STS 1656/2018, 22 de Noviembre de 2018
| Ponente | JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:3924 |
| Número de Recurso | 502/2016 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 1656/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
Sentencia núm. 1.656/2018
Fecha de sentencia: 22/11/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 502/2016
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 20/11/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez
Procedencia: T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Transcrito por: RSG
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 502/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
Sentencia núm. 1656/2018
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
D. Jose Luis Requero Ibañez
En Madrid, a 22 de noviembre de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso de casación registrado con el número 502/2016 interpuesto por la procuradora doña Gloria Cecilia Garzón Cadena en nombre y representación de DOÑA Encarna , asistida por el letrado don José Ramón Buetas Ayerza, contra la sentencia de 10 de diciembre de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en el recurso contencioso-administrativo 420/2014. Ha comparecido como parte recurrida el Gobierno de las Islas Baleares representado y asistido por el abogado de sus Servicios Jurídicos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, la representación procesal de doña Encarna interpuso recurso contencioso-administrativo 420/2014 contra la resolución dictada el 9 de septiembre de 2014 por el Director General del Servicio de Salud de las Islas Baleares por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del 14 de julio de 2014, por la que se desestimaba la solicitud de reconocimiento del derecho a cubrir una de las plazas vacantes de la categoría de médico de urgencias hospitalarias del sector sanitario de Ibiza, según convocatoria aprobada por resolución de 14 de diciembre de 2010.
La citada Sala dictó sentencia de 10 de diciembre de 2015 cuyo fallo dice literalmente:
" 1°) Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo.
" 2°) Que declaramos conforme al ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y, en consecuencia, lo CONFIRMAMOS.
" 3°) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales."
Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de doña Encarna, que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las islas Baleares, tuvo por preparado mediante providencia de 10 de febrero de 2016 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, el recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis y tras exponer los antecedentes que consideró de interés, en los siguientes motivos:
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Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción de la jurisprudencia que cita y del artículo 23.2 de la Constitución Española, del artículo 37 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud (en adelante, Estatuto Marco), del artículo 12.5 del Real Decreto-ley 1/1999 de 8 de enero, sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, norma que tras el Estatuto Marco tiene carácter reglamentario y en consecuencia no puede entrar en contradicción con esta última.
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Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por vulneración del artículo 20 del Estatuto Marco, más el artículo 62 del Estatuto Básico del Empleado Público, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y de la jurisprudencia que cita.
Por diligencia de ordenación de 12 de julio de 2016 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó el Servicio de Salud de las islas Baleares mediante escrito del abogado de la Comunidad Autónoma de las islas Baleares, en el que solicitó la inadmisión del recurso de casación interpuesto, o subsidiariamente su desestimación, con expresa imposición de costas a la recurrente.
Conclusas las actuaciones, por providencia de 27 de julio de 2018 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 20 de noviembre de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto; y el 21 de noviembre siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.
La sentencia impugnada recoge en su Fundamento de Derecho Primero los siguientes hechos resumidos en los siguientes términos:
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Conforme a las bases comunes aprobadas por resolución de 3 de febrero de 2010, se convocó concurso-oposición para cubrir plazas vacantes de la categoría de médico/médica de urgencias hospitalarias dependientes del Servicio de Salud de Illes Balears, correspondiente al sector sanitario de Ibiza.
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Por resolución de 19 de marzo de 2014 se aprobó la lista de aspirantes que habían superado el concurso oposición, a tal efecto se aprobaban dos listas: una principal y otra complementaria.
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Tal distingo obedecía a que en la Base 10.2 se preveía que " con el fin de asegurar que se cubren todas las plazas convocadas, cuando se produzcan renuncias o cuando de la documentación exigida en la base 11.2 se desprenda que alguna de las personas seleccionadas no cumple los requisitos para ser nombrada como personal estatutario fijo, el Tribunal también debe publicar en los lugares indicados más arriba una lista complementaria de las personas aspirantes que sigan por puntuación a las propuestas. Esta lista también debe ser elevada al Consejero de Salud y Consumo".
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La ahora recurrente ocupaba el primer lugar de la lista complementaria, por lo que su eventual nombramiento dependía de la renuncia o de la falta de cumplimiento de requisitos de alguno de los seleccionados de la lista principal.
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Al no haber renuncia ni haber advertido que alguno de los seleccionados de la lista principal incumpliese los requisitos, por resolución de 1 de abril de 2014 la Administración nombró como personal estatutario fijo a los aspirantes de la lista principal que superaron el concurso-oposición.
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El 23 de junio de 2014 la recurrente presentó escrito alegando que había tenido conocimiento que dos de los aspirantes de la lista principal -doña Marta y don Santos- " o habrían renunciado o no cumplirían los requisitos para acceder a la plaza", por lo que debía correr turno y que se le nombrase personal estatutario fijo.
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A tal efecto, consta en autos seguidos en la instancia que esos dos adjudicatarios no habían tomado posesión de sus plazas, quedando éstas vacantes.
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La Administración lo rechazó porque ninguno de los nombrados había renunciado a la plaza ni incumplían los requisitos para acceder a la plaza, en ambos casos antes de tal nombramiento. Añadía que la función de la lista complementaria es para el caso de producirse una renuncia antes del nombramiento, de forma que pueda acudirse a la misma y así evitar que queden plazas vacantes; por tanto, tras adjudicarse las plazas por resolución de 1 de abril de 2014 no cabe ya acudir a la lista complementaria.
La Sala de instancia desestimó la demanda basándose en su propia sentencia 464/2015, de 30 de junio (recurso contencioso-administrativo 42/2014). A tal efecto en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero de la sentencia impugnada se razona lo siguiente, expuesto en síntesis:
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De las Bases de la convocatoria se deduce que se acude a la lista complementaria sólo si hay renuncias o algún aspirante no tiene los requisitos exigibles para poder ser nombrado.
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En este caso los incluidos en ambas listas entregaron la documentación exigida, luego también lo hizo quien al final no se presentó en el plazo indicado para tomar posesión de su cargo, por lo que no renunció al nombramiento, es más, fue nombrado personal estatutario fijo y titular de una plaza y fue después cuando no compareció para tomar posesión, luego " esa concreta plaza ya no está desierta, sino vacante, que no es lo mismo".
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Insiste en que la renuncia debe ser anterior al nombramiento y sólo cuando la plaza está desierta -que es cuando no ha sido adjudicada por la Administración a un titular- es cuando tiene la potestad de utilizar la lista complementaria para evitar que quede desierta; por el contrario, una vez confeccionadas ambas listas y, en su caso, es llamado alguno de la lista complementaria por mediar renuncia o no se presenta la documentación exigida de algún aspirante de la lista principal, es cuando termina el proceso selectivo. Por lo tanto, no cabe acudir a la lista complementaria cuando un titular ha sido nombrado y se le adjudica una plaza pero, sin causa justificada, no toma posesión: en ese caso la plaza ya no está desierta, sino vacante, y podrá ser ofrecida en otro nuevo concurso (cf. bases 10.2º y 11.3 y 4º).
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Respecto de la sentencia invocada por la recurrente de esta Sala, antigua Sección Séptima, de 17 de junio de 2013 (recurso de casación 1982/2012) que casó y anuló otra sentencia de la misma Sala de instancia, sostiene la sentencia ahora impugnada que la controversia se refería a un caso de convocatoria simultánea de estas pruebas en varias Comunidades Autónomas, previéndose la posibilidad de que hubiere aspirantes que concurriesen en varias autonomías, superándolas luego con derecho a plaza también en varias autonomías, lo que tenía su previsión en el artículo 10.1.f) del Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los Cuerpos docentes, aprobado por el Real Decreto 267/2007, de 23 de febrero. Para tal supuesto se prevé que el aspirante aprobado debe optar por una de aquéllas, con renuncia a todos los derechos que pudieran corresponderle por su participación en las restantes.
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Finalmente aborda lo alegado por la ahora recurrente referido a que uno de los aspirantes de la lista principal -doña Marta- no cumplía los requisitos para ser nombrada personal estatutario fijo, luego debió quedar excluida, pues ya había adquirido la condición de personal estatutario fijo y con tal calidad ocupaba en propiedad una plaza de la misma categoría y naturaleza de médico en el servicio de urgencias en el Servicio Público Vasco de Salud, luego debía haber corrido turno, incluyéndola a ella en la lista principal.
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Frente a tal planteamiento la sentencia impugnada sostiene que el Real Decreto Ley 1/1999, de 8 de enero, sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas, no impide que en el proceso selectivo participe personal fijo de otros Servicios de Salud; lo prueba que, en tal supuesto, están exentos de acreditar las condiciones y requisitos ya justificados para la obtención de su anterior nombramiento (art. 12.5).Añade que en las bases de la convocatoria de autos no impedían como causa de exclusión que el aspirante fuese personal estatutario fijo en otra Comunidad Autónoma, a diferencia de las convocatorias de otros Servicios de Salud.
Tal y como se ha expuesto, la sentencia de instancia se remite a otra de la misma Sala que invoca como precedente, sentencia que ha sido casada y anulada por la sentencia de esta Sala y Sección de 15 de marzo de 2018 (recurso de casación 3084/2015). En aquel caso se trataba de una convocatoria análoga a la de autos para la provisión de tres plazas vacantes de especialista en otorrinolaringología en el Hospital Mateu Orfila en el Área de Salud de Menorca y una aspirante que figuraba en la lista principal una vez nombrado no tomó posesión de su plaza, ni lo justificó. La sentencia desestimó la demanda y la de esta Sala la caso y anuló estimando el recurso de casación en el que se ventilaba la infracción de los artículos 10 y 61.8 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, más los artículos 9.3 y 103.3 de la Constitución.
En lo que ahora interesa y partiendo de lo previsto en la bases 10.2 y 11.2 de aquella otra convocatoria, que coinciden con la de autos, en la sentencia que acaba de citarse declaramos que las renuncias no tienen por qué ser expresas, pudiendo ser tácitas si es que son inequívocas: esto fue lo que ocurrió en ese caso en el que la aspirante inicialmente seleccionada no tomó posesión dentro del plazo y no presentó justificación alguna. Pues bien, en cuanto al momento de la renuncia la sentencia añade lo siguiente:
" De dichas Bases tampoco se desprende, con la claridad exigible, que de la relación o lista complementaria sólo pudiera hacerse uso antes del nombramiento, no después, de suerte que la posible renuncia de un aspirante seleccionado hubiera de producirse antes de que tuviera lugar su nombramiento. En consecuencia, debe pasar a ser directamente aplicable lo dispuesto en el tantas veces repetido art. 61.8, párrafo segundo, que con toda claridad prevé que las renuncias de los aspirantes seleccionados pueden acaecer antes de su nombramiento o toma de posesión.
" Previsión, esa última, que hace intrascendente a los efectos que ahora enjuiciamos la distinción a la que acude la Sala de instancia entre plazas desiertas y plazas vacantes" .
Dicho lo que antecede se altera el orden de enjuiciamiento de los dos motivos de casación, y con base en la sentencia de esta Sala y Sección de 15 de marzo de 2018 (recurso de casación 3084/2015) se estima el motivo Segundo por lo siguiente:
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Porque debe estarse al razonamiento transcrito en el anterior Fundamento de Derecho Cuarto, pues en este motivo Segundo la recurrente plantea que tras ser nombrada por resolución de 1 de abril de 2014 doña Marta no tomó posesión sin causa justificada de la plaza adjudicada, hecho que no se niega.
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Por lo tanto, conforme a la citada sentencia debió acudirse a los aspirantes que figuran en la lista complementaria -caso de la recurrente- al tratarse de un supuesto de renuncia tácita al nombramiento por quien figura en la lista principal, lo que lleva a que se llame a quien corresponda de la lista complementaria.
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Con base en tal razonamiento y al margen de los concretos preceptos que la recurrente alega como infringidos en su motivo de casación Segundo, decae lo sustentado por la sentencia ahora impugnada y que se ha resumido en el anterior Fundamento de Derecho Segundo apartados 1º a 4º.
La consecuencia es que carece ya de interés casacional pronunciarse sobre el motivo de casación Primero, pues si el interés de la recurrente es que se case y anule la sentencia de instancia y que se la llame como primera de las integrantes de la lista complementaria, carece de efecto útil resolver sobre si la sentencia infringe los preceptos y la jurisprudencia que se cita en dicho motivo Primero de casación. Por tanto, para llamar a la recurrente como primera de la lista complementaria basta estar al motivo Segundo que se ha estimado y es un hecho no cuestionado que doña Marta, aspirante aprobada y que figuraba en la lista principal, no tomó posesión sin causa que lo justifique, luego debió acudirse a la lista complementaria conforme al criterio de este tribunal plasmado en la sentencia de 15 de marzo de 2018 (recurso de casación 3084/2015).
Casada y anulada la sentencia de instancia, conforme al artículo 95.2.d) de la LJCA este tribunal resuelve la controversia ya como tribunal de instancia y al respecto se estima el recurso contencioso-administrativo, anulándose los actos impugnados con base en los anteriores razonamientos. Y en cuanto al alcance de esta estimación y a diferencia de la estimación parcial acordada a raíz del juicio rescisorio de la sentencia de 15 de marzo de 2018 (recurso de casación 3084/2015) ya citada, en el presente caso la estimación es total pues la recurrente ciñó el Suplico de la demanda a que se declarase su derecho a una de las plazas vacantes de la categoría de médico de urgencias hospitalarias del sector sanitario de Ibiza. Por tanto y como precisión, de no haberlo hecho ya, dentro de los plazos de la convocatoria deberá presentar para su examen los documentos requeridos en la misma y, si cumple los requisitos que tal documentación acredita, deberá ser nombrada personal estatutario fijo, tomando posesión en los plazos previstos en la convocatoria.
No se hace imposición de las costas de esta casación al haberse estimado el presente recurso, tampoco de las causadas en la instancia (cf. artículo 139 1 y 2 de la LJCA).
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Se estima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Encarna contra la sentencia de 10 de diciembre de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en el recurso contencioso-administrativo 420/2014, sentencia que se casa y anula.
Se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DOÑA Encarna contra la resolución de 9 de septiembre de 2014 del Director General del Servicio de Salud de las Islas Baleares por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del 14 de julio de 2014, y se declara el derecho de la demandante a una de las plazas vacantes de la categoría de medico/medica de urgencias hospitalarias del sector sanitario de Ibiza, según convocatoria aprobada por resolución de 14 de diciembre de 2010.
No se hace imposición de las costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
