ATS, 21 de Noviembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:12475A |
| Número de Recurso | 2312/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 21/11/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2312/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: APH/I
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2312/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 21 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
Por la representación procesal de doña Bernarda presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 11 de julio de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1413/2016, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 374/2015, del Juzgado de Primera instancia n.º 3 de Colmenar Viejo.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por comunicación del Ilte. Colegio de Procuradores de Madrid de fecha de 5 de junio de 2018 se procedió a la designación del procurador del turno de justicia gratuita don Eduardo de la Torre Lastres, en nombre y representación de doña Bernarda. Por el procurador don Jaime Briones Sanz, en nombre y representación de don Agustín, se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha de 12 de septiembre de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito de fecha 3 de octubre de 2018 la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos. Por la representación de la parte recurrida se presentó escrito de fecha 1 de octubre interesando la inadmisión de los recursos.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª LOPJ, por gozar del beneficio de justicia gratuita.
Por las parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º de la LEC, invocando la existencia de interés casacional por la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
El recurso de casación interpuesto se funda en dos motivos: el primero, al amparo del " art. 1692.4 LEC", respecto de la doctrina jurisprudencial que establece que la atribución del uso de la vivienda familiar, en caso de existir hijos mayores de edad, debe de hacerse al cónyuge más necesitado de protección, al considerar que en el supuesto de autos la Sra. Bernarda carecería de ingresos y no tendría donde vivir, habiendo empeorado su situación económica al no recibir pensión compensatoria y adeudarle el Sr. Agustín 24.000 euros en concepto de alimentos, mientras que este último no habría demostrado nada, respecto de que su situación económica haya empeorado ni que su interés sea más necesitado de protección; y el segundo, por infracción del " art. 1692.4 LEC", en relación con el art. 9..1, 91 y 92 CC, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que la contribución a los hijos mayores de edad, que residan en el mismo domicilio familiar, será fijada por el juez de conformidad con los arts. 142 y siguientes del CC, al considerar que el hijo en común, Calixto, mayor de edad, que vive en el domicilio familiar carecería de independencia económica y padecería de un enfermedad, con diversos brotes psicóticos y graves problemas de adicción, lo que dificulta tanto su salud mental como su acceso y permanencia en el mundo laboral, y que el Sr. Agustín carecería de "moral y de ética" pues habría ejercido "maltrato psicológico" sobre el hijo desde temprana edad para luego culpabilizarle de su imposibilidad y capacidad para vivir dignamente.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en sus dos motivos de recurso en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2, 3º LEC), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a un modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados.
Así, sostiene la recurrente, en el escrito de interposición del recurso de casación: que la atribución del uso de la vivienda familiar, en caso de existir hijos mayores de edad, debe de hacerse al cónyuge más necesitado de protección, al considerar que en el supuesto de autos la Sra. Bernarda carecería de ingresos y no tendría donde vivir, habiendo empeorado su situación económica al no recibir pensión compensatoria y adeudarle el Sr. Agustín 24.000 euros en concepto de alimentos, mientras que este último no habría demostrado nada, respecto de que su situación económica haya empeorado ni que su interés sea más necesitado de protección; y que el hijo en común, Calixto, mayor de edad, que vive en el domicilio familiar carecería de independencia económica y padecería de un enfermedad, con diversos brotes psicóticos y graves problemas de adicción, lo que dificulta tanto su salud mental como su acceso y permanencia en el mundo laboral, y que el Sr. Agustín carecería de "moral y de ética" pues habría ejercido "maltrato psicológico" sobre el hijo desde temprana edad para luego culpabilizarle de su imposibilidad y capacidad para vivir dignamente.
Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la Sala de apelación, tras examinar la prueba practicada, concluye: primero, que no resultan acreditadas razones que justifiquen un uso exclusivo de la vivienda familiar a favor de la Sra. Bernarda y su hijo mayor de edad, en detrimento de los derechos dominicales del Sr. Agustín, pues aunque se alega la enfermedad del hijo de drogadicción, su alcance y patología no ha resultado acreditada con precisión, por lo que procede otorgar el disfrute del domicilio familiar a cada una de las partes de forma alternativa por periodos de seis meses; y segundo, que el hijo mayor de edad, tiene más de 27 años, y ha finalizado su periodo de formación académica, por lo que no concurren los requisitos para el mantenimiento de la pensión alimenticia acordada en procedimiento de divorcio, sin perjuicio de las acciones que al mismo le corresponden en nombre propio.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Bernarda contra la sentencia dictada con fecha de 11 de julio de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1413/2016, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 374/2015, del Juzgado de Primera instancia n.º 3 de Colmenar Viejo.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
