STS 1667/2018, 26 de Noviembre de 2018

La Procuradora de los Tribunales doña Mercedes Caro Bonilla, actuando en nombre y representación de la mercantil Eléctrica Belmezana, SA y asistida de los letrados don Fernando Calancha Marzana y doña Reyes Gómez Román, interpone demanda contra la Orden IET/980/2016 por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016 en relación con la vida residual promedio reconocida, que se tenga en cuenta en el lambda el grado o porcentaje de financiación por terceros y de ayudas públicas en los "otros activos necesarios" para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO) por lo que solicita una modificación de la retribución base a la inversión y en la retribución fijada para el 2016.

La citada empresa solicitó en su suplico de su demanda que:

"

1. Declare la nulidad de la Orden IET/980/2016 en lo relativo a la vida residual promedio fijada a la recurrente, reconociendo el derecho de mi mandante a que se fije una vida residual en los términos solicitados en el Fundamento de Derecho Primero de esta demanda.

2. Declare la nulidad parcial del Anexo VI la Orden IET/2660/2015, como consecuencia del planteamiento del recurso indirecto frente a esta norma en relación con la vida residual promedio.

3. Se anule la vida residual promedio fijada para la entidad ELÉCTRICA BELMEZANA en la Orden IET/980/2016 por haberse cometido un error en su cálculo y, en consecuencia, reconozca el derecho de mi mandante a que se apruebe otra vida residual consonante con la última información aportada a la Administración y teniendo en cuento los valores brutos y no los netos informados por mi mandante, en los términos expuestos en el fundamento de derecho segundo.

4. Declare nulo el inciso "y otros activos" del primer punto de la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 y en consecuencia anule el lambda establecido para ELÉCTRICA BELMEZANA en la Orden IET/980/2016, condenando a la Administración demandada a que determine un coeficiente de instalaciones financiadas o cedidas por terceros (lambda) en el que se tenga en cuenta el grado o porcentaje de financiación por terceros y de ayudas públicas en los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO) o, subsidiariamente, se reconozca el derecho a ser indemnizada por la diferencia que exista entre la retribución resultante de la aplicación de la norma que se declare nula y la que resulte de aplicar la nueva norma que la sustituya, debiendo incrementarse el importe de la indemnización con el interés legal computado desde la fecha en que comenzó a aplicarse el inciso del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 declarado nulo por el Tribunal Supremo.

5. En caso de que se estime cualquiera de los pedimentos anteriores, condene a la Administración, dentro de los límites del artículo 71 de la LJCA, a estar y pasar por tal declaración y a aprobar una nueva retribución base a la inversión y una nueva retribución para 2016 para las instalaciones de distribución de mi mandante acorde con los nuevos parámetros, ordenando que la misma se abone a mi mandante desde el 1 de enero de 2016 con los intereses correspondientes.".

El Abogado del Estado, en su contestación a la demanda, se opone al recurso, suplicando a la Sala: "[...] resolver este proceso por sentencia que DESESTIME el recurso contencioso-administrativo interpuesto en los términos que resultan de las consideraciones que anteceden.".

Por resolución del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital de 14 de febrero de 2018 se dictó resolución expresa estimando parcialmente el recurso de reposición interpuesto por dicha entidad contra la Orden IET/980/2016 lo que motivó que "Eléctrica Belmezana" considerase que se había producido una perdida sobrevenida de parte del objeto del recurso por haber sido satisfechas extrajudicialmente las pretensiones que se hicieron valer en el fundamento de derecho segundo apartado a) y consiguientemente las peticiones c) del suplico de su demanda en lo que se refiere a la determinación de una nueva vida residual "consonante con la última información aportada a la Administración" y solicitó la terminación parcial del recurso, únicamente respecto de esta pretensión estimada en vía administrativa.

Por decreto del letrado de la administración de justicia de 13 de abril de 2018 se acordó la terminación por perdida sobrevenida del objeto únicamente en relación con la pretensión recogida en el fundamento de derecho segundo apartado a) de la demanda y parcialmente en la letra c) de sus suplico en lo que se refiere a la determinación de una nueva vida residual "consonante con la última información aportada a la Administración".

Se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que llevaron a cabo la parte actora y la Administración demandada mediante escritos presentados con fechas 2 de julio y 25 de julio del año en curso, respectivamente.

En el escrito de conclusiones la parte dejo fuera aquellas pretensiones que habían sido estimadas parcialmente en el recurso de reposición centrándose tan solo en la vida residual promedio, y en el coeficiente de instalaciones financiadas o cedidas por terceros (lambda)

Se declararon conclusas y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 20 de noviembre de 2018, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

La demanda se dirige a impugnar la Orden IET/980/2016, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016 en diferentes aspectos, si bien algunos de los motivos iniciales de impugnación fueron parcialmente estimados en reposición habiéndose producido una satisfacción extraprocesal que determina la perdida sobrevenida parcial del objeto inicial del recurso referidas a las alegaciones planteadas en el fundamento de derecho segundo apartado a) y consiguientemente las peticiones c) del suplico de su demanda en lo que se refiere a la determinación de una nueva vida residual "consonante con la última información aportada a la Administración".

Por ello, el presente recurso se centrará tan solo a los motivos de impugnación subsistentes, que a continuación trataremos.

Sobre la metodología para el cálculo de la vida residual promedio de las instalaciones de distribución y la exclusión de los elementos totalmente amortizados.

El primer motivo de impugnación plantea la nulidad de la Orden IET/980/2016 por su contradicción a lo dispuesto en los artículos 14 de la LSE, art. 11 apartados 1 y 2 y art. 15 del Real Decreto 1048/2013, así como el Anexo V de la Orden IET/2660/2015.

En el análisis de las cuestiones planteadas hemos de partir de los pronunciamientos ya existentes, dictados en recursos dirigidos contra la Orden IET/2660/2015, de 19 de diciembre, en los que se han examinado y rechazado análogas objeciones a las formuladas por la actora, así como por sentencias posteriores relativas a la correcta aplicación de dicha metodología por la Orden IET/980/2016.

Así, y por lo que respecta a la regulación de la vida residual promedio de los activos de distribución, en la sentencia de 30 de octubre de 2017 (recurso 1216/2016) y en la STS nº 77/2017, de 23 de enero de 2018 (rec. 1212/2016) hemos dicho:

"Pues bien, el Anexo VI de la Orden establece la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora y que no hayan superado su vida útil regulatoria.

Recordemos que el artículo 14 de la Ley 24/2013 establece:

"2. La retribución de las actividades se establecerá reglamentariamente con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico".

A la hora de calcular dicho valor residual se debe partir de una premisa que no es otra que la imposibilidad (carencia en palabras de la CNMC) de determinar con exactitud el año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014. Ya que la única forma de conocer la vida física real de todos y cada uno de los activos sujetos a retribución sería conocer el momento en que se instalaron y comenzaros a emplearse.

Sin embargo, ante tal imposibilidad por distintas razones (no necesidad de contar con actas de puesta en servicio para las instalaciones de baja tensión, por ejemplo), parece lógico pensar que el único criterio homogéneo que pueda resultar de aplicación a todas y cada una de las instalaciones es el de atender al registro contable de las empresas, que refleja la información que las diferentes empresas guardan sobre sus propios activos. Sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

[...] la normativa contable permitiría la aplicación de determinados criterios contables a la hora de calcular la depreciación experimentada por los activos. Sin embargo, tales criterios no pueden ser elegidos de forma arbitraria sino que deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos de que se trate atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

A estos efectos cabe recordar la obligación que tiene toda empresa, de conformidad con el vigente Plan General Contable de que el valor de los activos inmovilizados y, por supuesto, la amortización de los mismos debe ser un fiel reflejo de la realidad física de los mismos.

En este sentido, si los libros contables de una determinada compañía, según afirmaría la actora, reflejan una amortización acelerada de determinados activos inmovilizados, tal circunstancia podría deberse a que los mismos habrían sufrido un deterioro técnico o comercial mayor (o cualquier otro motivo que implique su depreciación) y, por ende, estarían amortizados en un periodo más breve de tiempo. Ya que, lo que no se puede compartir es que si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y que no responda a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión.

Pero es que, además, las empresas que reflejen en sus libros contables tal actuación, con posterioridad, no podrían ir contra sus propios actos. Ya que, de hacerlo así, o bien no habrían reflejado de forma correcta la amortización contable en sus libros en su momento o bien estarían realizando manifestaciones contrarias a la realidad ahora.

Por tanto, si la forma de calcular la vida residual promedio respeta los principios y metodología prevista en la normativa jerárquicamente superior (Ley 24/2013 y Real Decreto 1048/2013) entonces no parece que vulnere el principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución, ni mucho menos que caiga en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución.

Ya adelantamos antes la relevancia que tiene a los efectos del presente recurso, la Sentencia de 14 de julio de 2016 -recurso núm. 182/2014- frente a la impugnación por la ahora recurrente del Real Decreto 1048/2013. A la misma nos remitimos.

El procedimiento empleado para la determinación de la vida residual promedio parece racional y lógico.

La Ley del Sector Eléctrico 24/2013 en su artículo 14.8 establece respecto de la metodología para la retribución de la actividad de distribución: "b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos".

Se desarrolla en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. La retribución base de la inversión es la suma de la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto y la retribución financiera.

Como apunta el Abogado del Estado, la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto -explicado sencillamente, porque tiene otros componentes, básicamente el coeficiente de eficiencia y el porcentaje de financiación o cesión por terceros o subvenciones- es la división del importe de tal inmovilizado por el número de años de vida útil regulatoria.

La retribución financiera se calcula aplicando a la inversión neta la tasa de retribución financiera.

Para hallar la inversión neta se toma la inversión regulatoria pendiente de amortizar, es decir la inversión regulatoria neta. Para ello se calcula la vida residual promedio -la vida útil que queda todavía- y se divide por la vida útil media total, aplicando este porcentaje a la inversión regulatoria bruta. De donde se obtiene la inversión neta.

Por consiguiente, la vida útil residual se aplica solamente para determinar la cuantía de la retribución financiera, no de la amortización pendiente. De aquí que no se tiene en cuenta para la recuperación de la inversión -que se recupera mediante la retribución de la amortización-.

Definiendo la vida residual promedio como: "Para el cálculo de este valor se tomará la vida útil residual de las instalaciones de cada una de las empresas. Su valor será propuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio".

Para el cálculo de la vida residual promedio se pueden usar dos métodos. Un primero, tomando en cuenta la fecha de puesta en marcha de cada instalación y aplicándole la vida útil regulatoria, con lo que sabremos la vida residual de cada elemento en el año que se considera para practicar la retribución. O bien, un segundo, dividiendo la amortización pendiente contable (la inversión bruta menos la amortización contable) por la inversión bruta contable -que nos da la proporción pendiente de amortizar- y multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil. De donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

El primer método no puede ser usado. Porque de un lado no se conoce la fecha de puesta en funcionamiento de todas las instalaciones y porque no refleja el valor neto de los activos. Ya que en caso de haber adoptado la empresa distribuidora un plazo de amortización inferior al de la vida útil regulatoria, se obtendría un resultado del valor neto superior al real.

Y resulta imposible la utilización de la vida física real de los activos, porque no se emitían actas de puesta en servicio de las instalaciones de baja tensión, al no ser esta preceptiva en el marco anterior. Adicionalmente, las empresas tampoco disponen de actas de puesta en servicio de todos los activos de alta tensión.

Siendo imprescindible el cálculo en función del segundo método -proporción pendiente de amortizar- si se desconocen las fechas reales de puesta en funcionamiento de las instalaciones. Como dice la CNMC, en particular, ante la carencia del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, las mismas se deberían calcular a partir de las Cuentas Anuales auditadas.

De esta forma se homogenizan todas las inversiones de todas las empresas de distribución, aplicando el mismo tiempo de vida útil.

De acuerdo con el artículo 14.8 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico, la retribución de la actividad de distribución debe responder al criterio del coste necesario y el menor coste, tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos. Y según los apartados 2 y 3 del mismo artículo la retribución debe responder a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios con la aplicación de criterios homogéneos.

Si no se hiciera en la forma establecida en el Anexo VI no se establecerían criterios homogéneos, de menor coste, y coste necesario, ya que dependerían de cada empresa de distribución, en función del criterio contable que hubiera usado.

Pudiendo concluir que el sistema empleado se ajusta a la legalidad que le sirve de cobertura. [...]".

Así mismo, en la STS nº 371/2018 de 7 de marzo de 2018 (rec. 4940/2016) sostuvimos que la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada por la Orden permitía:

"[...] una solución homogeniezadora y que la razonabilidad de tal metodología queda respaldada por la carencia de información del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, aspecto éste, el de la carencia de información fiable sobre el año de puesta en marcha de muchas instalaciones, [...].

Pero sucede, sobre todo, que de la regulación establecida en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, que en la demanda se cita como infringido, no resulta de una manera clara, ni aun de forma indirecta o implícita, que ese precepto del Real Decreto conduzca necesariamente una metodología para el cálculo de la vida residual promedio de las empresas distribuidoras coincidente con modelo que propugna la demandante, con exclusión de otros. Y no ha quedado justificado, en definitiva, que la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 sea contraria a lo que dispone ese artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 que se dice vulnerado".

En definitiva, en dichas sentencias hemos considerado conforme a derecho la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, pues, aun no siendo el único posible se ha considerado que es un método admisible y homogéneo que acude al registro contable de las empresas que refleja la información que guardan sobre sus propios activos, sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

Así mismo, se ha considerado que el cálculo de la vida residual, y por tanto de la retribución a la inversión, no puede depender de la decisión unilateral de amortización anticipada empleada por cada empresa, sino que los criterios de amortización deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable, por lo es obligación de las empresas, conforme al vigente Plan General Contable, el que el valor de los activos inmovilizados y de la amortización de los mismos sea reflejo de una realidad física. Por ello, se parte de que la amortización contable responde a una realidad, ya que no se considera asumible que "si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y no responda a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión".

Este método de cálculo, lejos de ser contrario a las previsiones de la Ley del Sector Eléctrico y al Real Decreto 1048/2013, se acomoda a sus previsiones, pues permite una metodología que fija una retribución de la actividad de distribución, en base a criterios objetivos y homogéneos ( art. 14 apartados 2 y 3 de la LSE), basados en un criterio común, evitando que la retribución a la inversión dependa de la voluntad de cada empresa en base a un criterio aleatorio de amortización contable, pero utilizando los datos de amortización contable de la empresa. Sin olvidar que el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico dispone expresamente que:

"Las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1.

Los regímenes económicos de las actividades de transporte y distribución tomarán como base los siguientes principios:

2. La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos".

En definitiva, solo los activos en servicio que no estén amortizados deben tomarse en consideración para la retribución a la inversión, por lo que, a sensu contrario, los ya amortizados por las empresas quedan excluidos de esta retribución, máxime cuando se parte, como ya hemos señalado anteriormente de que la amortización atiende a la realidad física del funcionamiento de tales activos, su uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

Por lo que respecta a la pretendida discriminación en que habría incurrido la Administración al tiempo de calcular la vida residual promedio, ya en la STS de 30 de octubre de 2017 (rec. 1216/2016) dimos respuesta a la alegación en la que se sostenía el pretendido trato desigual en que habría incurrido la redacción del Anexo VI respecto de empresas que han realizado las mismas inversiones y que, legítimamente han optado por aplicar criterios distintos de amortización, perciban una retribución diferente, lo que, según se afirmaba, suponía un trato diferenciado injusto. En dicho recurso, al igual que en este, también se aducía que ello supondría reconocer una diferente retribución a las compañías distribuidoras que han realizado el mismo esfuerzo inversor, en función de los distintos criterios de amortización adoptados, lo que resultaría arbitrario y discriminatorio, por lo que se estarían vulnerando los artículos 9.3 y 14 de la Constitución.

En dicha sentencia sostuvimos, y ahora reiteramos, que:

"El método de cálculo ni es arbitrario ni es discriminatorio. Por contrario, si se adoptase el criterio sostenido por la actora daría lugar a la discriminación entre empresas, en función del distinto criterio de amortización seguido por unas y otras, y sería arbitrario porque se remuneraría financieramente una inversión que está efectivamente amortizada.

La forma de calcular la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden es respetuosa con los principios y metodología que la normativa jerárquicamente superior prevé (LSE y Real Decreto 1048/2013) como ya se dijo al examinar el motivo primero; y no puede sostenerse ni que exista vulneración del principio de igualdad ni que el método de cálculo del referido Anexo incurra en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución.

Por otro lado, la posición de la demanda es contraria al ya citado artículo 14.8, párrafo segundo, letra b), de la Ley 24/2013, que dice: "La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos". A lo que debe añadirse los principios de menor coste, coste necesario, homogeneidad y no discriminación, que establece la Ley citada en sus artículos 1.1 y 14." (fundamentos de derecho quinto y sexto).

Las consideraciones expuestas justifican la legalidad de la metodología empleada por la Orden recurrida frente a las críticas expresadas por la actora, con independencia de la concreta formulación de las mismas y sin que las afirmaciones efectuadas en los informes periciales ratificados ante la Sala desvirtúen las anteriores conclusiones o acrediten la ilegalidad de dicha metodología. En consecuencia, hemos de desestimar esta alegación.".

Por todo ello, se considera que ni la Orden impugnada ni el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, en lo que respecta a la metodología para el cálculo la vida residual promedio, vulnera las previsiones de la Ley del Sector ni del Real Decreto 1048/2013.

Es más, en la STS nº 907/2018, de 1 de junio de 2018 (rec. 4916/2018) hemos confirmado también la correcta aplicación de la dicha metodología al tiempo de calcular la vida residual promedio en la Orden IET/980/2016, pues discutiéndose si los elementos totalmente amortizados han de descontarse del inmovilizado bruto o si han de descontarse para hallar el inmovilizado neto, afirmamos que:

"La respuesta que se alcance debe reflejar el objetivo perseguido para calcular la retribución a la inversión, tal y como hemos razonado anteriormente, y que no es otro, conforme dispone el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que la retribución a la inversión solo se aplique a los activos en servicio no amortizados, pues los activos amortizados, incluso en servicio, no deben recibir esa retribución.

De forma que resulta razonable concluir que correspondiendo la vida residual al número de años durante los cuales se percibirá la retribución a la inversión, y estando esta retribución ligada a la parte del inmovilizado bruto pendiente de amortizar, lo procedente es que los elementos totalmente amortizados se resten en el dividendo de la formula, esto es, el inmovilizado neto se obtiene precisamente restando o detrayendo del inmovilizado material bruto la amortización acumulada, multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil, de donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

No se aprecia, por tanto, que la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual promedio se aparte de la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden ni de las previsiones contenidas en la Ley del Sector Eléctrico".".

Sobre la nulidad de la vida residual reconocida en la Orden.

Tras la estimación parcial del recurso de reposición, la única pretensión subsistente es la relativa a la nulidad de la vida residual fijada en la Orden, al tomar en consideración respecto del inmovilizado material valores netos y no brutos, lo cierto que estos fueron los valores que proporcionó la empresa pero advirtió del error a la Administración y esta no rectificó su cálculo al tiempo de resolver el recurso de reposición.

Conviene empezar por afirmar, tal y como ya dijimos en la STS nº 1464/2018, de 4 de octubre de 2018 que:

"El error cometido por la empresa al tiempo de rellenar el formulario no puede convertirse en un dato insubsanable que excluya las instalaciones que han de ser tomadas en consideración para fijar la retribución de la empresa, y que afectará a futuras retribuciones. Este error se puso de manifiesto e intentó ser remediado en momento hábil, al interponer el recurso de reposición contra dicha Orden, sin que la Administración pueda negarse a rectificarlo si no existe razón sustantiva alguna que lo impida".

Frente a la existencia de un error que ha sido corregido por el recurrente y no ha sido atendido por la Administración, el Abogado del Estado no niega la realidad de las afirmaciones de la recurrente, ni efectúa una verdadera oposición a éstas, ciñéndose en su escrito de contestación a señalar que tales errores deberán ser objeto de la obligada prueba que los acredite y que la competencia decisoria respecto del establecimiento del parámetro corresponde en exclusiva a la Administración demandada y no a la CNMC ni a la entidad Deloitte.

Sin embargo, la parte aportó con su demanda un informe pericial, emitido por la entidad Deloitte en el que se afirma:

"Por otro lado, cabe señalar que la Sociedad cumplimentó inicialmente con determinados errores algunos de los datos aportados en cumplimiento de los requerimientos de información para dar cumplimiento a la Circular 4/2015, de fecha 12 de abril de 2016. En concreto en la información del formulario 28, presentaba errores en el campo "saldo en inmovilizado en año n" al cumplimentar este campo con valores netos en lugar de brutos.

Esta situación fue comunicada por la Sociedad, como "error interpretativo" en la cumplimentación de dicha información, ante el Ministerio de Industria, Energía y Turismo (actual Ministerio de Energía, Turismo y Agencia Digital), con fecha de presentación 6 de junio de 2016, adjuntando la información corregida. Esta comunicación fue realizada de forma previa al recurso de reposición a la Orden IET/980/2016 que se presentó posteriormente con fecha 15 de julio de 2016.

No obstante lo anterior, esta situación no ha sido corregida en el cálculo del parámetro reconocido por la CNMC en la "resolución sobre la solicitud de acceso de Eléctrica Belmezana SA al anexo del informe tramitado bajo el número de expediente INF/DE/010/16, en lo concerniente al interesado".

Derivado de lo anterior, en el caso de la aplicación de la metodología definida previamente y aplicada por la CNMC al colectivo de distribuidores de menos de 100.000 clientes, con la información corregida y aportada por la Sociedad ("Metodología CNMC con información corregida"), el valor parámetro VRbase arrojaría un valor de 25,14 años, superior al valor de 6,55 años publicado en el Anexo I de la Orden IET/980/2016".

Así, frente al error cometido por la empresa recurrente, que ha sido avalado por el informe pericial aportado, ni la CNMC (al resolver el recurso de reposición) ni la Abogacía del Estado han razonado nada sobre este extremo, sin proporcionar una explicación concreta y suficiente del motivo por el que no ha modificado el error tomado en consideración para el cálculo retributivo las instalaciones a las que se refiere el informe pericial aportado por la recurrente. Es más, tras la práctica de la prueba la parte recurrente insiste en su escrito de conclusiones en la necesidad de rectificar el cálculo realizado al haber proporcionado una información que se basaba en valores netos y no brutos como correspondía, sin que esta alegación tuviese tampoco respuesta alguna en el escrito de conclusiones del Abogado del Estado.

Por ello, procede estimar la pretensión en este extremo y rectificar el error cometido en relación con el cálculo de la vida residual, por lo que, de conformidad con el informe pericial aportado, procede fijar el valor parámetro VRbase en 25,14 años.

Sobre el cálculo de lambda.

Finalmente, por medio de recurso indirecto frente a la Orden IET/2660/2015 se impugna la regla del primer punto de la metodología establecida en el Anexo VII, según la cual, para determinar el coeficiente de la financiación por terceros (CFT), solamente se tienen en cuenta el inmovilizado correspondiente a las instalaciones de alta tensión (IBAT) y el inmovilizado correspondiente a las instalaciones de baja tensión (IBBT), pero no el inmovilizado correspondiente a los otros activos necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO), siendo así que, conforme al artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, el coeficiente de la financiación por terceros se aplica también a las inversiones realizadas en esos otros activos.

Aduce la demandante que esa exclusión de "los otros activos" en el Anexo VII es contraria a derecho por las siguientes razones:

1. Vulnera el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, puesto que si el coeficiente de financiación por terceros se aplica a las inversiones realizadas en otros activos, necesariamente habrán de tenerse en cuenta tales inversiones para determinar el importe de dicho coeficiente.

2. Vulnera los apartados 3 y 8 del artículo 14 de la Ley del Sistema Eléctrico, puesto que el efecto de la exclusión es que los otros activos se consideran financiados por terceros en un porcentaje superior a aquél en el que efectivamente lo han sido, con lo que existen costes necesarios para el desarrollo de la actividad de distribución que no son objeto de remuneración.

3. Por la misma razón, vulnera las previsiones contenidas al respecto en la Directiva 2009/72/CE.

4. Finalmente, vulnera la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016 en relación con el artículo 8.1 del Real Decreto 1048/2013 (que es anulado por excluir la compensación de los costes en los que se incurra para el soterramiento de las líneas de distribución cuando el mismo venga impuesto por una norma estatal).

Este Tribunal en STS de 25 de octubre de 2017 (rec. 1379/2016) y en sentencias posteriores - STS 1648/2017, de 31 de octubre (rec. 1676/2016) y STS nº 1607/2017, de 25 de octubre (rec. 1607/2017)- sostuvo que:

"[...] en la formulación del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 el coeficiente, indicativo del volumen de instalaciones financiadas o cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido, se aplica tanto a las inversiones realizadas en el inmovilizado de las instalaciones de alta tensión (IBAT) y de baja tensión (IBBT) como al inmovilizado correspondiente a los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO), pues lo que pretende la norma es que a efectos de calcular retribución de la inversión sólo computen las inversiones llevadas a cabo con capital propio. Pues bien, siendo ello así, no resulta justificado que en la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2014 para determinar ese coeficiente, se tenga en cuenta el grado o porcentaje de financiación por terceros y de ayudas públicas en las instalaciones de alta tensión (IBAT) y de baja tensión (IBBT) pero no así en lo que se refiere a los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO).

Con la metodología que establece el citado el Anexo VII de la Orden IET/2660/2014 el coeficiente no refleja de manera certera el volumen de financiación ajena y de ayudas públicas recibido; y si sucede que la financiación ajena para ajena para esos "otros activos" innominados pero necesarios es inferior al de financiación ajena para inversiones en instalaciones de alta tensión y de baja tensión -así afirma la demandante que sucede en su caso, con el respaldo del informe pericial- se obtendrá como resultado un coeficiente injustificadamente bajo, de manera que, al operar en la formulación del artículo 11.2 del Real Decreto como "coeficiente reductor" de las inversiones susceptibles de retribución, el resultado será una indebida minoración de la retribución a la inversión. Pero aunque la desviación no se produzca en el sentido que indica la recurrente sino en uno distinto, en ningún caso está justificado que, siendo así que en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 el coeficiente opera sobre las tres magnitudes IBAT, IBBT e IBO, la Orden impugnada prescinda luego de una de ellas, excluyéndola expresamente, al establecer la metodología para determinar ese coeficiente.

La Administración demandada y la entidad codemandada oponen que la literalidad del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 indica que el concepto de tiene en cuenta "el volumen de instalaciones (...) que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido" y que en las definiciones de conceptos que ofrece el propio artículo 11.2 el término "instalaciones" se utiliza para aludir a las instalaciones de alta tensión ( ) y de baja tensión ( ) pero no cuando se refiere a los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución ( ), lo que justificaría que para el cálculo del se excluyan esos otros activos. El argumento carece de consistencia pues del mero hecho de que el precepto utilice el término instalaciones en unas definiciones y no en otras no cabe derivar ese propósito de exclusión; y, por el contrario, ya hemos explicado la disfunción que se genera si para calcular el se prescinde del volumen de financiación por terceros y de ayudas públicas en esos los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica".

Por todo ello, se declaró la nulidad del inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015.

Por ello, y al igual que acordamos en STS nº 934/2018, de 5 de junio de 2018 (rec. 4938/2016) procede anular el coeficiente ëibase que la Orden IET/980/2016 fija para Eléctrica Belmezana, S.A., debiendo en consecuencia condenarse a la Administración demandada a calcular el coeficiente ëibase sin excluir de su cálculo los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos (IBO), en el bien entendido que corresponde a la Administración establecer la nueva metodología de cálculo del coeficiente , esto es, decidir sobre el contenido que deba darse a la regulación que sustituya a la que ha sido declarada nula ( artículo 71.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) para a continuación aplicarla al caso de la demandante.

En relación con lo anterior, entendemos que, como se solicita en el apartado h/ del suplico de la demanda, debe reconocerse el derecho de la demandante a que se le abone la diferencia retributiva que resulte de aplicar la metodología de cálculo del coeficiente sustitutiva de la que fue declarada nula, así como al abono de los intereses correspondientes computados desde que comenzó a aplicarse dicho inciso.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la estimación parcial del recurso sin que proceda imponer las costas del proceso a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al tratarse de una estimación del recurso en parte, y porque, además, la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas (apartado 1 del artículo 139 citado).