STS 1633/2018, 16 de Noviembre de 2018

En el proceso contencioso-administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife (Sección Segunda) dictó sentencia el 13 de junio de 2016, cuyo fallo literalmente establecía:

"Estimando parcialmente el recurso interpuesto se declara la nulidad de la negativa de la Dirección General de Industria y Energía del Gobierno Canario, a iniciar un expediente sobré el cierre de la estación de servicio de DISA sita en las Caletillas por incumplimiento de la normativa de aplicación al momento de su autorización, por superar el 30% del umbral permitido a un solo operador en la isla de Tenerife. sin costas."

Contra la referida sentencia la representación procesal de DISA Red de Servicios Petrolíferos, S.A.U. presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de fecha 1 de septiembre de 2016, en la que se mandó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de la partes.

Emplazadas las partes, la recurrente (DISA), compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y con fecha 17 de octubre de 2016 presentó escrito de interposición de recurso de casación, en el cual formuló los siguientes motivos de impugnación:

Primero.- Infracción del artículo 88.1.d) de la LJCA, de la DT 5º de la Ley 11/2013, y su concordante del precedente Real Decreto-ley 4/2013, y la irretroactividad e invariabilidad de la Resolución de la DGPEM de 18 de octubre de 2013 por ministerio del carácter revisor de la jurisdicción y del artículo 57 de la entonces vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de la LRJPAC, así como la jurisprudencia concordante.

Segundo.- Infracción del artículo 88.1.d) de la LJCA y de la Disposición Adicional octava de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y del entonces vigente apartado l, artículo 12.1 de la LRJPAC, que fijan la indisponibilidad de la competencia de la Administración General del Estado en relación con la E.S. DISA Caletillas en relación con las limitaciones contenidas en la DT 5ª de la Ley 11/2013.

Tercero.- Infracción del artículo 88.1.d) de la LJCA y de los artículos 217 y 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución, y la jurisprudencia dictada en la materia, al incurrir en una arbitraria valoración del conjunto de la prueba practicada en relación con esta cuestión y, en particular, de los informes tanto de la Administración autonómica, como de la DGPEM sobre la E.S. DISA Caletillas.

Cuarto.- Infracción del artículo 88.1.d) de la LJCA, del artículo 138.1 de la LJCA, y de la jurisprudencia que lo ha interpretado y que se cita en la medida que no se ha procedido a decretar la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, a pesar de haber sido subsanado el defecto procesal de falta de capacidad y legitimación denunciado por la parte demandada.

Terminó su escrito suplicando: "[...] y, en consecuencia estimando cualquiera de los motivos de casación expuestos en este recurso, case y revoque la Sentencia recurrida, imponga las costas a la parte recurrida, y declare la ilegalidad del cierre de la E.S. DISA Caletillas."

Por auto de fecha 1 de febrero de 2017 se admitió el recurso de casación, y mediante diligencia de ordenación de fecha 16 de marzo de 2017 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas, a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que hizo el letrado del Ayuntamiento de Candelaria en escrito presentado en fecha 4 de abril de 2017 en el que, tras exponer los razonamientos que consideró oportunos, solicitó su inadmisibilidad y se dicte "[...] sentencia conforme a Derecho."

Y la representación procesal de Tenerife de Gasolineras, S.A. formalizó oposición mediante escrito presentado el 11 de mayo de 2017 en el que terminó con el siguiente suplico: "[...] declare su inadmisibilidad, o subsidiariamente lo desestime, declarando no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la recurrente."

Por providencia de fecha 26 de junio de 2018 se designó nuevo Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 2 de octubre de 2018, fecha en que comenzó la deliberación del recurso, que finalizó el día 16 de octubre de 2018.

Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada el 13 de junio de 2016 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, en el recurso contencioso-administrativo nº 91/2014.

Dicha sentencia estimó parcialmente el recurso interpuesto contra la Resolución dictada el 24 de marzo de 2014 por la Dirección General de Industria que, a su vez, había denegado la solicitud de incoación de un expediente de cierre de la estación de servicio de DISA situada en el número 198 de la Avenida Marítima de Las Caletillas, en Candelaria, declarando la nulidad de dicha Resolución por incumplimiento de la normativa de aplicación al momento de su autorización, por superar el 30% del umbral permitido a un solo operador en la isla de Tenerife.

La Resolución anulada por la sentencia ahora impugnada era del siguiente tenor literal:

" ASUNTO: SOLICITUD DE TGAS DE APERTURA DE EXPEDIENTE DE CIERRE INMEDIATO DELA ESTACIÓN ABIERTA AL PÚBLICO DISA CALETILLAS, SITUADA EN EL NUMERO 198 DE LA AVDA MARÍTIMA DE LAS CALETILLAS, EN CANDELARIA.-

En relación con su escrito de fecha 21/03/2014, sobre el asunto epigrafiado, cúmpleme informarle lo siguiente:

En fecha 24 de octubre de 2013, mediante Resolución de 18 de octubre de 2013, de la Dirección General de Política Energética y Minas, se publicó la listado anual de operadores al por mayor de productos petrolíferos con un cuota superior al porcentaje establecido en la disposición transitoria quinta de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo.

En el listado figura el Grupo Disa, entre los operadores que han superado el porcentaje del 30 por ciento de estaciones en la isla de Tenerife, por lo que, presumiblemente, a partir de la fecha de entrada en vigor del Decreto-Ley 4/2102 de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, el Grupo DISA no podría incrementar el número de estaciones de servicio en dicha isla.

Sin embargo, DISA RED DE SERVICIOS PETROLÍFEROS, S.A.., ha puesto en funcionamiento una nueva estación de servicio en Las Caletillas, de Candelaria, Tenerife, en fecha posterior a la entrada en vigor del Decreto-Ley 4/2012, de 22 de febrero, concretamente en agosto de 2013.

Por tal motivo, fue formulada con fecha 25/11/2013, consulta a la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, acerca de si DISA RED DE SERVICIOS PETROLÍFEROS, S.A.U. cumple o no con las exigencias del Decreto-Ley 4/2102 de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, y en particular en lo referente a su prohibición de incrementar el número de estaciones de servicio en la isla de Tenerife en la que dispone de una cuota de estaciones de servicio superior al 30%.

En fecha 21/3/2014 se recibió Informe de la Dirección General de Política Energética y Minas en el que, cuya copia se adjunta que, a la pregunta formulada responde; "..Por lo tanto se informa de DISA red de servicios petrolíferos, S.A., en lo relativo a la mencionada estación de servicio de las Caletillas, cumple con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta de la Ley 11/3013 ."

Por lo anterior, la apertura de expediente de cierre de la estación de servicio DISA CALETILLAS, solicitada por Tenerife de Gasolineras, S.A., en escritos de fecha 31/07/2013 y 8/11/2013, respectivamente, no procede."

Antecedentes de interés para la delimitación de la cuestión controvertida: precisión previa.

1. La cuestión polémica suscitada en este recurso se centra, en esencia, en determinar si la Sala de Tenerife incurrió en las infracciones que señala la recurrente al anular la resolución administrativa que, previamente, había denegado la incoación del expediente de cierre de la estación de servicio del Grupo DISA ubicada en Las Caletillas (Candelaria), que había sido solicitado en escritos de fechas 31 de julio de 2013 y 8 de noviembre de 2013.

2. Para la correcta resolución de dicha cuestión es preciso tener en cuenta los siguientes antecedentes que se extraen de las actuaciones:

   1) El 4 de diciembre de 2012 DISA obtuvo licencia de obras para la construcción de una estación de servicio en Las Caletillas.

   2) El 24 de febrero de 2013 entró en vigor el Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, cuya Disposición Transitoria Quinta establecía:

   " Disposición transitoria quinta. Contratos en exclusiva de los operadores al por mayor.

   1. Los operadores al por mayor de productos petrolíferos con una cuota de mercado superior al 30 por ciento, no podrán incrementar el número de instalaciones en régimen de propiedad o en virtud de cualquier otro título que les confiera la gestión directa o indirecta de la instalación, ni suscribir nuevos contratos de distribución en exclusiva con distribuidores al por menor que se dediquen a la explotación de la instalación para el suministro de combustibles y carburantes a vehículos, con independencia de quién ostente la titularidad o derecho real sobre la misma.

      No obstante lo anterior, podrán renovarse a su expiración los contratos preexistentes aunque con ello se supere la cuota de mercado anteriormente expresada.

   2. A los efectos de computar el porcentaje de cuota de mercado anterior, se tendrá en cuenta lo siguiente:

      1. El número de instalaciones para suministro a vehículos incluidas en la red de distribución del operador al por mayor u operadores del mismo grupo empresarial, contenidas en cada provincia. En el caso de los territorios extrapeninsulares, el cómputo se hará para cada isla y para Ceuta y Melilla de manera independiente.

      2. Se considerarán integrantes de la misma red de distribución todas las instalaciones que el operador principal tenga en régimen de propiedad, tanto en los casos de explotación directa como en caso de cesión a terceros por cualquier título, así como aquellos casos en los que el operador al por mayor tenga suscritos contratos de suministro en exclusiva con el titular de la instalación.

      3. Se entenderá que forman parte de la misma red de distribución todas aquellas instalaciones de suministro a vehículos cuya titularidad, según lo dispuesto en el apartado anterior, corresponda a una entidad que forma parte de un mismo grupo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio .

   3. Por resolución del Director General de Política Energética y Minas se determinará anualmente el listado de operadores al por mayor de productos petrolíferos con una cuota de mercado superior al porcentaje establecido. Esta resolución se publicará en el "Boletín Oficial del Estado".

   4. En el plazo de cinco años, o cuando la evolución del mercado y la estructura empresarial del sector lo aconsejen, el Gobierno podrá revisar el porcentaje señalado en el apartado 1 o acordar el levantamiento de la prohibición impuesta en esta disposición".

      3) En fecha 25 de junio de 2013 finalizó la construcción de la referida estación de servicio y el 27 de junio de 2013 DISA solicitó la correspondiente autorización de puesta en marcha de aquélla.

      4) El 27 julio de 2013 se abrió al público la estación de servicio.

      5) El 28 de julio de 2013 entró en vigor la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, que incluía una Disposición Transitoria Quinta de idéntico contenido a la correlativa Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero.

      6) En fecha 5 de agosto de 2013 la DGPEM remitió a DISA oficio, adjuntándole los datos que el MINETUR tenía sobre estaciones de servicio del Grupo DISA a 31 de julio de 2013, a fin de que éste pudiera presentar las alegaciones y documentos que estimara oportunos de cara a poder computar las instalaciones para aplicar la previsión contenida en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 11/2013.

      7) Finalmente, en fecha 18 de octubre de 2013 la DGPEM dictó resolución concretando el listado anual de operadores al por mayor de productos petrolíferos con una cuota superior al porcentaje establecido en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 11/2013 y, por tanto, sujetos a la restricción, publicándose dicha resolución en el BOE de 24 de octubre de 2013.

3. Antes de abordar el examen de los motivos de casación aducidos por la recurrente, conviene efectuar una precisión -que estimamos importante- acerca del alcance que pueda tener nuestro pronunciamiento en relación con los términos del suplico incluido en el escrito de interposición del recurso de casación.

   La recurrente, DISA, solicita que esta Sala, en virtud de cualquiera de los motivos de casación expresados, case y revoque la sentencia impugnada, imponga las costas a la parte recurrida y " declare la ilegalidad del cierre de la E.S. DISA Caletillas".

   Esta Sala no podría, en ningún caso, efectuar dicho pronunciamiento, toda vez que lo que la Resolución administrativa originariamente impugnada acordó fue denegar la incoación del expediente de cierre de la estación de servicio, no el cierre mismo y que, a su vez, la Sala de instancia se limitó a anular dicha resolución, pero sin acordar el cierre directo.

   En consecuencia, ni siquiera en el caso de que el recurso de casación fuera estimado procedería que esta Sala declarara la ilegalidad de un cierre que no ha sido acordado ni por la Administración ni por la Sala de Tenerife.

Sobre el motivo de impugnación referidoa la infracción de los artículos 138.1 y 145.2.d) de la LJCA , y de la jurisprudencia que los ha interpretado.

Por razones sistemáticas comenzaremos el examen de los motivos de casación aducidos por la recurrente analizando, en primer lugar, el último de dichos motivos, referido a la falta de cumplimiento del requisito exigido en el artículo 45.2.d) de la LJCA.

1. Sostiene al efecto la recurrente lo siguiente:

   "1. La Sentencia recurrida niega la inexistencia de causa de inadmisión por falta de capacidad procesal y legitimación de la recurrente sobre la base de que "consta en autos el acuerdo adoptado por los consejeros delegados mancomunados del Consejo de Administración de la mercantil, decidiendo la interposición del recurso y facultado la intervención para actual en su representación al órgano judicial" (FD 2°, párrafo quinto).

   2. Es cierto que consta en autos dicho acuerdo. Sin embargo, lo que esta parte denunció en la instancia es que no consta acreditado en autos que dicho acuerdo se adoptara por los órganos societarios competentes para ello: esto es, el defecto procesal consistente en la aportación de los estatutos o norma societaria interna que acredite que los consejeros mancomunados están habilitados y son los competentes para interponer el presente recurso. Tal denuncia se formuló al amparo del artículo 138.1 de la LJCA ("Cuando se alegue que alguno de los actos de las partes no reúne los requisitos establecidos por la presente Ley, la que se halle en tal supuesto podrá subsanar el defecto u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación"), y tiene su fundamento en la posibilidad de que, según los estatutos internos de TEGAS, la

      competencia para interponer recursos o en general para entablar acciones judiciales no corresponda a los consejeros delegados de esa mercantil, sino a la Junta, o a cualquier otro órgano societario.

      A pesar del defecto denunciado, del que tuvo perfecto conocimiento la parte actora (como lo manifiesta el Auto de la Sala de instancia de 9 de diciembre de 2015, que reservó la resolución de esta cuestión al momento de la sentencia), la actora se ha negado en rotundo a aportar dichos estatutos, que, de hecho, no constan en autos.

   3. En la medida que la actora no había llevado a cabo la subsanación del defecto procesal denunciado, esta parte solicitó su inadmisión sobre la base de lo dispuesto en el artículo 138.3 de la LJCA: "Sólo cuando el defecto sea insubsanable o no se subsane debidamente en plazo, podrá ser decidido el recurso con fundamento en tal defecto".

      En apoyo de su posición, la recurrente cita las SSTS de 11 de octubre de 2011 (RC 2149/2006), 10 de julio de 2001, 6 de mayo de 2003 y 5 de junio de 2003, así como la de 15 de diciembre de 2009 (RC 2083/2006).

      Asimismo, señala como infringida la jurisprudencia establecida en las Sentencias de 5 de noviembre de 2012 (RC 2043/2010), 27 de enero de 2015 (RC 3939/2012) y 19 de mayo de 2015 (RC 446/2013), entre otras muchas, que confirman tal doctrina que exige inadmitir el recurso cuando la documentación aportada sea insuficiente.

      Indica, además, que esta decisión de la Sala de instancia de no inadmitir el recurso, resulta contradictoria con la de otros órganos jurisdiccionales, pudiendo afectar a un gran número de situaciones y que, en la medida en que ha legitimado una actuación omisiva ilegal de TEGAS en el procedimiento de origen, ha infringido manifiestamente el artículo 138 de la LJCA.

2. Este motivo de impugnación no puede prosperar.

   En efecto, sucede que en este caso la parte recurrente en la instancia aportó certificación acreditativa del acuerdo adoptado por los consejeros delegados mancomunados del Consejo de Administración de la mercantil decidiendo la interposición del recurso, acompañando también una copia de la escritura fundacional de la entidad, la cual atribuía al órgano de administración de la sociedad la competencia para decidir la interposición de los recursos contencioso-administrativos.

   Tal como se deduce del Fundamento Segundo de la sentencia, la Sala de instancia estimó que la documentación aportada al efecto era suficiente para colmar la exigencia del artículo 45.2.d) de la LJCA, mientras que lo que la recurrente DISA sostiene en su escrito de interposición del recurso de casación es que " no consta acreditado en autos que dicho acuerdo se adoptara por los órganos societarios competentes para ello".

   Por tanto, estamos ante una cuestión referida a la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia acerca de si la documentación aportada era o no suficiente para justificar que el acuerdo de interposición de recurso había sido adoptado por el órgano societario competente para ello. Ello nos lleva a recordar la reiterada doctrina jurisprudencial sentada al efecto por este Tribunal, de la que son muestra -entre otras muchas- las SSTS nº 381/2018, de 12 de marzo (RC 3879/2015 ) y 1.432/2018, de 28 de septiembre (RC 2954/2016 ). En esta última se establecía al efecto:

   "Una jurisprudencia constante viene señalando que la fijación de los hechos del litigio corresponde al tribunal de instancia tras la valoración de las pruebas practicadas, que en el caso de las periciales ha de realizarse según las de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La apreciación del tribunal de instancia únicamente pude ser revisada en casación en supuestos excepcionales, como sucede cuando se justifique que ha incurrido en la vulneración de algún precepto regulador del valor tasado de determinados medios de prueba o cuando el análisis llevado a cabo resulta contrario a aquellas reglas, arbitrario o ilógico. Por tanto, no basta con aducir que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser otro que se considera más ajustado, o incluso que es erróneo, sino que resulta obligado demostrar que la valoración realizada es, insistimos, arbitraria, irrazonable o que conduce a resultados inverosímiles. Y para ello es necesario que el recurrente concrete que prueba o parte de la misma ha sido arbitraria o irrazonablemente valorada sin que baste una genérica referencia a la inexistencia de una valoración adecuada de la prueba practicada".

   Proyectando esta doctrina sobre el supuesto ahora enjuiciado constatamos que DISA no sólo no ha sometido a crítica alguna la autenticidad e integridad de la copia de la escritura fundacional que atribuía la competencia indicada a los administradores, sino que, en realidad, ni siquiera ha mencionado dicha escritura en su escrito de interposición del recurso de casación, en el que se ha limitado a alegar la ausencia de aportación de los " estatutos o norma societaria interna que acredite que los consejeros mancomunados están habilitados y son los competentes para interponer el presente recurso".

   En consecuencia, no concurriendo en este caso las excepcionales circunstancias exigidas para revisar en casación la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia, debemos rechazar este motivo de casación.

Sobre los restantes motivos de impugnación, atinentes al fondo del asunto.

1. Los otros motivos de casación aducidos por DISA han quedado descritos en el Antecedente de Hecho Tercero de esta sentencia.

   En resumen, lo que DISA viene a sostener a través de esos motivos es que en ningún caso procedería el cierre de la estación de servicio de Las Caletillas, respecto de la cual había solicitado en 2012 la correspondiente licencia de obras para la construcción, antes de que entrara en vigor el Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de febrero, cuya Disposición Transitoria Quinta prohibía a los operadores dominantes en el mercado de productos petrolíferos (con una cuota de mercado superior al 30%) incrementar el número de instalaciones.

   Dicha Disposición atribuyó a la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Energía y Turismo la tarea de elaborar el listado anual de operadores dominantes (por superar dicha cuota) que deberían quedar afectados por la restricción, habiéndose aprobado dicho listado mediante Resolución de 18 de octubre de 2013, publicada en el BOE de 24 de octubre de 2013.

   Por tanto, a criterio de la recurrente, la prohibición de incremento de instalaciones sólo podría -en su caso- afectar a DISA a partir de esta última fecha y no antes, teniendo en cuenta que ya el 27 de junio de 2013 DISA había solicitado la correspondiente autorización de puesta en marcha de la estación de servicio de Las Caletillas, abriéndola al público el 27 de julio de 2013, un día antes de que entrara en vigor la Ley 11/2013, cuya Disposición Transitoria Quinta -que sustituyó a la correlativa del Real Decreto Ley 4/2013- preveía, "del mismo modo que la anterior", que la DGPEM sería la encargada de concretar quiénes eran los operadores que estarían sujetos a la restricción.

   A todo ello añade la recurrente otras alegaciones, referidas a la infracción legal en que habría incurrido la sentencia impugnada al atribuir competencias respecto del cierre de la estación de servicio a la Administración autonómica y a la inadecuada valoración de la prueba documental aportada respecto de esta cuestión, consistente en los informes antes indicados.

2. El planteamiento de la recurrente no puede ser compartido por esta Sala, pues entendemos que aquélla no ha enfocado adecuadamente la cuestión a resolver en este recurso de casación.

   En efecto, como ya advertimos al final del Fundamento Segundo de esta sentencia, lo que la Resolución administrativa originariamente impugnada acordó fue denegar la incoación del expediente de cierre de la estación de servicio, no el cierre mismo. Y, en línea con ello, a su vez, la Sala de instancia se limitó a anular dicha resolución, pero sin acordar el cierre directo, señalando al efecto: " (...) la pretensión formulada en vía administrativa fue de denuncia para la incoación de un expediente que llevará al cierre, lo que no fue efectuado por la Administración, debiendo concretarse la estimación del recurso en este sentido".

   Por ello, tal como dijimos, ni siquiera en el caso de que el recurso de casación fuera estimado procedería -conforme a lo solicitado en el suplico del escrito de interposición- declarar la ilegalidad de un cierre que no ha sido acordado ni por la Administración ni por la Sala de instancia.

   En consecuencia, apreciamos que la recurrente ha incurrido en precipitación al formular en esta sede casacional las alegaciones referidas, pues lo único que procede determinar ahora es si la decisión de la Sala de Tenerife de anular la resolución de la Administración que denegó la incoación del expediente de cierre solicitado, fue o no ajustada a Derecho.

   Y en este punto, es claro a juicio de este Tribunal que la decisión de la Sala de Tenerife fue jurídicamente correcta, toda vez que la solución adoptada por la Administración, esto es, la denegación de la incoación del expediente de cierre, sólo podría haberse acordado válidamente en el caso de que, de modo indubitado, manifiesto y sin necesidad de efectuar análisis alguno, pudiera alcanzarse la conclusión de la improcedencia de lo solicitado, de forma que apareciera con toda evidencia la innecesariedad de incoar y tramitar un procedimiento para alcanzar el resultado indicado.

   Pero es que, en este caso, tal conclusión no se presentaba con la claridad referida. Prueba de ello es que la propia Consejería, antes de rechazar la apertura del expediente, requirió informe a la DGPEM sobre si DISA " cumple o no las exigencias del Decreto-Ley 4/2102, de 22 de febrero" (sic), recibiendo informe de aquella Dirección General el 21 de marzo de 2014 en el que se daba respuesta a la pregunta formulada señalando que DISA " cumple con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta de la Ley 11/2013 ", sin efectuar referencia al Real Decreto Ley 4/2013.

   Pero es que, además, concurrían en aquel momento otras dos circunstancias dignas de ser valoradas: la primera, que, según la resolución de 18 de octubre de 2013, DISA tenía en la isla una cuota de mercado superior al 30%, por lo que -en principio, al menos aparentemente- podría resultar afectada por la restricción establecida en la Disposición Transitoria Quinta; y la segunda, ligada a la anterior, que era preciso analizar e interpretar la normativa reguladora (Real Decreto Ley 4/2013 y Ley 11/2013) para determinar la fecha en que, en virtud de esa cuota de mercado de DISA, podría ser de aplicación a ésta la mencionada restricción.

   Por estas razones, la incoación y tramitación del expediente era obligada, no resultando discutible la competencia que para ello ostentaba la Administración autonómica canaria, como acertadamente estableció la Sala de Tenerife (a cuyos razonamientos a este respecto, que compartimos, nos remitimos expresamente).

Conclusión y costas.

A la vista de lo expuesto en los precedentes Fundamentos, debemos concluir afirmando que la Sala de Tenerife no incurrió en las infracciones denunciadas por la recurrente DISA, por lo que procede declarar no haber lugar al recurso de casación y, conforme a lo previsto en el artículo 139 LJCA, imponer a la recurrente las costas procesales, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado 3 de dicho precepto, limita a 4.000 €, el importe máximo a reclamar por todos los conceptos, más el IVA correspondiente, en su caso.

No haber lugar al recurso de casación nº 2890/2016 interpuesto por DISA, Red de Servicios Petrolíferos, S.A.U., contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, dictada en fecha 13 de junio de 2016, en el recurso contencioso- administrativo nº 91/2014 y, en consecuencia, confirmar la sentencia objeto de este recurso.

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente, con la limitación establecida en el último Fundamento de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat D. Eduardo Calvo Rojas

D.ª Maria Isabel Perello Domenech D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso

D. Fernando Roman Garcia

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.