STS 586/2018, 23 de Noviembre de 2018

DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL Y ESTAFA A LA ADMINISTRACIÓN. Se confirma la condena impuesta a un médico de la Seguridad Social que realizó una serie de recetas falsas destinadas a un medicamento de alto precio, simulando en ellas que eran para un paciente que era tío suyo. Dichas recetas fueron un instrumento idóneo para completar el engaño, ya que las mismas eran necesarias y primordiales para que se dispensara la medicina y por tanto para que se produjera el desplazamiento patrimonial propio del delito de estafa y el consiguiente perjuicio, sin el cual el delito quedaría sin consumar. Se desestima el recurso de casación.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 586/2018

Fecha de sentencia: 23/11/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2469/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 30/10/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: HPP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2469/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 586/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral García

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

En Madrid, a 23 de noviembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2469/2017, interpuesto por D. Carlos Daniel representado por el procurador D. José Andrés Peralta de la Torre bajo la dirección letrada de D. Alfonso Mesa Valiente contra la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 20 de septiembre de 2017. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y la Generalitat Valenciana representada por la Procuradora Dª Rosa Sorribes Calle bajo la dirección letrada de Dª Rosa J. Girón

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 13 de Valencia instruyó procedimiento Tribunal de Jurado 1/2015, por delito de falsificación de documento oficial y estafa por funcionario público contra Carlos Daniel, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia cuya Sección Segunda dictó en el Rollo Tribunal del Jurado 52/2017 sentencia en fecha 7 de abril de 2017, que fue apelada, remitiéndose a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana quien dictó en el Rollo de Apelación 33/2017 sentencia el 20 de septiembre de 2017 con los siguientes Antecedentes de hecho:

"Primero.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, D. José Manuel Ortega Lorente, designado Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en la causa del Tribunal del Jurado 52/2017, dimanante de las Diligencias del Jurado n° 01/2015, instruidas por el Juzgado de Instrucción n°. 13 de Valencia, dictó la sentencia n° 239/2017, de fecha 7 de abril de dos mil diecisiete, en la que declaró probados según el veredicto del Jurado los siguientes hechos:

"De conformidad con el veredicto del Jurado, se declara probado:

D. Carlos Daniel, mayor de edad, es funcionario público desde 1 de abril de 1991 y desempeñaba, durante los años 2009 a 2011, el puesto de Jefe de Sección del Servicio de Urgencias del Hospital Clínico Universitario de Valencia.

El Servicio de Neumología de dicho Hospital venía tratando a su tío, D. Esteban, de enfermedad pulmonar obstructiva crónica -EPOC-, en grado severo, con insuficiencia respiratoria crónica, en tratamiento con oxígeno domiciliario.

D. Carlos Daniel, en octubre del año 2009, aprovechó la confianza que generaba su condición de Jefe de Sección del Servicio de Urgencias del Hospital, para hacer creer a D. Florentino, Jefe del Servicio de Farmacia del referido Hospital, que su tío Esteban precisaba de la administración del medicamento Revatio.

D. Florentino, en virtud de esa convicción, autorizó su dispensación.

D. Esteban no precisaba para su tratamiento del medicamento Revatio.

D. Esteban sufría patologías adicionales tratadas con medicación cuya administración conjunta con el Revatio estaba contraindicada al poder provocar cuadros de hipotensión grave.

D. Carlos Daniel, para que se le fuera dispensando el medicamento, firmó las correspondientes recetas en las que, a instancia suya, constaba que su tío Esteban era el paciente y, como enfermedad justificativa de la prescripción, la "Hipertensión pulmonar primaria", que es una de las enfermedades para las que está recomendada la administración del medicamento.

Don Carlos Daniel retiró de la farmacia del hospital, previa entrega de las correspondientes recetas, una caja de Revatio 20 miligramos, en cada una de las siguientes fechas: en 2009, los días 5 de octubre, 3 de noviembre y 28 de diciembre; en 2010, los días 8 de febrero, 5 de marzo, 15 de abril, 14 de junio, 27 de julio y 10 de septiembre.

D. Esteban falleció el 25 de septiembre de 2010.

D. Carlos Daniel ocultó dicha circunstancia y continuó presentando recetas con las características antes indicadas, consiguiendo así retirar cajas de Revatio 20 mg., en 2010, los días 11 de octubre y 15 de noviembre y en 2011, los días 27 de enero, 28 de febrero y 8 de abril.

El padre del señor Carlos Daniel, Carlos Daniel, no tenía diagnosticada enfermedad que precisara de la administración de Revatio.

El señor Carlos Daniel obtuvo las cajas de Revatio 20 mg sin tener intención de destinarlas al tratamiento de las enfermedades que padecían su tío Esteban y su padre y no las destinó a su tratamiento.

El Hospital se vio perjudicado económicamente al haberle entregado, debido al error provocado por el señor Carlos Daniel, las cajas de Revatio, cuyo precio oscilaba, por caja, entre los 490,90 euros y los 511,36 euros."

Segundo.- Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal:

"Condeno a D. Carlos Daniel como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial, en concurso medial con un delito continuado de estafa a la Administración, a las penas de cuatro años, seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, quince meses y un día de multa, a razón de quince euros por cuota diaria, cuatro años y un día de inhabilitación para empleo o cargo público, y a indemnizar a la Generalitat Valenciana en 6.995,36 euros, a cuyo pago se destinará, la cantidad consignada por cuenta del señor Carlos Daniel".

Tercero. - Contra la referida sentencia, por la parte condenada, y al amparo de lo dispuesto en los artículos 846 bis a), 846 bis b) y 846 bis c) de la LECrim, se interpuso recurso de apelación suplicando la nulidad de pleno derecho del acto de la vista del juicio, del acta de votación del Jurado y de todas las actuaciones posteriores hasta sentencia acordando retrotraer la causa al trámite de señalamiento de la vista oral del juicio para que se procediera a celebrar por un Tribunal del Jurado distinto, un nuevo juicio y, subsidiariamente, condenar al condenado a la pena de 1 año, 1 mes de 25 días (sic) por la concurrencia y apreciación de las circunstancias atenuantes concurrentes que no han sido atendidas.

Los motivos invocados fueron los siguientes:

  1. ) Infracción de las normas y garantías, procesales con vulneración de preceptos constitucionales e infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 42.1 de la LOTJ en relación con los artículos 680 y siguientes de la LECrim, por estimar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías contemplados en el art. 24.1 y 2 de la CE en relación con los artículos 689 y 690 de la LECrim y art. 846 bis c) en sus letras a) y b).

  2. ) Infracción de las normas y garantías procesales con vulneración de preceptos constitucionales e infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en los artículos 59 a 61 de la LOTJ, por estimar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías, contemplados en el art. 24.1 y 24.2 de la CE en relación con los artículos 689 y 690 de la LECrim y artículo 846 bis c) en su apartado a), párrafo II.

  3. ) Infracción de las normas y garantías procesales con vulneración de preceptos constitucionales e infracción de ley, por la existencia de defectos en la proposición del objeto del veredicto con vulneración del artículo 52 de la LOTJ en relación con el artículo 846 bis c) a) y b) de la LECrim y los artículos 24.1 y 24.2 de la CE.

  4. ) Infracción de ley por el cauce del artículo 846 bis a) y 846 bis c) y f) de la LECrim por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo en aplicación del artículo 63.1 apartado d) de la LOTJ.

  5. ) Infracción de ley, al amparo del art. 849 de la LECrim, por aplicación indebida del artículo regla 2ª del art. 66.1 que en su texto actual manda aplicar la pena inferior en uno o dos grados cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, todo ello en relación a la atenuante analógica por dilaciones indebidas en relación con el artículo 21 del Código Penal.

  6. ) Infracción de Ley al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del artículo regla 2ª del art. 66.1 de igual modo que lo solicitado en el anterior motivo, en relación con la atenuante de reparación del daño del art. 21 CP.

  7. ) La misma infracción de ley señalada en los dos anteriores motivos, si bien en relación con la concurrencia de cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores en relación con el artículo 21 del Código Penal.

Cuarto.- Tras ello, se tuvo por interpuesto en tiempo y forma el referido recurso de apelación y se acordó dar traslado a las demás partes personadas para que, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 bis d), impugnaran o interpusieran recurso supeditado al de apelación en el término de cinco días, recursos que fueron impugnados por el resto de partes apeladas, solicitando la desestimación del recurso y, en consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida.

Quinto.- Por Diligencias de Ordenación se tuvo por impugnado el recurso de apelación interpuesto, acordando por otra posterior emplazar a las partes para que dentro del término improrrogable de diez días se personaran ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Sexto.- Remitidos los autos a esta Sala y recibidos mediante Diligencia de Ordenación de 11 de julio de 2017 del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala se acordó el turnado de la ponencia, se tuvo por personadas a las partes, y por posterior de 21 de julio del presente, se señaló para la vista del recurso de apelación interpuesto señalándose como fecha la del día 14 de septiembre a las 10.30 horas.

Al comienzo del acto de la vista, el Ilmo. Sr. Presidente comunicó un cambio en la composición de la Sala, al reemplazar el mismo a la Excma. Sra. Presidenta del Tribunal Dña. Pilar de la Oliva Marrades por incompatibilidad con sus funciones gubernativas, sin que nada tuvieran que alegar las partes al respecto.

En el dicho acto de la vista del recurso comparecieron las partes anteriormente citadas, ratificando, la parte apelante, su escrito de interposición del recurso. Por las partes apeladas solicitaron la desestimación de los recursos interpuestos y la confirmación de la sentencia recurrida. A la vista compareció el condenado".

SEGUNDO

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia dictó en la sentencia referida el siguiente pronunciamiento: "FALLO

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por las representación procesal del condenado D. Carlos Daniel contra la sentencia n° 239/2017 de 7 de abril, dictada por Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado constituido en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia (Rollo 52/2017) procedente del Juzgado de Instrucción n° 13 de Valencia (Jurado 1/2015) confirmando la referida sentencia y con imposición de las costas del recurso de apelación al condenado recurrente incluyendo las generadas por la acusación particular y, con exclusión, de las de la acusación popular.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Carlos Daniel que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO- Por vulneración de precepto Constitucional, al amparo de lo dispuesto en el articula 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la ley de enjuiciamiento criminal, por infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías concretamente del derecho de defensa - art. 24.1 y 2 de la constitución española. SEGUNDO.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24.1 y 2 de la constitución española en sus vertientes del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías e infracción de ley respecto de los artículos 59, 60, 61 y 63.1.d) de Ley Orgánica del Tribunal del Jurado. TERCERO.- Al amparo de la causa primera del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de preceptos de carácter sustantivo y otras normas jurídicas que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal. CUARTO.- Al amparo de la causa primera del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de preceptos de carácter sustantivo y otras normas jurídicas que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal. QUINTO.- Al amparo de la causa primera del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de preceptos de carácter sustantivo y otras normas jurídicas que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal.

QUINTO

Instruidas las partes presentó escrito de impugnación la abogada de la Generalitat Valenciana; el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 30 de octubre de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. El Tribunal del Jurado de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia condenó, en sentencia dictada el 7 de abril de 2017, a Carlos Daniel como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial, en concurso medial con un delito continuado de estafa a la Administración, a las penas de cuatro años, seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, quince meses y un día de multa, a razón de quince euros por cuota diaria, cuatro años y un día de inhabilitación para empleo o cargo público, y a indemnizar a la Generalitat Valenciana en 6.995,36 euros, a cuyo pago se destinará la cantidad consignada por cuenta del señor Carlos Daniel.

Recurrida la sentencia en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Valencia por la defensa del condenado, el Tribunal Superior dictó sentencia el 20 de septiembre de 2017 con el siguiente pronunciamiento:

"Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por las representación procesal del condenado D. Carlos Daniel contra la sentencia n° 239/2017 de 7 de abril, dictada por Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado constituido en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia (Rollo 52/2017) procedente del Juzgado de Instrucción n° 13 de Valencia (Jurado 1/2015) confirmando la referida sentencia y con imposición de las costas del recurso de apelación al condenado recurrente incluyendo las generadas por la acusación particular y, con exclusión, de las de la acusación popular".

Contra esa última sentencia recurrió en casación la defensa del acusado, oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal y las acusaciones particular y popular.

PRIMERO

1. En el motivo primero del recurso denuncia la defensa del acusado, con sustento procesal en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, concretamente del derecho de defensa ( art. 24.1 y 2 de la CE).

Sostiene la parte recurrente que la indefensión del acusado proviene del indebido asesoramiento que éste tuvo de su letrado, según se desprende del contenido de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, en la que se hace referencia a que el letrado no consignó hechos favorables al acusado, al no ofrecer un relato alternativo a los hechos de las acusaciones, limitándose a solicitar la absolución. También resalta el Tribunal de apelación que no planteó tempestivamente atenuante alguna durante los hitos procesales delimitadores del objeto del proceso, sino únicamente al conocer el veredicto de culpabilidad. Tampoco mostró la defensa su disconformidad cuando el Presidente del Tribunal del Jurado acordó la devolución del veredicto por existir contradicción interna en su contenido, ni aportó pruebas relativas a los presupuestos fácticos correspondientes a las atenuantes que fueron planteadas extemporáneamente, es decir, cuando ya se había emitido el veredicto de culpabilidad.

Por todo lo cual, considera la nueva defensa que el acusado padeció una palmaria, notoria y manifiesta indefensión de consecuencias considerables, humanamente irrazonable y jurídicamente inaceptable, que no debe ser soportada por el recurrente. De ahí que se interese, en virtud de lo dispuesto en los arts. 238.3 y 240 de la LOPJ, la nulidad de la sentencia para que se proceda a dictar una nueva con arreglo a derecho, restableciéndose la legalidad y los derechos fundamentales del acusado que se han visto vulnerados. Para lo cual solicita que se retrotraiga el proceso hasta donde se posibilite el restablecimiento de los derechos del impugnante, puesto que, a mayor abundamiento, las omisiones en las que incurrió la entonces defensa del aquí recurrente impedirían a la parte realizar ante esta Sala algunos otros planteamientos procedentes en Derecho sin incurrir en una casación "per saltum".

  1. El Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido en relación con el derecho fundamental a no padecer indefensión ( art. 24.1 CE), por un lado, que la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales; y, por otro, que para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.1 CE, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional (por todas, SSTC 12/2011, de 28-2; y 127/2011, de 18-7).

    Y también tiene reiteradamente afirmado el Tribunal Constitucional sobre el mismo tema que solo cabe hablar de indefensión cuando la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SSTC 48/1984, 155/1988, 145/1990, 188/1993, 185/1994, 1/1996, 89/1997, 186/1998, 2/2002, 32/2004, 15/2005, 185/2007, 60/2008, 77/2008, 121/2009, 160/2009 y 57/2012).

    Y en la STC 57/2012, de 29 de marzo, se remarca que "es necesario que la indefensión alegada sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan" (entre otras muchas, SSTC 101/1989, de 5 de junio, FJ 5; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5; 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5; y 5/2004, de 16 de enero, FJ 6; 141/2005, de 6 de junio, FJ 2; 160/2009, de 29 de junio, FJ 4 y 12/2011, de 28 de febrero, FJ 5)".

  2. La mera lectura del escrito de recurso permite constatar que la propia parte recurrente admite y reconoce que, de haber alguna indefensión, ésta sería atribuible a la propia defensa del acusado, toda vez que del contenido de sus propias alegaciones se desprende que no ha sido el Presidente del Tribunal del Jurado el que ha restringido indebidamente las facultades de la defensa a la hora de formular sus tesis exculpatorias tanto en lo referente a las cuestiones probatorias como a las estrictamente jurídicas, sino que, en todo caso, habrían sido las omisiones o deficiencias de la propia intervención de la defensa la que habría generado una merma de las posibilidades procesales del acusado en el curso del procedimiento.

    Así las cosas, el motivo se desestima.

SEGUNDO

1. En el segundo motivo invoca la defensa, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim, en relación con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución en sus vertientes del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías, la infracción de los artículos 59 , 60 , 61 y 63.1.d) de Ley Orgánica del Tribunal del Jurado .

Hace notar la parte recurrente que se incurre en un gran error de derecho al estimar correcta y conforme a derecho la actuación del Magistrado Presidente con motivo de devolver el veredicto por apreciar que concurría una contradicción interna, aplicando así indebidamente el art. 63 de la LOTJ.

Alega el impugnante que tal error resulta evidente a tenor de la literalidad y del sentido de la proposición 12 del objeto del veredicto, que dice: "El señor Carlos Daniel obtuvo las cajas de Revatio 20 mg. sin tener intención de destinarlas al tratamiento de las enfermedades que padecían su tío Esteban y su padre y no las destinó a su tratamiento".

Señala después que la respuesta motivada emitida en la primera votación, según se transcribe la propia sentencia, es la siguiente: " No queda probado. No se ha encontrado una prueba objetiva donde nos demuestre el uso final del medicamento, ni en el juicio ni en las testificales ni en la documentación aportada". En cambio, el resultado de la segunda respuesta a la pregunta 12 fue el siguiente: " Queda probado que durante el procedimiento, mediante el historial de falsedades en recetas, el engaño que sufren los responsables de la farmacia externa, no comunicar al especialista neumólogo Don Gregorio de su intención de recetar Revatio a su tío, utilizar el SIP de una persona fallecida para seguir sacando el medicamento, no comunicando el fallecimiento a nadie. Su tío y su padre no estaban diagnosticados con la enfermedad de hipertensión pulmonar primaria. Todo esto nos demuestra que no lo destinó al tratamiento de su tío y de su padre ".

Advierte la defensa del acusado que se observa a través de la literalidad del planteamiento -dentro de un sistema de preguntas y respuestas-- que, al contrario de lo que concluye la sentencia, no existió nunca contradicción alguna entre la primera respuesta dada a la pregunta 12 y el veredicto de culpabilidad que se había emitido sobre los hechos. Por lo cual, concluye que no se puede compartir la valoración realizada en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida cuando califica de lógica la actuación del Magistrado Presidente, devolviendo el veredicto en virtud de la aplicación de una norma procesal que lo exige al apreciar tan clara contradicción.

Cuestiona también la defensa los argumentos en los que el Tribunal Superior de Justicia expresa que "En el caso, la contradicción está clara y no la discute el recurrente, ya que además de declarar la relativa a la falsedad respecto de la estafa la respuesta de los Jurados era 'Queda probado que es culpable de estafa económica al Hospital Clínico engañando a los responsables farmacéuticos donde se puede comprobar en las testificales'."

"Y es por ello que el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente, indica, que resulta incongruente al declarar no probado el hecho 12° (no probado que el Revatio se destinara a su tratamiento) y, por el contrario, declaran probada la culpabilidad del acusado en las referidas preguntas 1 y 2, y añade, 'El delito de estafa se habrá cometido si declaramos probado que el acusado ha engañado haciendo creer que las medicinas eran para un paciente cuando en realidad no había paciente, tiene que haber un engaño, y la inducción a un error provocando un perjuicio".

La parte recurrente aduce a continuación que no se aprecia la contradicción que señala la sentencia, pues lo que se observa realmente es que el Jurado no encontró justificado uno de los elementos de la estafa, al basarse en datos objetivos sin acudir a juicios de inferencia propios de la prueba indiciaria, para los que no se hallarían capacitados los miembros del tribunal popular. Por lo cual, la reflexión realizada por el Magistrado Presidente en el sentido de que "el delito de estafa se habrá cometido si declaramos probado que el acusado ha engañado haciendo creer que las medicinas eran para un paciente cuando en realidad no había paciente" no era jurídicamente exacta ni correcta, porque tal circunstancia o elemento solo podía, a lo sumo, corroborar o conducir a que las recetas consignaban hechos inexactos, pero nunca a un delito de estafa, como estimó el Magistrado.

Además, se alega en el recurso que el segundo veredicto no debió tenerse en cuenta a tenor de los indicios en que se apoya el juicio de inferencia, pues se trata de indicios que dejan resquicios para conclusiones de signo diferente.

Y también añade que, en el peor da los casos, si admitiéramos que tal elemento nos conduciría al delito de estafa entonces la contradicción que pudiera existir sería de carácter neta y absolutamente jurídico, que en nada se compadece con el espíritu que plasma el legislador en el art 63.3 de la LOTJ. Y acaba advirtiendo que no debe olvidarse que hasta para los propios jueces y magistrados la Ley informa y ordena que, ante la duda, solo procede la absolución.

A criterio de la parte recurrente, procede declarar la nulidad del procedimiento dado que el primer veredicto hubiera dado lugar irremisiblemente a un fallo absolutorio para el acusado con respecto a una de las calificaciones, ya que albergaba un contenido aplastante. No podría en cambio decirse lo mismo con respecto al segundo, pues su redacción se realizó con un desmedido abuso de las facultades que al Presidente le otorga el art. 53.1 de la LOTJ, forzando al Jurado a una valoración indiciaria y colocando así al acusado en una situación de indefensión material.

Resalta que el Presidente perdió la imparcialidad al dar las explicaciones al Jurado sobre la necesidad de un segundo veredicto, pues nunca debió insistir en buscar la existencia de un elemento de culpabilidad sobre el que ya el Jurado había declarado que no quedaba probado a tenor de las pruebas objetivas.

Por todo lo cual, concluye la defensa afirmando que existen razones más que suficientes para estimar que en el presente caso se quebrantaron los preceptos establecidos en la LOTJ, concretamente los artículos indebidamente aplicados: 59, 6.13, 61 y 63.1.d), y, consecuentemente, procede declarar la nulidad del plenario para, retrotrayéndose el procedimiento, abrir un nuevo juicio que permita reparar los derechos y garantías del acusado.

  1. Los argumentos impugnativos que esgrime la parte recurrente no pueden compartirse , a tenor de lo que figura en las actuaciones sobre el resultado del primer veredicto y la repetición que hubo de hacerse con respecto a una de las proposiciones que lo integran, la doce en concreto, debido a las contradicciones internas que afloraban en su respuesta con respecto al veredicto de culpabilidad.

En efecto, tal como explica el Tribunal de apelación en la sentencia recurrida, en este caso la contradicción está clara y ni siquiera la discute el recurrente, ya que además de declarar el Jurado la culpabilidad relativa a la falsedad, admitieron los jurados también la de la estafa, al responder que "Queda probado que es culpable de estafa económica al Hospital Clínico engañando a los responsables farmacéuticos donde (sic) se puede comprobar en las testificales".

Esa respuesta afirmativa en el veredicto de culpabilidad es claro que resultaba incongruente con la declaración de que no se ha probado la proposición del hecho 12, dado que se venía así a declarar que el culpable de estafar sí destinó el medicamento al tratamiento de su tío y de su padre. Y es por ello que el Magistrado Presidente le indica al Jurado que "El delito de estafa se habrá cometido si declaramos probado que el acusado ha engañado haciendo creer que las medicinas eran para un paciente cuando en realidad no había paciente, tiene que haber un engaño y la inducción a un error provocando un perjuicio".

Tras la pertinente devolución, se declaró probada por 7 votos a 2 la proposición 12 y se reflejaron como motivos de convicción los siguientes: " Queda probado que durante el procedimiento, mediante el historial de falsedades en recetas, el engaño que sufren los responsables de farmacia externa, no comunicar al especialista neumólogo Don Gregorio de su intención de recetar Revatio a su tío, utilizar el SIP de una persona fallecida para seguir sacando el medicamento, no comunicando el fallecimiento a nadie. Su tío y su padre no estaban diagnosticados con la enfermedad de hipertensión pulmonar primaria. Todo esto nos demuestra que no lo destinó al tratamiento de su tío y su padre ".

El Tribunal de apelación también hace hincapié en que, apreciando integralmente el veredicto, la contradicción no se encontraba únicamente entre la respuesta 12 y la declaración de culpabilidad, sino también, y siguiendo con el criterio de concatenación, separación y numeración secuencial que establece el art. 52 de la LOTJ ( STS 450/2017 de 21 de junio), con otras preguntas y respuestas del objeto del veredicto.

En concreto, señala la Sala de apelación que la pregunta 12 estaba también relacionada con la 3, que se refiere al aprovechamiento de la confianza del cargo por parte del acusado para hacer creer al Jefe del Servicio de Farmacia que su tío precisaba el medicamento Revatio. Con la 4, que se centró en la autorización de la dispensación del medicamento. Con la 5, relativa a que su tío no precisaba para su tratamiento el referido medicamento. Con la 7, atinente a la firma de las recetas por parte del acusado haciendo constar que su tío padecía una hipertensión pulmonar primaria como enfermedad justificativa de la prescripción. Y con la 10, referente a la ocultación de la muerte de su tío con el fin de seguir presentando recetas a nombre de éste como paciente.

El Tribunal de apelación deja constancia de que en el vídeo n° 21 se aprecia cómo el Magistrado Presidente, en lenguaje comprensible para los jurados, y con referencias a diversas figuras delictivas, plantea la contradicción y la necesidad de coordinación de las respuestas, dando plena libertad para su valoración a los Jurados.

Tal como señala la Sala de apelación, la respuesta del Jurado a la proposición 12 del objeto del veredicto deja entrever que en la primera ocasión respondieron realmente a cuál fue el destino final del medicamento adquirido, circunstancia que se desconoce. Pero es que, además, se comprueba que en la primera respuesta no habían contestado a lo que en concreto se les preguntaba (se les preguntaba por la actuación propia del delito de estafa, a saber: que el acusado al obtener la medicación no tenía intención de destinarlas al tratamiento de las enfermedades que padecía su tío y su padre, y no las destinó a su tratamiento). Pues el destino final que le dio el acusado al uso del medicamento no sólo se desconoce, sino que, como se verá infra, su conocimiento no resulta imprescindible para apreciar el delito de estafa.

Por lo demás, resulta incuestionable que una negativa a esa pregunta entrañaba una contradicción del veredicto de culpabilidad referente al delito de estafa, pues si la medicina hubiera sido utilizada con el paciente que figuraba en las recetas ni habría engaño ni tampoco quedaría evidenciada la falsedad.

Así las cosas, y a tenor de todo lo argumentado, ha de asumirse el criterio acogido en la sentencia de apelación mediante el que establece la existencia patente de la contradicción que se contempla en la LOTJ, considerando también correcta la forma de solventarla.

El motivo se considera, pues, inviable.

TERCERO

1. En el motivo tercero se invoca, al amparo del art. 849.1º de la LECrim, la infracción -por indebida aplicación- del art. 390.1.4° en relación con el art. 74 , ambos del Código Penal ,

Sostiene la parte recurrente como tesis impugnativa de la condena que, atendiendo a la descripción de los hechos declarados probados, no concurrirían los requisitos exigibles para apreciar un delito de falsedad en documento oficial previsto en el art. 390.1.4º en relación con el art. 392 del C. Penal.

En el "factum" de la sentencia impugnada se establece como probado lo siguiente:

Carlos Daniel es funcionario público desde 1 de abril de 1991 y desempeñaba, durante los años 2009 a 2011, el puesto de Jefe de Sección del Servicio de Urgencias del Hospital Clínico Universitario de Valencia. El Servicio de Neumología de dicho Hospital venía tratando a su tío, Esteban, de enfermedad pulmonar obstructiva crónica -EPOC-, en grado severo, con insuficiencia respiratoria crónica, en tratamiento con oxígeno domiciliario.

Carlos Daniel, en octubre del año 2009, aprovechó la confianza que generaba su condición de Jefe de Sección del Servicio de Urgencias del Hospital, para hacer creer a Florentino, Jefe del Servicio de Farmacia del referido Hospital, que su tío Esteban precisaba de la administración del medicamento Revatio.

Florentino, en virtud de esa convicción, autorizó su dispensación. Esteban no precisaba para su tratamiento del medicamento Revatio, pues sufría patologías adicionales tratadas con medicación cuya administración conjunta con el Revatio estaba contraindicada al poder provocar cuadros de hipotensión grave.

Carlos Daniel, para que se le fuera dispensando el medicamento, firmó las correspondientes recetas en las que, a instancia suya, constaba que su tío Esteban era el paciente y, como enfermedad justificativa de la prescripción, la "Hipertensión pulmonar primaria", que es una de las enfermedades para las que está recomendada la administración del medicamento.

Carlos Daniel retiró de la farmacia del hospital, previa entrega de las correspondientes recetas, una caja de Revatio 20 miligramos, en cada una de las siguientes fechas: en 2009, los días 5 de octubre, 3 de noviembre y 28 de diciembre; en 2010, los días 8 de febrero, 5 de marzo, 15 de abril, 14 de junio, 27 de julio y 10 de septiembre.

Esteban falleció el 25 de septiembre de 2010. El acusado ocultó dicha circunstancia y continuó presentando recetas con las características antes indicadas, consiguiendo así retirar cajas de Revatio 20 mg. en 2010, los días 11 de octubre y 15 de noviembre, y en 2011 los días 27 de enero, 28 de febrero y 8 de abril.

El padre del acusado, Vicente, no tenía diagnosticada enfermedad que precisara de la administración de Revatio.

El acusado obtuvo las cajas de Revatio 20 mg sin tener intención de destinarlas al tratamiento de las enfermedades que padecían su tío Esteban y su padre y no las destinó a su tratamiento.

En la fundamentación probatoria de la sentencia se afirma que el Hospital se vio perjudicado económicamente al haberle entregado, debido al error provocado por el señor Vicente, las cajas de Revatio, cuyo precio oscilaba, por caja, entre los 490,90 y los 511,36 euros. El total del perjuicio económico para el hospital asciende a 6,995,36 euros.

  1. A partir de la descripción de los hechos que se acaban de exponer, que no cuestiona en este motivo la defensa, se argumenta en el recurso que la conducta del acusado no constituye un delito continuado de falsedad en documento oficial, pues, estando facultado el acusado para firmar recetas, había puesto en conocimiento y obtenido la autorización de la persona responsable de su suministro y a la que iban a ser dirigidas las recetas.

    En vista de lo cual, considera la parte recurrente que lo que en realidad hizo el médico acusado cuando emitió las recetas fue documentar o justificar administrativamente la expedición del medicamento. Por ello, habría que partir del hecho de que el acusado no engañó al Jefe del Servicio de Farmacia a través de la presentación de recetas, habida cuenta que cuando las presentó ya contaba con su anuencia o expresa autorización. Y es que -dice- no se puede engañar a quien ya tiene previo conocimiento de los hechos, sean estos lícitos o ilícitos.

    Por consiguiente, las recetas no habrían constituido el vehículo del supuesto engaño, toda vez que Florentino ya había autorizado previamente su dispensación cuando el acusado le dijo que su tío Esteban precisaba la administración del medicamento Revatio.

    Con base en lo anterior, transcribe la defensa en el recurso la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre de la inocuidad de la conducta falsaria cuando la falsedad contiene una alteración burda, ostensible o grosera, fácilmente cognoscible para la víctima por ser perceptible por cualquiera. Y concluye alegando que las recetas no constituyen el medio de la producción del supuesto engaño que podía haber sufrido el destinatario, pues cuando se expiden las recetas ya constaba obtenida la autorización, por lo que no cabe duda de que las recetas no sirvieron de cauce para materializar engaño alguno a la farmacia con su presentación, careciendo los documentos, por tanto, de toda potencialidad lesiva del supuesto objetivo que le atribuye la sentencia recurrida.

  2. Los razonamientos precedentes de la parte recurrente y las pretensiones que a partir de ellos se formulan no pueden compartirse por esta Sala.

    El primer argumento que recoge en su escrito, centrado en alegar que el acusado no engañó al Jefe del Servicio de Farmacia a través de la presentación de recetas, habida cuenta que cuando las presentó ya contaba con su anuencia o expresa autorización, constituye un mero sofisma.

    En efecto, el hecho de que el acusado informara de palabra al funcionario Jefe del Servicio de Farmacia del referido Hospital de que su tío Esteban precisaba de la administración del medicamento Revatio y que iba a presentar unas recetas para que se lo proporcionara, no excluye en modo alguno que las recetas fueran falsas ni que operaran como instrumento del engaño. Y es que el hecho de que la mendacidad la iniciara el acusado de palabra transmitiéndole al funcionario una información falsa para que asumiera la veracidad y la legalidad de las recetas, no quiere decir que la falsificación de éstas y su aportación no fueran una segunda fase de la acción fraudulenta totalmente imprescindible para la consumación del delito. Y ello porque resulta evidente que si después de comunicarle o informarle de palabra sobre la razón de las recetas no se las presenta, es claro que no podía conseguir el medicamento, y mucho menos que se lo fuera dispensando durante un periodo de un año y medio.

    En consecuencia, y en contra de lo que se alega en el escrito de recurso, las recetas sí fueron un instrumento idóneo para completar el engaño, y además imprescindible para que el acusado corroborara y reforzara con hechos la previa mendacidad formulada de palabra. Y ello porque las recetas falsas eran necesarias y primordiales para que se dispensara la medicina y por tanto para que se produjera el desplazamiento patrimonial propio del delito de la estafa y el consiguiente perjuicio, sin el cual el delito quedaría sin consumar.

    Y en lo que respecta a las alegaciones referentes a que no existió un delito de falsedad porque nos hallamos ante unas alteraciones de la verdad burdas, ostensibles o groseras, fácilmente cognoscibles para la víctima por ser perceptible por cualquiera, en modo alguno consta probado que las recetas presentaran alteraciones de esa naturaleza, emergiendo por primera vez en el procedimiento un dato objetivo de esa enjundia a través del recurso de casación que ahora se dirime. Ni ello se trajo a colación ante el Tribunal Superior de Justicia ni tampoco ante el Tribunal del Jurado, pues en ningún momento se describieron signos materiales falsarios relativos a una alteración burda o grosera de las recetas.

    Así las cosas, el motivo ha de rechazarse.

CUARTO

El motivo cuarto del recurso lo dedica la parte, mediante el cauce procesal previsto en el art. 849.1º de la LECrim, a denunciar la infracción del art. 438 del C. Penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal, preceptos que considera indebidamente aplicados.

Señala la parte recurrente que en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida se considera que "Queda probado que es culpable de estafa económica al Hospital Clínico engañando a los responsables farmacéuticos donde se puede comprobar en las testificales" ( Sic). Y más adelante en el mismo fundamento consigna que "El delito de estafa se habrá cometido si declaramos probado que el acusado ha engañado haciendo creer que las medicinas eran para un paciente cuando en realidad no había paciente, tiene que haber un engaño, y la inducción a un error provocando un perjuicio". Para finalmente añadir que "es propio de los delitos objeto de acusación (no se olvide que además se trataba de un concurso medial entre ellos), y en particular del de estafa, el estar caracterizado por unos elementos estructurales (inducción de error en otro mediante actuación engañosa, causación de un perjuicio y correlativo beneficio patrimonial para el autor, todo ello en estrecha relación de causalidad)".

Sin embargo, objeta la parte recurrente que no existe, a todo lo largo de la sentencia, ni siquiera en la de primera instancia, ningún otro elemento ni indicio que nos lleve a la tipificación de dicha conducta integrante del tipo delictivo. Por tanto, no puede en modo alguno concluirse que los elementos del delito de estafa comprendido en el tipo penal del art. 438 CP vigente al momento de los hechos hayan quedado descritos ni mucho menos probados en dicha sentencia. Hasta el punto de que ni siquiera se especifica en ella quién pudo adquirir el fármaco o qué clase de destino se le dio al mismo, afirmándose solo que ello no lo manifestó el acusado. Tales omisiones resultan muy significativas y reveladoras, dado que el delito de estafa requiere para su perpetración que su autor obre con ánimo de lucro, circunstancia que no habría quedado demostrada ni probada en este caso.

Añade después la defensa que la administración de un medicamento a un paciente distinto del que se ha hecho figurar en la receta sería, en cualquier supuesto, un asunto a dilucidar, en su caso, en el ámbito administrativo. Y termina concluyendo que la sentencia que se cuestiona incurre en el error de calificar como delito del art. 438 del CP unos hechos que en realidad no son subsumibles en el tipo penal por falta de apreciación de uno de sus elementos esenciales -el ánimo de lucro-, razón por la que debe acogerse este motivo para declarar al acusado absuelto de dicho delito.

  1. En cuanto a la concurrencia de ánimo de lucro en el delito de estafa, se establece en la STS 358/2015, de 10 de junio, recogiendo jurisprudencia anterior, que el ánimo de lucro puede consistir en "cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, aunque no es preciso que el lucro buscado llegue a alcanzarse" ( STS 168/2016, de 2-3).

    En la STS 648/2017, de 3 de octubre, se dice que el ánimo de lucro puede consistir en "...cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, aunque no es preciso que el lucro buscado llegue a alcanzarse". En cuanto al perjuicio patrimonial, es cierto que tiene lugar cuando se produce una disminución patrimonial lesiva para el perjudicado, pero la jurisprudencia ha manejado un concepto objetivo individual de patrimonio que obliga a tener en cuenta la finalidad económica de la operación realizada por el titular a los efectos de identificar la existencia del perjuicio patrimonial. Por otro lado, en los delitos del tipo de la estafa, el elemento del delito es el perjuicio causado por la defraudación y no el enriquecimiento que haya obtenido el autor ( STS 1016/2013, de 23-12).

    Siguiendo esa misma línea interpretativa tiene también afirmado este Tribunal que el ánimo de lucro tradicionalmente ha sido entendido como el propósito del autor dirigido a la obtención de un beneficio, ventaja o utilidad para sí o para un tercero, que trata de obtener el sujeto activo y a cuyo fin despliega una conducta, incluyendo las pretensiones meramente lúdicas, contemplativas o de ulterior beneficencia. En definitiva, todo provecho o utilidad de naturaleza económica que una persona se proponga obtener mediante una conducta ilícita de apoderamiento ( SSTS 828/2006, de 21-7; 46/2009, de 27-1). Bien entendido, de una parte, que el ánimo de lucro en el delito de estafa no requiere que el autor persiga su propio y definitivo enriquecimiento. Por el contrario, en la estafa el ánimo de lucro también es de apreciar cuando la ventaja patrimonial antijurídica se persigue para luego beneficiar a otro; dicho de otro modo, que no se sepa el beneficio obtenido por el autor del delito, o que éste no haya podido beneficiarse del botín obtenido, en nada afecta al delito de estafa. No hay que confundir la vocación de enriquecimiento que es el "alma" de todos los delitos contra la propiedad con la efectividad de dicho enriquecimiento, lo que afecta no a la consumación, sino a la fase de agotamiento del delito, es decir, cuando el delincuente alcanza los fines últimos perseguidos con su actuar delictivo contra el patrimonio ajeno ( SSTS 172/2009, de 24 de febrero; y 68/2018, de 7-2).

  2. La aplicación de los referidos precedentes jurisprudenciales al caso enjuiciado impide que prospere la tesis de la defensa. Pues aquí el acusado se quedó con las cajas del medicamento que obtuvo de la Seguridad Social valiéndose de un engaño fraudulento, siendo indiferente el destino final que les diera, una vez que se ha acreditado que no fueron destinados al tratamiento del paciente que mendazmente figuraba en las recetas espurias. Máxime si se pondera que durante los siete meses finales de la retirada de las medicinas el tío del acusado incluso estaba ya muerto, circunstancia que excluía de plano que fuera ésa la persona que utilizaba el medicamento, que además estaba contraindicado para curar la modalidad de hipertensión que sufría.

    Tal como especifica la doctrina jurisprudencial de esta Sala, resulta indiferente la utilidad, provecho, ventaja o beneficio personal o patrimonial que hubiera podido obtener el acusado disponiendo de los medicamentos defraudados a la Seguridad Social, porque cualquiera de tales opciones entran dentro del perímetro semántico del concepto de lucro ilícito.

    Así las cosas, el motivo se desestima.

QUINTO

1. Por último, en el motivo quinto invoca la parte recurrente, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., la inaplicación indebida de la atenuante de reparación del daño , citando al respecto el art. 21.5ª del C. Penal en relación con los arts. 66,1, 2º y 66.1.8º, 71, 390.1 y 438 del mismo cuerpo legal.

Alega la defensa que, al margen de la declaración de reproche que se le formula a la parte debido a que los hechos que pudieran constituir el sustrato fáctico de posibles atenuantes no fueron planteados cuando procedía hacerlo -en el escrito de calificación provisional ni en de la calificación definitiva- , lo cierto es que la sentencia recurrida afirma que la atenuante de reparación del daño sí fue tenida en cuenta por la sentencia del Tribunal del Jurado, ya que en ella se dice que "En la vista oral no se hizo mención alguna a la consignación, por lo que no se le dio oportunidad al Jurado de formar opinión a la vista de prueba válidamente practicada en juicio sobre el hecho cierto de la citada consignación. En todo caso, nada impide tomarla en cuenta, al valorar la culpabilidad y la lesividad de la conducta, para individualizar la pena" (fundamento cuarto).

Y más adelante, dentro del mismo fundamento cuarto, argumenta el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al individualizar la pena que "En el presente caso, el delito continuado de falsedad documental -arts. 390.1.4° y 74.1 y 2- puede ser penado entre cuatro años y seis meses y seis años de prisión, multa de quince a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de cuatro a seis años. El delito continuado de estafa del art. 438 y 74.1 y 2 del Código Penal, puede ser castigado con penas de entre un año y nueve meses y tres años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público de seis a nueve años".

" Atendiendo al criterio del Jurado -que se comparte- de que las penas resultantes son de extremado rigor, atendiendo a la entidad del perjuicio económico causado y a las características de los hechos, así como al tiempo transcurrido desde que los hechos sucedieron, las penas imponibles por separado por cada delito serían las mínimas. Y, por ello, considero procedente imponer la pena mínima imponible, de cuatro años, seis meses y un día de prisión, tomando para ello, también en cuenta, el hecho cierto de que el acusado o alguien por cuenta del mismo, ha consignado las responsabilidades civiles antes del inicio de la vista oral".

A resultas de lo anterior, la parte recurrente considera que la atenuante de reparación debe operar como muy cualificada, atendiendo para ello a que la indemnización solicitada por las acusaciones (6.995,36 euros) fue satisfecha en su integridad con anterioridad a que se celebrara la vista oral del juicio (folio 232 del rollo de enjuiciamiento).

Y añade que debe tenerse en cuenta que el legislador ha introducido la atenuante de reparación del daño para potenciar los derechos de la víctima, que tiene su fundamento en una menor lesividad del delito y que se concreta en una pequeña porción de compensación del daño mediante el comportamiento postdelictivo del culpable. Ese reconocimiento de los derechos de la víctima representa, en alguna medida, una potenciación de su dignidad a pesar de haber sufrido las consecuencias del delito, como resalta la doctrina especializada.

Por todo ello, considera el recurrente que al haber actuado con sujeción a las premisas y objetivos que estableció el legislador con la referida atenuante del art. 21.5ª del CP, la misma debe aplicársele forzosamente para la consecución de una mayor proporcionalidad de la pena. Concurrirían, pues, sobrados elementos para la apreciación de la atenuante que posibilita la aplicación del art. 66.1.2ª y 66,1.8ª y 71 del CP.

  1. Tal como se acaba de constatar, el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado considera que en virtud de la prueba documental consta evidenciado (folio 232 de la causa) que el acusado, o una persona por su cuenta, consignó en el procedimiento con anterioridad a la vista oral del juicio la suma íntegra de la indemnización a que tiene derecho la Generalitat Valenciana como perjudicada por la conducta del recurrente, cifra que alcanza los 6.995, 36 euros.

En la fundamentación de la sentencia del Jurado se asume como cierto el hecho de la consignación y se tiene en consideración para la individualización de la pena, imponiéndola en su cuantía mínima, de tal forma que de facto la estafa sólo operó más bien simbólicamente a efectos punitivos.

En la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que es realmente la recurrida en casación, se le responde al recurrente en apelación, en el fundamento sexto, apartado 3, con respecto a su pretensión de que se aplique la atenuante de reparación como muy cualificada, que el Jurado no pudo declarar como probada la consignación del dinero correspondiente a la indemnización por no habérsele propuesto en el objeto del veredicto. Y en lo que se refiere al Presidente del Tribunal, señala la sentencia de apelación que tampoco pudo hacer uso del art. 52.1.g de la LOTJ debido a que la consignación de la indemnización ni siquiera fue traída a colación en el curso de los debates probatorios.

Situados en esta tesitura, y dada la falta de intervención del Jurado en todo lo referente al punto concreto de la consignación y a su operatividad como circunstancia modificativa de la responsabilidad, no resulta factible entrar a dilucidar a través del recurso de casación una cuestión penal sustantiva que solo se ha tenido en cuenta, debido a razones fundamentadas de índole procesal, como factor relativo a la individualización de la pena en la sentencia del Tribunal del Jurado y en la de apelación. De modo que ninguno de los dos tribunales estimó posible dirimir la reparación como circunstancia atenuante genérica ni mucho menos como cualificada.

La jurisprudencia de este Tribunal tiene establecido (STS 37/2013, de 30 de enero, y las que en ella se recogen) que la atenuante de reparación del daño tiene un componente sustancialmente objetivo, condición que no excluye que en la reparación total o parcial del daño el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada, de modo que el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleve la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho. No obstante, debe recordarse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor, por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante ( SSTS. 809/2007 y 78/2009).

Y en la misma STS 37/2013, de 30 de enero, se precisa que constituye, a su vez, un referente atendible la naturaleza del delito cuyos efectos nocivos se tratan de reparar. Si se está ante delitos estrictamente patrimoniales, como el hurto, la apropiación indebida, la estafa, el robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente reparado en su plenitud. No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, ya que en estos casos el daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera íntegro, sólo en parte podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege.

Considerando todos esos factores, no puede negarse que en el caso enjuiciado concurren algunas circunstancias relevantes que permiten operar con la posibilidad de que la atenuante de reparación se aplicara como una atenuante cualificada y reducir así la pena en un grado. Sin embargo, y tal como se advierte en la sentencia de apelación ahora recurrida, convergen aquí una serie de obstáculos procesales serios que impiden abrir la vía que propone la defensa en el escrito de recurso.

Así las cosas, sólo cabría obtener la compensación atenuatoria que postula la parte recurrente a través de la vía de un indulto razonado en el que se dirimiera la cuestión punitiva que extemporáneamente suscita ahora la defensa del acusado, atendiendo para ello a la indemnización íntegra previa a la vista del juicio oral y a las restantes circunstancias singulares que concurren en el caso (cuantía de la pena en el caso concreto y conducta ex post facto del recurrente: reconocimiento de la vigencia de la norma y de los valores que tutela y protección íntegra de la víctima).

En virtud de todo lo que antecede, y sin perjuicio de la apostilla que se acaba de hacer sobre la gracia de indulto, se desestima este último motivo de impugnación y con él la totalidad del recurso, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación de Carlos Daniel contra la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 20 de septiembre de 2017, que confirmó en apelación la del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, de 7 de abril de 2017, dictadas en la causa seguida por delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito continuado de estafa en su modalidad no agravada.

  2. Se imponen al recurrente las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral García

Vicente Magro Servet Susana Polo García