STS 585/2018, 23 de Noviembre de 2018

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Ponferrada instruyó las Diligencias Previas nº 322/2011, contra D. Mauricio. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de León (Sección Tercera) que con fecha 24 de mayo de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- El día 24 de octubre de 2006, en la Ciudad de Ponferrada, el acusado en este procedimiento, Mauricio, como representante y administrador de la entidad TECNOPRYCE SL suscribió un contrato de compraventa con la querellante Beatriz, en virtud del cual el primero vendió a la segunda, la vivienda sita en el edificio de nueva construcción denominado EDIFICIO000 NUM000, sito en la Avda DIRECCION000 (León), siendo el piso vivienda NUM001 NUM002, situado en la Segunda Planta del citado edificio, con una superficie de setenta con treinta y cinco metros cuadrados, así como un local trastero sito en la planta sótano del edificio, de una superficie útil aproximada de siete con veinte metros cuadrados. Estipulándose como precio de la vivienda y el trastero la cantidad de ciento nueve mil quinientos treinta euros con veinticuatro céntimos, El IVA ascendió (7%) a siete mil seiscientos sesenta y siete euros con doce céntimos. También se estipuló en el mencionado contrato de compraventa que TECNOPRYCE SL se comprometía a elevar a Escritura Pública el citado contrato al final de las obras y cuando el comprador haya abonado el importe de la vivienda. En cláusula adicional se pactó como plazo máximo para la entrega de la vivienda el mes de junio de 2008.

El día 23 de enero de 2007 en el mismo lugar, el acusado Mauricio, actuando con igual representación que en el anterior contrato, vendió a la querellante Beatriz, una plaza de garaje, sita en el mismo edificio, identificada con el número 2 y de una superficie aproximada de once metros cuadrados, pactándose un precio de once mil euros y un IVA del 7 %, es decir de setecientos setenta euros. Al igual que en el caso de la vivienda se estipuló que TECNOPRYCE SL se comprometía a elevar a Escritura Pública el citado contrato al final de las obras y cuando el comprador haya abonado el importe de la plaza de garaje. En cláusula adicional se pactó como plazo máximo para la entrega de la plaza de garaje el mes de junio de 2008.

La compradora Beatriz y durante el periodo de construcción del edificio, llevó a cabo entregas anticipadas del precio convenido, llegando a entregar la cantidad total de ciento dieciocho mil treinta euros con treinta céntimos mediante ingresos en dos cuentas bancarias de la entidad CAJA MADRID, y de las que era beneficiaria la entidad TECNOPRYCE SL cuyo representante legal y administrador era el acusado Mauricio, teniendo lugar la primera de las entregas en fecha 25-10-2006 por un importe de seis mil euros, y la última en fecha el 14-05-2009 por importe de diez mil euros.

Como quiera que la vivienda se hallaba gravada con una hipoteca por importe de 72.542,48 euros y la plaza de garaje por importe de 9.067,8 euros, cuyas cargas no habían sido liberadas por el acusado, éste no pudo cumplir el compromiso adquirido en el contrato de venta de otorgar escritura pública en favor de la compradora, de tal manera que finalizadas las obras, la querellante ni ha podido adquirir la vivienda que fue subastada, ni le ha sido devuelto el precio.

Las cantidades percibidas por el acusado como parte del precio por un importe total de ciento dieciocho mil treinta euros con treinta céntimos, no fueron ingresadas en ninguna cuenta garantizada, ni devueltas a la querellante Beatriz, disponiendo el acusado del dinero recibido para otros usos que no han llegado a identificarse.

La querellante doña Beatriz pretendía destinar la vivienda a domicilio habitual, cuando una vez jubilada se trasladase a vivir a Ponferrada, desde Madrid donde residía".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Mauricio, como autor de un delito de apropiación indebida, ya definido, en la modalidad agravada del artículo 250.1.1º y 6º del código penal, a la fecha del hecho, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuota no satisfechas, y a que indemnice a la perjudicada doña Beatriz en la cantidad de ciento dieciocho mil treinta euros con treinta céntimos de euros e intereses legales de dicha suma desde la interposición de la querella.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad TECNOPRYCE SL.

Se le condena al acusado al pago de las costas procesales, sin inclusión de las ocasionadas por la acusación particular."

La Sala de instancia, de oficio, mediante auto aclaratorio de fecha 27 de mayo de 2017, acordó aclarar la sentencia dictada en el sentido que la misma es de fecha 24 de mayo de 2017.

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Mauricio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de ley. Conforme a lo preceptuado en el artículo 849.1 LECr, por indebida aplicación del artículo 252 C.P., en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, y en extensión por aplicación de las penas establecidas en el artículo 250.1.1º y 6º del mismo precepto legal.

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. Conforme a lo preceptuado en el artículo 849.2 LECr, por error en la apreciación de la prueba.

Motivo Tercero.- Por infracción precepto constitucional. Al amparo de lo preceptuado en el nº 4 del artículo 5 LOPJ y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al artículo 9.3 CE (arbitrariedad), artículo 117.1 CE (derecho a un juez imparcial) y en definitiva al artículo 5.4 LOPJ (presunción de inocencia).

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Dª. Beatriz, mediante escrito de fecha 18 de marzo de 2018, suplicó a la Sala tener por impugnado el recurso de casación interpuesto por el condenado, interesando su inadmisión o, en su caso, lo desestime íntegramente, con expresa imposición en las costas al recurrente. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso, impugnando los motivos del mismo, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 23 de marzo de 2018; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 13 de noviembre de 2018.

El primer motivo del recurso se basa en infracción de ley, del art. 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación del art. 252 del Código Penal, en la redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, y en extensión por aplicación de las penas establecidas en el artículo 250.1.1º y 6º del mismo precepto penal. En íntima conexión con el mismo se plantea el motivo tercero, al amparo del art. 5 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim., infracción del principio de presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo afirma el recurrente que la configuración del delito de apropiación indebida según la redacción dada en el Código Penal, establecida con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley orgánica 1/2015 (y aplicable al presente caso). En la redacción anterior del art. 252 del Código Penal (CP), el delito de apropiación indebida se cometía por quien en perjuicio de otro se apropiaba o distraía dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial recibido en depósito, comisión o administración, o cualquier otro título que conllevase la obligación de entregar o devolver lo recibido, o negase haberlo recibido. La acción típica consistía en apropiarse o distraer, siendo la diferencia entre apropiación y distracción el denominado por la jurisprudencia "punto sin retorno", distinguiendo el mero uso indebido del apoderamiento definitivo característico de la apropiación clásica, de tal forma que para que la utilización de dinero sea constitutiva de la distracción típica es necesario no solo que se le dé un destino diferente al que le debió dar, sino que esa utilización tenga "vocación de permanencia", a la que aluden las STS 973/2009, de 6 de octubre; 271/2010, de 30 marzo; 776/2010, de 21 de septiembre, entre otras.

Y, en cuanto al supuesto concreto enjuiciado, se alega que no se dan los elementos integradores del delito de apropiación indebida, habida cuenta que lo que en el presente caso existe una imposibilidad sobrevenida, por parte de la sociedad TECNOPRYCE, S.L. (de la que el Sr. Mauricio es su representante legal) de cumplimiento del contrato y otorgar escritura pública de compraventa libre de cargas una vez recibido el precio pendiente, estamos ante un incumplimiento civil y no un contrato criminalizado. Las cantidades entregadas a cuenta han sido destinadas a sufragar la construcción y nunca a fines ajenos a la misma, ni a fines particulares de mi representado; es decir nunca se han hechos actos de disposición ilegítimos y por tanto ajenos al fin de proceder a las obras de ejecución del edificio y tampoco se da el elemento subjetivo, mi representado en ningún momento fue consciente que con su actuar podía perjudicar a la Sra. Beatriz, ya que con las cantidades entregadas a cuenta se hacía frente a los gastos de la construcción y por tanto que las obras pudiesen concluir, pero con lo que no se podía contar y que nadie había previsto era la grave crisis económica que se desencadenó y que motivó que las ventas cayeran drásticamente y que las viviendas de la promoción no se vendieran y por consiguiente surgían los problemas de liquidez económica, pero se reitera esta situación no se puede considerar como un ilícito penal sino de un incumplimiento meramente civil.

Se añade a lo anterior, en el motivo tercero, que la sentencia recurrida vulnera el principio de presunción de inocencia, ya que no se ha tenido en cuenta por el Tribunal que las cantidades recibidas a cuenta han sido íntegramente invertidas en gastos de la promoción, que se ha construido la promoción, que ha sido puesta a disposición de los compradores, y que no se ha podido cumplir el contrato en su integridad por razones financieras.

Así mismo se indica que, para el supuesto de no estimarse las alegaciones anteriores y considerar la existencia de un delito de apropiación indebida, no es de aplicación el apartado 1 y 6, que agravan la penal al no darse los elementos que definidores de los mismos, es decir no recae sobre bienes de primera necesidad y tampoco reviste especial gravedad por la situación económica en que deje a la víctima, tal y como ha quedado recogido en las presentes actuaciones, y en consecuencia sería de aplicación el artículo 249 del Código Penal al que remite el artículo 252.

1. Esta Sala en SSTS como las SSTS 370/2014; 89/2016, de 12 de febrero; 641/2016, de 12 de diciembre; 933/2016, de 15 de diciembre , ha afirmado que "con el fin de garantizar las cantidades entregadas al promotor a cuenta del precio de la vivienda por el futuro adquirente durante la construcción de la misma, evitando lacerantes situaciones en las que las viviendas no se construían o no se entregaban a los adquirentes, ni tampoco se devolvía el dinero anticipado por éstos, lo que suponía una total desprotección de los futuros adquirentes que veían frustrados sus deseos de acceder a la vivienda, y, además no se les devolvía el dinero anticipado, con paralelo enriquecimiento para las constructoras o promotoras, apareció la Ley 57/1968 de 27 de Julio, que estableció en su art. 1-primero , la obligación de todas las personas jurídicas o físicas que promovieran la construcción de viviendas de garantizar la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales hasta la total devolución "....para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido....".

A tal fin, tales fondos entregados por los futuros adquirentes debían ingresarse en una cuenta especial, constituyendo un patrimonio separado, y no integrado en el del constructor o promotor, destinado especial y exclusivamente a la construcción concernida.

Esta legislación pasó a la Ley de Ordenación de la Edificación que recogió en su Disposición Adicional Primera que: "La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio (RCL 1968, 1335) , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:

1. La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

2. La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

3. La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero, vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

4. Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas".

Posteriormente la vigente Ley 20/2015, de 14 de Julio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, que derogó formalmente la Ley 57/1968, ha mantenido y mejorado el régimen protector en favor de los futuros adquirentes de viviendas que entregaban cantidades a cuenta al promotor. La nueva regulación es muy extensa, de la que destacamos el contenido de la Exposición de Motivos al respecto: "Se introduce en la ley de Ordenación de la Edificación como alternativa a la suscripción obligatoria de un seguro, la obtención de una garantía financiera que permita cubrir el mismo riesgo. Además, se dota de una mayor seguridad jurídica a la posición del adquirente de la vivienda frente al promotor, eliminándose, entre otros aspectos, el régimen actual basado en un sistema dual de pólizas (pólizas colectivas y certificados individuales de seguros de caución). También se introducen modificaciones referidas a la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción de la Ley de Ordenación de la Edificación....".

Las obligaciones de los promotores en relación a los futuros compradores de viviendas, se encuentra resumida en nuestra Sentencia 357/2018, de 7 de julio, en los siguientes términos: "En definitiva los promotores de viviendas en relación a las cantidades entregadas a cuenta, anticipadamente por los futuros compradores de viviendas, quedan obligados a: 1- Apertura de una cuenta especial con tales cantidades. 2- Tales ingresos constituyen un patrimonio separado y especial, destinado a la obra concernida. 3- Estas garantías se dan en beneficio de los compradores futuros. Se trata de proteger a los consumidores como los sujetos más débiles en la relación contractual. 4- En caso de incumplimiento por los promotores/constructores se incurre en responsabilidades administrativas, y en su caso de acreditarse el apoderamiento de las cantidades anticipadamente entregadas y su no destino así como la no devolución ante la petición de la persona concernida, se incurre en responsabilidad penal vía apropiación indebida, porque la no devolución consuma el delito de apropiación indebida al hacer imposible la devolución, llegando al punto de "no retorno". 5- Caso de incumplimiento de las obligaciones citadas, pero se devuelven las cantidades adelantadas, solo existiría responsabilidad administrativa."

Por tanto, en el texto vigente, aunque se contemplan sanciones administrativas, no existe mención alguna a la tipicidad, antes contenida en el artículo 6 de la Ley 57/1968, derogado por la entrada en vigor del C. Penal de 1995. En esta modificación, se incluye un apartado "siete" relativo a las infracciones y sanciones, en que tampoco se hace referencia alguna a la existencia de sanciones penales por el mero hecho de incumplir las obligaciones impuestas al promotor cuando no se entreguen las viviendas y no se devuelva el dinero anticipado por los adquirentes. El mismo dispone que el incumplimiento de las obligaciones impuestas en esta disposición "constituye infracción en materia de consumo, aplicándose lo dispuesto en el régimen sancionador general sobre protección de los consumidores y usuarios previsto en la legislación general y en la normativa autonómica correspondiente, sin perjuicio de las competencias atribuidas por la normativa vigente a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.".

2. Por otro lado, la Jurisprudencia de esta Sala con respecto al delito de apropiación indebida por el que viene condenado el recurrente, ha puesto de relieve de forma reiterada que lo determinante, en cada caso, es constatar si los hechos integran los elementos constitutivos de la hipótesis típica descrita con anterioridad en el art. 535 del Código Penal 1973 y hoy en el artículo 252 del Nuevo Código Penal.

   Nuestra Sentencia de Pleno 406/2017, de 5 de junio, con respecto a los citados preceptos, afirma que: "La fórmula amplia utilizada permite incluir los supuestos de entrega anticipada de cantidades a cuenta, a los promotores y constructores, con el destino específico de la construcción de viviendas. La apropiación indebida concurre, en estos casos, cuando el promotor o constructor acusado disponeilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir las dedica a otras atenciones diferentes, con lo que está disponiendo de las mismas como si fueran propias, en perjuicio de quiénes dejarán con ello de percibir la contrapartida derivada de su destino convenido. En estos casos el incumplimiento de las garantías legalmente establecidas para asegurar a los compradores de las viviendas la devolución, en cualquier caso, de las cantidades anticipadas, (ingreso en una cuenta especial, aseguramiento de la devolución) no es lo determinante del delito, sino la distracción en sí, pero dicho incumplimiento no es inocuo, en cuanto pone de manifiesto una deliberada voluntad de prescindir de las prevenciones legales, reveladora de un acentuado desprecio por los intereses de quienes han confiado al promotor o constructor las cantidades anticipadas con un fin específico, por lo que si éstas finalmente se desvían de su destino, el ánimo apropiatorio se revela con mayor claridad".( Sentencia de 17 de Julio de 1998 )."

   La citada sentencia, tras hacer un resumen de los distintos criterios jurisprudenciales, afirma que "Por lo tanto, la jurisprudencia mayoritaria ha seguido entendiendo que el delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, exige que se dé al dinero recibido un destino distinto del que impone el título de recepción, que pretende ser definitivo y que, en el ámbito probatorio, se valora como tal al superar el llamado punto de no retorno Pero solamente es apreciable un delito de apropiación indebida cuando el promotor haga suyas las cantidades recibidas, no empleándolas en la construcción de las viviendas, que era la finalidad pactada y la única que autorizan la ley y el contrato, sin perjuicio de que, como ocurre con cualquier otro caso de apropiación indebida, no sea preciso demostrar cuál fue el destino concreto de esas cantidades, bastando con probar que no se destinaron a la construcción de las viviendas.".

3. - El criterio asumido en numerosas sentencias de esta Sala, sobre que no en todos los casos de incumplimiento de la obligación descrita por parte del promotor se va más allá de la responsabilidad administrativa, ha sido plasmado en su Acuerdo Plenario de 23 de mayo de 2017, en el siguiente sentido:

   "1 .-En caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo de las obligaciones previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación Edificación, en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades no constituye delito de apropiación indebida.

2. -Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición o bien un delito previsto en los arts. 252 o 253 CP, si concurren los elementos de cada tipo.".

1.- En los Hechos Probados de la sentencia recurrida, en sus apartados Tercero, Cuarto y Quinto, se hace constar que la compradora Beatriz y durante el periodo de construcción del edificio, llevó a cabo entregas anticipadas del precio convenido, llegando a entregar la cantidad total de ciento dieciocho mil treinta euros con treinta céntimos, teniendo lugar la primera de las entregas en fecha 25-10-2006 por un importe de seis mil euros, y la última en fecha el 14-05-2009 por importe de diez mil euros, y como quiera que la vivienda se hallaba gravada con una hipoteca por importe de 72.542,48 euros y la plaza de garaje por importe de 9.067,8 euros, cuyas cargas no habían sido liberadas por el acusado, éste no pudo cumplir el compromiso adquirido en el contrato de venta de otorgar escritura pública en favor de la compradora, y que las cantidades percibidas por el acusado como parte del precio por un importe total de ciento dieciocho mil treinta euros con treinta céntimos, no fueron ingresadas en ninguna cuenta garantizada, ni devueltas a la querellante Beatriz, disponiendo el acusado del dinero recibido para otros usos que no han llegado a identificarse.

El Tribunal de instancia entiende que los citados hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del CP en su redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, razonando al respecto en los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo que: "Alega en definitiva la defensa del acusado que nos encontraríamos ante un simple incumplimiento contractual susceptible de ser resuelto en el ámbito civil pero no se trata de un ilícito penal.

Esta Sala no comparte la anterior opinión, estimando que los hechos exceden, con mucho, de lo que es un simple incumplimiento contractual y llegan a constituir un ilícito penal a título de delito de apropiación indebida... La compradora hace entrega de una importante cantidad de dinero -118.030, 30 euros- con destino a la compra de una vivienda y plaza de garaje que se hallaba construyendo con el compromiso del vendedor de otorgar escritura pública de venta a la finalización de la obra y pago del precio. La querellante paga la casi totalidad del precio y no adquiere la vivienda ni se le devuelve el precio. De tal modo que la parte vendedora incumple la obligación que al respecto señala la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, según la cual "La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas." (F.D. 1º).

Y, en el Fundamento de Derecho Segundo explica que: "...el acusado como administrador de la entidad TECNOPRYCE SL, vendedora de la vivienda y receptora del dinero de la querellante, no acredita de forma alguna el destino dado al dinero recibido de la perjudicada y que debió destinar en su caso al levantamiento de la carga hipotecaria que gravaba la vivienda para así poder otorgar la escritura pública de venta, tal y como se comprometió en su momento, e incumpliendo las garantías que la Ley de ordenación de la edificación exigía en estos casos, de constituir una cuenta especial en el que se ingresaran las cantidades anticipadas por la compradora, así como asegurar las devolución de las cantidades recibidas suscribiendo el correspondiente seguro a tal fin... El acusado recibe una importante cantidad de dinero como anticipo de casi la totalidad del precio de una vivienda en construcción, no cumpliendo con las garantías legales previstas en estos casos con el fin de evitar que los compradores se queden sin la vivienda y sin el precio pagado. Disponiendo del dinero recibido para fines no probados, produciéndose un perjuicio para la compradora y un beneficio del receptor del dinero. La anterior conducta la realizó el acusado, según resulta de lo hasta aquí expuesto, a sabiendas de que estaba privando del dinero y de la vivienda a la querellante y beneficiándose él personalmente de manera definitiva del dinero recibido por un importe de ciento dieciocho mil treinta euros con treinta céntimos.".

2. Para el análisis de la cuestión planteada debemos destacar que, tal y como hemos indicado, conforme a una reiterada jurisprudencia, y el Acuerdo de Pleno citado, no en todos los casos de incumplimiento de la obligación descrita por parte del promotor, se va más allá de la responsabilidad administrativa.

En este caso, por el Tribunal de instancia se pone de relieve, de forma reiterada, que el acusado incumplió las obligaciones y las garantías que la Ley de Ordenación de la Edificación establece, pero tal y como hemos indicado, si bien ello no es un acto inocuo, es necesario que se acrediten también los demás elementos de tipo penal de la apropiación, para incurrir en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al "punto sin retorno" de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.

En cuanto a los elementos del tipo penal de apropiación indebida, en la sentencia solo se hace referencia a que el acusado dispuso del dinero recibido para fines no probados, pero nada se razona en la misma para justificar porqué se declara probado que el acusado hizo suyas las cantidades recibidas, cuando el recurrente siempre ha declarado en las distintas fases del procedimiento y ha puesto de relieve en su escrito de defensa y en el recurso aquí formulado, que las mismas fueron empleadas en la construcción de las viviendas, que se terminaron, que incluso se entregaron las llaves, pero que no se pudieron elevar a Escritura Pública los contratos de compraventa porque no pudieron levantar la carga hipotecaria que arrastraban, que había un préstamo hipotecario general sobre toda la construcción, que la misma se hizo mediante un préstamo hipotecario al promotor, que se le ofreció subrogarse en la hipoteca a la querellante y lo rechazó. Que no pudo levantar la carga hipotecaria porque cayeron las ventas en el 2008 con la crisis y por falta de liquidez de la empresa.

Además, de la fundamentación de la sentencia, se desprende que las viviendas se terminaron de construir, por lo que el núcleo esencial de lo pactado fue cumplido, frustrándose debido a la ejecución de una garantía hipotecaria. Tales afirmaciones resultan contradictorias con aquella otra según la cual el acusado hizo suyas las cantidades recibidas, sin saber el destino que les dio, pues es claro que no pudo hacer tal cosa y al mismo tiempo destinarlas a una construcción que, en la sentencia, se reconoce que fue acabada.

Incluso, en la sentencia nada se dice sobre toda la documental aportada, acerca de las particularidades y condiciones con las que se constituyó la garantía hipotecaria, por qué importe total, ni de qué cantidad se dispuso, ni en qué se empleó, ni qué cantidad de la misma ha sido abonada y cual no -antes o después de la distribución de responsabilidades derivadas de la hipoteca por pisos tras la división horizontal de la finca llevada a cabo- (F.156, 245 y ss y 267) ni tampoco qué intervención tuvo en todo ello el acusado, ni por lo tanto, qué responsabilidad pudiera haber tenido en esa parte de lo ocurrido, ni nada se explica sobre la situación económica de la empresa (F. 169 a 244 y 495, entre otros).

En consecuencia, la única conducta que se considera delictiva, como, además, resulta del conjunto de la fundamentación, es haber prescindido el acusado de abrir una cuenta especial para ingresar las cantidades anticipadas por los compradores para la construcción, asegurando su devolución para el caso de que la construcción no se iniciara o no llegara a buen fin, de acuerdo con las previsiones del artículo 1 de la Ley 57/1968, con las precisiones de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Por todo lo expuesto, se estiman los motivos primero y tercero del recurso interpuesto por el acusado, lo que hace innecesario el examen de los demás motivos de su recurso.

De conformidad con lo anterior, procede declarar de oficio las costas devengadas en la primera instancia ( art. 123 CP)

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, Fundamento Jurídico Tercero, procede acordar la absolución del acusado D. Mauricio del delito de apropiación indebida por el que venía condenado.

Procede declarar de oficio las costas devengadas en esta instancia ( art. 901 LECrim:).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Absolver al acusadoD. Mauricio del delito de apropiación indebida por el que fue condenado en la instancia, debiendo dejarse sin efecto cuantas medidas se hubieran acordado, y declarar de oficio las costas de la instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Antonio del Moral Garcia Susana Polo Garcia