ATS, 28 de Noviembre de 2018

Ponente:MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN
Número de Recurso:3334/2018
Procedimiento:Civil
Fecha de Resolución:28 de Noviembre de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
 
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CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 28/11/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 3334/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE SEVILLA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 3334/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 28 de noviembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de doña Eloisa presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 11 de abril de 2018, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 7971/2016, dimanante de los autos de oposición a resolución administrativa en protección de menores n.º 836/2015, del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Sevilla.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

La procuradora doña Mónica Izquierdo Pedrero ha sido designada por turno de oficio para actuar ante esta sala, en nombre y representación de la parte recurrente. El letrado de la Junta de Andalucía, en la representación legal que ostenta de la Delegación y Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de Sevilla de la Junta de Andalucía, se ha personado como parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO

La parte recurrente, beneficiaria de justicia gratuita, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ.

QUINTO

Por providencia de fecha 3 de octubre de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.

SEXTO

Mediante sendos escritos, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal, en informe de fecha 30 de octubre de 2018, ha interesado la inadmisión del recurso de casación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de oposición a resolución administrativa en materia de protección de menores, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.

La resolución administrativa objeto de impugnación de fecha 15 de septiembre de 2015, acordó el desamparo provisional respecto de los menores Nicanor, nacido en 2004 e Pascual, nacido en 2014 y decreta el acogimiento residencial y familiar simple de urgencia, respectivamente de Nicanor e Pascual.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, confirma la dictada en primera instancia que desestima la demanda de oposición a la resolución administrativa interpuesta por la madre de los menores, hermanos de vinculo sencillo, en este caso de madre, y por tanto uterinos.

SEGUNDO

El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura en dos motivos, aunque en realidad lo es solo uno, por cuanto el primero, lo funda en la infracción del principio del interés superior del menor, del artículo 172. 1 CC y del principio de reinserción en la propia familia, del art. 172.4 CC, así como en los arts. 14, 39. 1, 2 y 4 CE, arts. 3 y 9.1 de la Convención de los Derechos el Niño de 1989, y arts. 2 y 11 de LOPJM. Alega que la sentencia recurrida se separa por completo de los principios que inspiran la legislación citada, manteniendo el desamparo, y sin atender a los cambios producidos con posterioridad, esto es su evolución psicológica, su situación laboral, de vivienda y personal, y la ruptura absoluta de su relación con el Sr. Santos, padre de Pascual, como viene acreditando desde que interpuso la demanda de oposición. En el segundo motivo alega infracción de la doctrina jurisprudencial del TS, sobre los requisitos para acordar la vuelta de los menores declarados en desamparo a su propia familia, cita las SSTS de 31 de julio de 2009 y 21 de febrero de 2011. Relata que consta la evolución positiva de su mandante, eliminándose el riesgo de desamparo de los menores.

TERCERO

El recurso de casación ha de ser inadmitido por inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( artículo 483.2.3.º LEC) cuya aplicación sólo podría conllevar una modificación del fallo mediante la omisión de los hechos probados a los que atiende la sentencia recurrida y eludiendo su razón decisoria y carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) por incurrir en hacer supuesto de la cuestión, afirmando lo que la sentencia niega. Aplicación en la sentencia recurrida del principio superior de interés del menor.

La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".

Lejos del supuesto que plantea la parte recurrente, la Audiencia Provincial atiende a la doctrina consagrada por esta sala en la materia, y así destaca y explica la supremacía absoluta del principio de interés de los menores, siendo que a este derecho está subordinado el de crecer y desarrollarse con su familia de origen, cuando el interés del menor exija otras medidas, siendo imprescindible para acordar el retorno del menor con su familia de origen, comprobar previamente una evolución positiva de la familia de origen y que además esa modificación, produzca una situación más beneficiosa en la vida diaria del menor. La sentencia recurrida insiste en, tal y como resulta de la doctrina del TS: "[...] que para acordar el retorno del menor, no basta solo la necesidad de una evolución positiva de los padres biológicos sino que sea suficiente para para reestablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo del desamparo. y como refiere el Ministerio Fiscal, los informes posteriores reflejan factores negativos en la madre; todo ello y el tiempo transcurrido desde la adopción de medidas de protección y la falta de acreditación plena de que han desaparecido los factores de riesgo y la capacidad de la madre para atender al hijo, obligan a mantener lo resuelto en la sentencia, pues aunque el retorno se pueda producir, no puede mantenerse de forma indefinida una situación en previsión de la superación de factores de riesgo".

Por tanto la sentencia recurrida atendiendo a las circunstancias concurrentes y con prevalencia del principio del interés de los menores, resuelve aplicando la doctrina de la sala, sin que por tanto exista la infracción denunciada, siendo que el fallo de la sentencia descansa, como razón decisoria, el interés superior de los menores.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

CUARTO

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO

Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

  1. ) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Eloisa contra la sentencia dictada, con fecha 11 de abril de 2018, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 7971/2016, dimanante de los autos de oposición a resolución administrativa en protección de menores n.º 836/2015, del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Sevilla.

  2. ) Declarar firme dicha resolución.

  3. ) Imponer las costas a la parte recurrente.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.