncian y también hasta que se incoa el procedimiento penal, no cabía la condena del ahora recurrente como autor de un delito de falsedad autónomo.

En vista de lo cual, es claro que, en virtud de lo dispuesto en el art. 954.1.d de la LECrim, procede estimar el recurso de revisión interpuesto por la defensa del penado, al que mostró su asentimiento el Ministerio Fiscal, y declarar la nulidad de las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Barcelona y por esta Sala de Casación, en las que resultó condenado Jose Luis como autor un delito de falsedad de certificación, previsto en el art. 398 del C. Penal.