STS 1679/2018, 28 de Noviembre de 2018

En fecha 16 de septiembre de 2016 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 17 de junio de 2018. Se ha tenido por interpuesto el recurso por diligencia de ordenación de fecha 20 de septiembre de 2016.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación. en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, condene en costas a la Administración demandada y

1. declare la nulidad de la Orden IET/980/2016 en lo relativo a la vida residual promedio fijada a la recurrente, reconociendo el derecho de la actora a que se fije una vida residual en los términos solicitados en el fundamento de derecho primero de la demanda;

2. de manera independiente y cumulativa, declare la nulidad parcial del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, como consecuencia del planteamiento del recurso indirecto frente a esta norma en relación con la vida residual promedio;

3. subsidiariamente a los anteriores pedimentos, anule la vida residual promedio fijada para la actora en la Orden IET/980/2016 por no haber aplicado el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 ni descontado los elementos totalmente amortizados y que, en consecuencia, se reconozca su derecho a que se determine la vida residual promedio conforme al Anexo VI y descontando los elementos totalmente amortizados;

4. anule la penalización establecida en la Orden IET/980/2016 a la actora en el incentivo de mejora de la calidad de suministro por interrupciones programadas del suministro con la finalidad de mejorar la calidad de su red y que, en consecuencia, se calculen de nuevo los parámetros TIEPI, NIEPI y Q n, excluyendo el tiempo y número de dichas interrupciones programadas;

5. en caso de que se estime cualquiera de los pedimentos anteriores, condene a la Administración, dentro de los límites del artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción, a estar y pasar por tal declaración y a aprobar una nueva retribución base a la inversión, una nueva retribución por incentivo de calidad y una nueva retribución para 2016 para las instalaciones de distribución de la actora acorde con los nuevos parámetros, ordenando que la misma se abone desde el 1 de enero de 2016 con los intereses correspondientes.

Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada, y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, expresando los puntos de hecho sobre los que debería versar y los medios probatorios de los que intenta valerse, así como la realización del trámite de conclusiones escritas.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, al que adjunta documentación, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se dicte sentencia desestimatoria y confirmando la disposición recurrida, con costas. Por otrosí solicita que se acuerde el recibimiento a prueba, exponiendo los puntos de hecho sobre los que versaría y proponiendo los medios probatorios que considera convenientes.

Mediante decreto de 15 de septiembre la Letrada de la Administración de Justicia ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose seguidamente auto de 17 de octubre acordando el recibimiento a prueba del mismo, con admisión de las pruebas propuestas, procediéndose a su práctica, ordenándose la extensión de efectos de la ratificación de los peritos D.ª Fermina, D. Gerardo, D.ª Gracia, D. Gustavo y D. Herminio en sus respectivos informes en los recursos 1/1212/2016 y 1/4912/2016.

Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado, declarándose posteriormente conclusas las actuaciones.

Por providencia de fecha 27 de junio de 2018 se ha señalado para la votación y fallo del presente recurso el día 16 de octubre de 2018, en que han tenido lugar dichos actos.

En el presente recurso se han guardado las prescripciones procesales legales, excepto la del plazo para dictar sentencia.

Objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad mercantil Félix González, S.A., impugna en el presente recurso contencioso administrativo la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

La mercantil recurrente basa su recurso en las siguientes alegaciones:

- Nulidad de la Orden impugnada por contravenir los artículos 14 de la Ley del Sector Eléctrico y el 11, apartados 1, 2 y 15 del Real Decreto y el anexo V de la Orden 1045/IET/2660/2015. En opinión de la entidad recurrente se vulneran los citados preceptos legales y reglamentarios al no haberse calculado la vida residual promedio teniendo en cuenta la vida real de las instalaciones, sino tan sólo la vida residual "contable".

- Nulidad de la vida residual promedio que le ha sido fijada por la Orden impugnada, por no haber aplicado el anexo VI de la Orden IET/2660/2015 para su cálculo, a diferencia de lo efectuado con las distribuidoras de más de 100.000 clientes; al no haberse aplicado dicho anexo, no se han descontado del inmovilizado bruto determinados elementos, entre ellos los elementos totalmente amortizados (ETAM).

- Nulidad de la penalización sobre el incentivo a la mejora de la calidad del suministro por no excluir las paradas programadas.

La entidad recurrente solicita, tal como se ha detallado en los antecedentes, que declaremos la nulidad de la Orden impugnada en lo relativo a la vida residual promedio que le ha sido asignada y se reconozca su derecho a que se le fije en los términos señalados en su demanda, así como la nulidad parcial del anexo VI de la Orden 2660/2015. Con carácter subsidiario la parte solicita que se anule la vida residual promedio que se le ha fijado por no haber aplicado el anexo VI de la Orden 2660/2015 ni descontado los ETAM y se le reconozca su derecho a que se le aplique la metodología establecida en dicho anexo y se le descuenten los ETAM. Finalmente, solicita que se anule la penalización que se le ha aplicado en el incentivo de mejora de la calidad del suministro por interrupciones programadas del suministro.

Esta Sala ha dictado ya numerosas sentencias en recursos en los que se impugnaba la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, que se recurre en este procedimiento, en las que nos hemos pronunciado sobre numerosas alegaciones, entre ellas las que se formulan en el presente recurso y que se acaban de reseñar. En consecuencia y por mor del principio de unidad de doctrina, reiteramos ahora las consideraciones que hemos expresado en tales sentencias en relación con las quejas que hemos a enumerado.

Sobre la alegación relativa a la vida residual promedio.

Reiteramos los razonamientos expuestos en la sentencia de 11 de junio de 2018 -recurso núm. 4913/2016-, que sigue a su vez lo que dicen sentencias precedentes que conducen a la desestimación de las alegaciones relativas a la vida residual promedio.

La impugnación de la Orden IET/980/2016, en lo relativo a la vida residual fijada se fundamenta en que contradice el artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, el artículo 11, apartados 1 y 2, y el artículo 15 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, en cuanto el valor residual promedio fijado, utilizando una metodología contable, no se aproxima a la vida real.

Cabe partir como premisa para examinar este motivo de impugnación de los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2018 (recurso núm. 4916/2016), en que hemos descartado que proceda declarar la nulidad de la Orden IET/980/2016, en lo referente a la regulación de la metodología de cálculo de la vida residual, con la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos:

"[...] En el análisis de las cuestiones planteadas hemos de partir de los pronunciamientos ya existentes, dictados en recursos dirigidos contra la Orden IET/2660/2015, de 19 de diciembre, en los que se han examinado y rechazado análogas objeciones a las formuladas por la actora. Así, y por lo que respecta a la regulación de la vida residual promedio de los activos de distribución, en la sentencia de 30 de octubre de 2017 (recurso 1216/2016) y en la STS nº 77/2017, de 23 de enero de 2018 (rec. 1212/2016) hemos dicho:

"Pues bien, el Anexo VI de la Orden establece la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora y que no hayan superado su vida útil regulatoria.

Recordemos que el artículo 14 de la Ley 24/2013 establece:

"2. La retribución de las actividades se establecerá reglamentariamente con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico".

A la hora de calcular dicho valor residual se debe partir de una premisa que no es otra que la imposibilidad (carencia en palabras de la CNMC) de determinar con exactitud el año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014. Ya que la única forma de conocer la vida física real de todos y cada uno de los activos sujetos a retribución sería conocer el momento en que se instalaron y comenzaros a emplearse.

Sin embargo, ante tal imposibilidad por distintas razones (no necesidad de contar con actas de puesta en servicio para las instalaciones de baja tensión, por ejemplo), parece lógico pensar que el único criterio homogéneo que pueda resultar de aplicación a todas y cada una de las instalaciones es el de atender al registro contable de las empresas, que refleja la información que las diferentes empresas guardan sobre sus propios activos. Sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

[...] la normativa contable permitiría la aplicación de determinados criterios contables a la hora de calcular la depreciación experimentada por los activos. Sin embargo, tales criterios no pueden ser elegidos de forma arbitraria sino que deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos de que se trate atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

A estos efectos cabe recordar la obligación que tiene toda empresa, de conformidad con el vigente Plan General Contable de que el valor de los activos inmovilizados y, por supuesto, la amortización de los mismos debe ser un fiel reflejo de la realidad física de los mismos.

En este sentido, si los libros contables de una determinada compañía, según afirmaría la actora, reflejan una amortización acelerada de determinados activos inmovilizados, tal circunstancia podría deberse a que los mismos habrían sufrido un deterioro técnico o comercial mayor (o cualquier otra motivo que implique su depreciación) y, por ende, estarían amortizados en un periodo más breve de tiempo. Ya que, lo que no se puede compartir es que si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y que no responda a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión.

Pero es que, además, las empresas que reflejen en sus libros contables tal actuación, con posterioridad, no podrían ir contra sus propios actos. Ya que, de hacerlo así, o bien no habrían reflejado de forma correcta la amortización contable en sus libros en su momento o bien estarían realizando manifestaciones contrarias a la realidad ahora.

Por tanto, si la forma de calcular la vida residual promedio respeta los principios y metodología prevista en la normativa jerárquicamente superior (Ley 24/2013 y Real Decreto 1048/2013) entonces no parece que vulnere el principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución, ni mucho menos que caiga en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución.

Ya adelantamos antes la relevancia que tiene a los efectos del presente recurso, la Sentencia de 14 de julio de 2016 -recurso núm. 182/2014 - frente a la impugnación por la ahora recurrente del Real Decreto 1048/2013. A la misma nos remitimos.

El procedimiento empleado para la determinación de la vida residual promedio parece racional y lógico.

La Ley del Sector Eléctrico 24/2013 en su artículo 14.8 establece respecto de la metodología para la retribución de la actividad de distribución: "b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos".

Se desarrolla en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. La retribución base de la inversión es la suma de la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto y la retribución financiera.

Como apunta el Abogado del Estado, la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto -explicado sencillamente, porque tiene otros componentes, básicamente el coeficiente de eficiencia y el porcentaje de financiación o cesión por terceros o subvenciones- es la división del importe de tal inmovilizado por el número de años de vida útil regulatoria.

La retribución financiera se calcula aplicando a la inversión neta la tasa de retribución financiera.

Para hallar la inversión neta se toma la inversión regulatoria pendiente de amortizar, es decir la inversión regulatoria neta. Para ello se calcula la vida residual promedio -la vida útil que queda todavía- y se divide por la vida útil media total, aplicando este porcentaje a la inversión regulatoria bruta. De donde se obtiene la inversión neta.

Por consiguiente, la vida útil residual se aplica solamente para determinar la cuantía de la retribución financiera, no de la amortización pendiente. De aquí que no se tiene en cuenta para la recuperación del inversión -que se recupera mediante la retribución de la amortización-.

Definiendo la vida residual promedio como: "Para el cálculo de este valor se tomará la vida útil residual de las instalaciones de cada una de las empresas. Su valor será propuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio".

Para el cálculo de la vida residual promedio se pueden usar dos métodos. Un primero, tomando en cuenta la fecha de puesta en marcha de cada instalación y aplicándole la vida útil regulatoria, con lo que sabremos la vida residual de cada elemento en el año que se considera para practicar la retribución. O bien, un segundo, dividiendo la amortización pendiente contable (la inversión bruta menos la amortización contable) por la inversión bruta contable -que nos da la proporción pendiente de amortizar- y multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil. De donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

El primer método no puede ser usado. Porque de un lado no se conoce la fecha de puesta en funcionamiento de todas las instalaciones y porque no refleja el valor neto de los activos. Ya que en caso de haber adoptado la empresa distribuidora un plazo de amortización inferior al de la vida útil regulatoria, se obtendría un resultado del valor neto superior al real.

Y resulta imposible la utilización de la vida física real de los activos, porque no se emitían actas de puesta en servicio de las instalaciones de baja tensión, al no ser esta preceptiva en el marco anterior. Adicionalmente, las empresas tampoco disponen de actas de puesta en servicio de todos los activos de alta tensión.

Siendo imprescindible el cálculo en función del segundo método -proporción pendiente de amortizar- si se desconocen las fechas reales de puesta en funcionamiento de las instalaciones. Como dice la CNMC, en particular, ante la carencia del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, las mismas se deberían calcular a partir de las Cuentas Anuales auditadas.

De esta forma se homogenizan todas las inversiones de todas las empresas de distribución, aplicando el mismo tiempo de vida útil.

De acuerdo con el artículo 14.8 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico, la retribución de la actividad de distribución debe responder al criterio del coste necesario y el menor coste, tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos. Y según los apartados 2 y 3 del mismo artículo la retribución debe responder a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios con la aplicación de criterios homogéneos.

Si no se hiciera en la forma establecida en el Anexo VI no se establecerían criterios homogéneos, de menor coste, y coste necesario, ya que dependerían de cada empresa de distribución, en función del criterio contable que hubiera usado.

Pudiendo concluir que el sistema empleado se ajusta a la legalidad que le sirve de cobertura. [...]"

Así mismo, en sentencia de 7 de marzo de 2018 (recurso núm. 4940/2016) sostuvimos que la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada por la Orden permitía, según afirmamos:

"[...] una solución homogeneizadora y que la razonabilidad de tal metodología queda respaldada por la carencia de información del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, aspecto éste, el de la carencia de información fiable sobre el año de puesta en marcha de muchas instalaciones, [...]

Pero sucede, sobre todo, que de la regulación establecida en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, que en la demanda se cita como infringido, no resulta de una manera clara, ni aun de forma indirecta o implícita, que ese precepto del Real Decreto conduzca necesariamente una metodología para el cálculo de la vida residual promedio de las empresas distribuidoras coincidente con modelo que propugna la demandante, con exclusión de otros. Y no ha quedado justificado, en definitiva, que la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 sea contraria a lo que dispone ese artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 que se dice vulnerado".

En la misma línea, en sentencia de 8 de junio de 2018 -recurso núm. 4927/2016- reiterábamos:

"En definitiva, en dichas sentencias hemos considerado conforme a derecho la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, pues, aun no siendo el único posible se ha considerado que es un método admisible y homogéneo que acude al registro contable de las empresas que refleja la información que guardan sobre sus propios activos, sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

Así mismo, se ha considerado que el cálculo de la vida residual, y por tanto de la retribución a la inversión, no puede depender de la decisión unilateral de amortización anticipada empleada por cada empresa, sino que los criterios de amortización deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable, por lo es obligación de las empresas, conforme al vigente Plan General Contable, el que el valor de los activos inmovilizados y de la amortización de los mismos sea reflejo de una realidad física. Por ello, se parte de que la amortización contable responde a una realidad, ya que no se considera asumible que "si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y no responsa a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión".

Este método de cálculo, lejos de ser contrario a las previsiones de la Ley del Sector Eléctrico y al Real Decreto 1048/2013, se acomoda a sus previsiones, pues permite una metodología que fija una retribución de la actividad de distribución, en base a criterios objetivos y homogéneos ( art. 14 apartados 2 y 3 de la LSE), basados en un criterio común, evitando que la retribución a la inversión dependa de la voluntad de cada empresa en base a un criterio aleatorio de amortización contable. Sin olvidar que el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico dispone expresamente que:

"Las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1.

Los regímenes económicos de las actividades de transporte y distribución tomarán como base los siguientes principios:

2. La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos".

En definitiva, solo los activos en servicio que no estén amortizados deben tomarse en consideración para la retribución a la inversión, por lo que, a sensu contrario, los ya amortizados por las empresas quedan excluidos de esta retribución, partiendo como ya hemos señalado anteriormente, de que la amortización atiende a la realidad física del funcionamiento de tales activos, su uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

Por lo que respecta a la pretendida discriminación en que habría incurrido la Administración al tiempo de calcular la vida residual promedio, ya en la sentencia de 30 de octubre de 2017 (recurso núm. 1216/2016) dimos respuesta a la alegación de la allí recurrente en la que se sostenía el pretendido trato desigual en que habría incurrido la redacción del Anexo VI respecto de empresas que han realizado las mismas inversiones y que, legítimamente han optado por aplicar criterios distintos de amortización, perciban una retribución diferente, lo que supone un trato diferenciado injusto. En dicho recurso, al igual que en este, también se aducía que ello supondría reconocer una diferente retribución a las compañías distribuidoras que han realizado el mismo esfuerzo inversor, en función de los distintos criterios de amortización adoptados, lo que resultaría arbitrario y discriminatorio, por lo que se estarían vulnerando los artículos 9.3 y 14 de la Constitución.

En dicha sentencia sostuvimos, y ahora reiteramos, que:

"El método de cálculo ni es arbitrario ni es discriminatorio. Por contrario, si se adoptase el criterio sostenido por la actora daría lugar a la discriminación entre empresas, en función del distinto criterio de amortización seguido por unas y otras, y sería arbitrario porque se remuneraría financieramente una inversión que está efectivamente amortizada.

La forma de calcular la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden es respetuosa con los principios y metodología que la normativa jerárquicamente superior prevé (LSE y Real Decreto 1048/2013) como ya se dijo al examinar el motivo primero; y no puede sostenerse ni que exista vulneración del principio de igualdad ni que el método de cálculo del referido Anexo incurra en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución.

Por otro lado la posición de la demanda es contraria al ya citado artículo 14.8, párrafo segundo, letra b), de la Ley 24/2013, que dice: "La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos". A lo que debe añadirse los principios de menor coste, coste necesario, homogeneidad y no discriminación, que establece la Ley citada en sus artículos 1.1 y 14." (fundamentos de derecho quinto y sexto)

Las consideraciones expuestas justifican la legalidad de la metodología empleada por la Orden recurrida frente a las críticas expresadas por la actora, con independencia de la concreta formulación de las mismas y sin que las afirmaciones efectuadas en los informes periciales ratificados ante la Sala desvirtúen las anteriores conclusiones o acrediten la ilegalidad de dicha metodología. En consecuencia, hemos de desestimar esta alegación".

Por todo ello, se considera que ni la Orden impugnada ni el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, en lo que respecta a la metodología para el cálculo la vida residual promedio, vulnera las previsiones de la Ley del Sector Eléctrico ni del Real Decreto 1048/2013".

Sobre la falta de descuento de los ETAM.

En relación con la alegación referida a no haber sido descontados los elementos totalmente amortizados (ETAM), hemos dicho ya en la sentencia de 8 de junio de 2018 -recurso num. 4927/2016- lo siguiente:

"El segundo motivo, planteado de forma subsidiaria, considera que se debe anular la vida residual prometido de sus instalaciones fijada en la Orden impugnada por no haberse calculado como exige el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015. A tal efecto, argumenta que para la determinación de la vida residual deben excluirse o descontarse del cómputo los elementos totalmente amortizados en aplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que, en su caso, habría determinado que la vida residual que habría fijado la Orden sería de 13,696 años en lugar de 13,214 años fijados en la Orden IET/980/2016.

Es cierto que el Anexo VI de la Orden IET/660/2015 dispone que para el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria dicho año base se calculará conforme a una metodología en el que:

"El inmovilizado material neto se calculará como diferencia entre el Inmovilizado material bruto y la amortización acumulada del inmovilizado material anteriores.

En el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base se deberá descontar los elementos totalmente amortizados (ETAM) declarados por las empresas en sus cuentas anuales 31 de diciembre del año base".

Añadiéndose que:

"A tal efecto, se deberán descontar:

1. Elementos totalmente amortizados contablemente y que no se encuentren físicamente en explotación, es decir, que han sido retirados técnicamente pero no han sido dados de baja contablemente.

2. Elementos totalmente amortizados contablemente, pero que se encuentran todavía en uso y, por tanto, considerados en el inventario físico informado por las empresas distribuidoras".

En realidad, el problema radica en determinar donde se deben descontar estos elementos totalmente amortizados en la fórmula de cálculo empleada.

Así, para la Administración el cálculo de la vida residual promedio debe hacerse con arreglo a la fórmula:

Inmovilizado Neto

Vida residual = --------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto

Para la entidad recurrente la fórmula que habría de aplicarse para determinar la vida residual promedio conforme al Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, sería la siguiente:

Inmovilizado Neto

Vida residual = ¬¬-¬------------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto- ETAM

En definitiva, para la entidad recurrente los elementos totalmente amortizados han de descontarse del inmovilizado bruto mientras que para la Administración se ha de descontar para hallar el inmovilizado neto.

La respuesta que se alcance debe reflejar el objetivo perseguido para calcular la retribución a la inversión, tal y como hemos razonado anteriormente, y que no es otro, conforme dispone el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que la retribución a la inversión solo se aplique a los activos en servicio no amortizados, pues los activos amortizados, incluso en servicio, no deben recibir esa retribución.

De forma que resulta razonable concluir que correspondiendo la vida residual al número de años durante los cuales se percibirá la retribución a la inversión, y estando esta retribución ligada a la parte del inmovilizado bruto pendiente de amortizar, lo procedente es que los elementos totalmente amortizados se resten en el dividendo de la formula, esto es, el inmovilizado neto se obtiene precisamente restando o detrayendo del inmovilizado material bruto la amortización acumulada, multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil, de donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

No se aprecia, por tanto, que la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual promedio se aparte de la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden ni de las previsiones contenidas en la Ley del Sector Eléctrico.

Finalmente, no puede desconocerse que si bien ha resultado acreditado que la retribución incluida en la Orden IET/980/2016 de 10 de junio, para aquellas empresas con más de 100.000 clientes se ha realizado de una forma diferente, descontando los elementos totalmente amortizados tal y como pretende la hoy recurrente para su empresa, tampoco puede olvidarse que la Administración ha iniciado un procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016 en estos casos. A tal efecto, y con independencia del resultado que pudiese tener la declaración de lesividad y el eventual proceso contencioso posterior, este tribunal considera que la metodología para el cálculo de la vida residual promedio debe realizarse tal y como acabamos de señalar, sin que pueda fundarse su nulidad en una pretendida conducta discriminatoria por el hecho de que se haya seguido un método distinto para las empresas de más de 100.000 clientes, cálculo sobre el que la Administración ha iniciado un proceso de lesividad destinado a revisarlo".

Las consideraciones anteriores son plenamente aplicables al presente recurso, sin que los dictámenes periciales aportados a las actuaciones, resulten determinantes para desvirtuarlas y para que declaremos la nulidad de la Orden IET/980/2016 impugnada, en lo concerniente a este extremo.

Sobre la alegación relativa al incentivo a la mejora de la calidad del suministro, por no excluir las paradas programadas.

La impugnación de la Orden IET/980/2016, basada en el argumento de que la citada disposición introduce una penalización sobre el incentivo a la mejora de la calidad del suministro por no excluir para su cálculo las interrupciones programadas por la empresa distribuidora para el cumplimiento de los requisitos normativamente establecidos, cuya finalidad es precisamente la de mejorar la calidad de la red y del suministro de energía eléctrica, a sus clientes, no puede ser estimada, tal como hemos reiterado en numerosas sentencias (entre otras, sentencia de 11 de junio de 2018 -recurso núm. 4913/2016-).

Debe señalarse, al respecto, que el artículo 101.4 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, en que la defensa letrada de la mercantil demandante basa su pretensión anulatoria, no autoriza entender -tal como aduce el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda-, que las interrupciones programadas por la empresa distribuidora deban contemplarse inexcusablemente en la metodología de cálculo del incentivo de calidad del suministro, pues sería contrario al objetivo, tal como se desprende el artículo 6.1 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, de retribuir, entre otras variables y factores, la mejora de las redes de distribución, así como la calidad de suministro y la eficacia en la gestión, por lo que resulta ilógico primar las interrupciones programadas que suponen -por su propia naturaleza- una merma en la prestación del suministro.

Conclusión y costas.

Al no prosperar las alegaciones formuladas se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Félix González, S.A. contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, se imponen las costas a la parte actora, hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.