ATS 1326/2018, 6 de Septiembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 17 de mayo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 27/2015, dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 20/2014, procedentes del Juzgado de instrucción número 3 de Siero, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"CONDENAMOS a David como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso con un delito continuado de estafa agravada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de DIEZ MESES, con la cuota diaria de SEIS euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; así como al pago de 1/7 de las costas judiciales causadas incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular".

Contra la referida sentencia David, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores González Company formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción del artículo 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

ii) Infracción del artículo 24 de la Constitución Española por vulneración del derecho de defensa, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iii) Infracción del artículo 24 de la Constitución Española por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iv) Infracción del artículo 24 de la Constitución Española por vulneración del derecho a servirse de todos los medios pertinentes de prueba para la defensa, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

v) Quebrantamiento de forma por denegación indebida de una diligencia de prueba, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

vi) Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 20, 74, 77, 248, 249, 250, 390 y 392 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

A) La parte recurrente denuncia, como primer motivo de recurso, la infracción del artículo 24 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que el Tribunal de instancia ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia por cuanto le condenó sin prueba de cargo bastante ya que, de un lado, la principal prueba de cargo consistió en las declaraciones incriminatorias y espurias de otros coacusados (ya que se debieron a un acuerdo extrajudicial con el Ministerio Fiscal); y, de otro lado, ya que no existe documento alguno en las actuaciones que coincida con sus datos personales (nombre, CIF o teléfono) o contenga su firma.

Por último, ofrece una versión exculpatoria de la totalidad de la prueba vertida en el acto del plenario.

Y, en el motivo segundo de recurso, denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española por vulneración del derecho de defensa, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que las declaraciones incriminatorias de los coacusados obedecieron a un pacto de conformidad con la Fiscalía, con la finalidad de rebajar la condena a la mínima expresión posible a favor de Rosaura y obtener la retirada de acusación dirigida hacia su hijo. A tal efecto, sostiene que "esta suerte de mercantilismo procesal vulnera su derecho de defensa, por cuanto la defensa de los demás coinvestigados construyó una apariencia jurídica que permitió mostrarle como la cúspide de una trama, poniéndose de acuerdo en señalarle como principal responsable".

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).

3. Los hechos probados de la sentencia disponen, en síntesis, que la empresa GALERÍA 54, L.D.A., propiedad de Gumersindo, situada en el municipio de Siero, estaba dedicada a la venta de productos para el hogar, realizándose las ventas a domicilio mediante catálogo. Una vez que los comerciales realizaban la operación, lo comunicaban a la empresa, solicitando el pedido. La empresa facilitaba la compra a plazos a través de las entidades financieras COFIDIS HISPANIA EFC, S.A. y COFIDIS HISPANIA EFC, S.A. HISPANIA EFC, S.A. y, cuando la entidad financiera autorizaba la financiación, GALERÍA 54, L.D.A., servía la mercancía adquirida en la dirección que constaba en el contrato. Con el fin de comprobar el envío y la recepción de los efectos por el comprador, la entidad se ponía en contacto telefónico con él y una vez hecha esta comprobación, la financiera abonaba a GALERÍA 54, L.D.A., el importe total de la compra y el comprador pasaba a pagar el crédito contraído mediante el cargo en su cuenta bancaria de las cuotas correspondientes.

El acusado David, junto con otra persona que ahora no se enjuicia, prestaba sus servicios como comercial para la empresa GALERÍA 54, L.D.A., realizando visitas domiciliarias para la venta de los productos. Aprovechando esta circunstancia, ambos, previamente concertados y actuando de común acuerdo, realizaban visitas domiciliarias a posibles clientes en las que recababan datos de identidad y bancarios de los mismos, así como copias de su documentación. Con esos datos y las copias de su documentación, o bien con los que ya poseían por operaciones realizadas con otras empresas en las que habían trabajado también como comerciales de venta a domicilio, elaboraban supuestos contratos de compra de productos a GALERÍA 54, L.D.A. (baterías de cocina, colchones, pequeños electrodomésticos y, fundamentalmente, productos de electrónica como videoconsolas, televisiones, cámaras fotográficas, cadenas de sonido, home cinema, etc.); y estampaban, bien ellos mismos u otra persona a su solicitud, las firmas correspondientes, como si fueran las de los compradores, tanto en la hoja de pedido como en el contrato de préstamo para la financiación, tras lo cual se remitían los contratos y las copias de la documentación de los compradores a la entidad financiera para la aprobación de la financiación de la compra. Una vez aprobada la operación de crédito, la entidad se ponía en contacto con el supuesto comprador, haciéndose pasar por él los propios acusados u otra persona de acuerdo con ellos, los cuales aceptaban la operación. A continuación, la mercancía era servida por GALERÍA 54, L.D.A., en el domicilio o lugar indicado por los acusados en el contrato, donde era recogida por los mismos o por otras personas con las que se concertaban, firmando la recepción de los objetos adquiridos como si fueran los compradores. Una vez que se recibían los efectos en el lugar que ellos designaban, los acusados los recogían inmediatamente para quedárselos o revenderlos posteriormente, mientras que las cuotas del préstamo, en unos casos, se cargaban en las cuentas bancarias de los supuestos compradores que nada sabían de la operación y, en otros, las asumía a pérdida la mercantil GALERÍA 54, L.D.A.

El acusado Leovigildo, previamente concertado y actuando de común acuerdo con el acusado David y otra persona no enjuiciada, elaboraba copias de DNI y de nóminas que después entregaba a los anteriores para conseguir la financiación de las compras y facilitaba personas que se prestaban a recibir las mercancías en sus domicilios y firmar la recepción como si fueran los compradores, entre ellas su pareja, la también acusada Rosaura. Asimismo, en diversas ocasiones, el mismo se encargó de recoger los efectos después de ser recibidos por los supuestos compradores.

De esta forma, ambos acusados realizaron las siguientes operaciones:

1) El 18 de noviembre de 2009, usando los datos de Melchor, una operación por importe de 2.875 euros financiada con UNIÓN FINANCIERA ASTURIANA, S.A. Las mercancías fueron recogidas por Olegario, quien posteriormente se las entregó a la tercera persona que colaboraba con ellos, sin que conste que estuviese al tanto de la operativa fraudulenta. La primera cuota de 119,79 euros mensuales le fue cargada a Melchor en la cuenta del Banco Herrero el 11 de enero de 2010, sin que abonase más, al dar orden al banco de no hacerlo. Gumersindo pagó a UNIÓN FINANCIERA ASTURIANA, S.A., 2.571,46 euros cuando se constató que la operación era fraudulenta.

2) El 24 de noviembre de 2009, usando los datos de Claudia, una operación por importe de 1.499 euros financiada con COFIDIS HISPANIA EFC, S.A. El 3 de diciembre de 2009 Gumersindo comunicó a COFIDIS HISPANIA EFC, S.A. la anulación del contrato al detectar el fraude.

3) El 25 de noviembre de 2009, usando los datos de Vicente, una operación de compra de efectos por importe de 2.875 euros, financiada con UNIÓN FINANCIERA ASTURIANA, S.A. La mercancía fue recibida en su domicilio por el también acusado Jose Carlos la que después entregó a los acusados. Gumersindo pagó a UNIÓN FINANCIERA ASTURIANA, S.A. 2.630,28 euros cuando se constató que la operación era fraudulenta. También suscribieron en su nombre otros contratos de compra con financiación cuyos pagos le fueron posteriormente reclamados, viéndose obligado a abonar a CAJASTUR dos cargos de 55,43 euros y ocho cargos de 57,29 euros; 14 cargos por importe de 73,73 euros; 13 cargos por importe de 54,08 euros; 8 cuotas por importe de 87,67 euros cada una; 7 cargos por importe de 54,23 euros; 1 por el de 60,04 euros; 1 de 47,34 euros y otro de 58,77, como acredita documentalmente, lo que le supuso un total indebidamente abonado por el mismo de 3.707,56 euros.

4) El 2 de diciembre de 2009, usando los datos de Luis María, otra por importe de 1.499 euros financiada con COFIDIS HISPANIA EFC, S.A. Las mercancías de esta operación fueron recogidas por la también acusada Rosaura, quien se prestó a ello de acuerdo con los acusados a cambio de unos regalos, entregando después los efectos a los mismos.

5) El 29 de diciembre de 2009, usando los datos de Mercedes, otra por importe de 1.499 euros financiada con COFIDIS HISPANIA EFC, S.A. Las mercancías fueron recogidas por Rebeca y entregadas a la acusada Rosaura, sin que conste que la primera estuviese al tanto de la operativa fraudulenta. COFIDIS HISPANIA EFC, S.A. anuló la operación el 13 de agosto de 2010 al detectar su carácter fraudulento.

6) El 7 de enero de 2010, usando los datos de Salvadora, otra por importe de 1.499 euros, financiada por Unión Financiera. Las mercancías de esta operación fueron recibidas también por la acusada Rosaura, quien se prestó a ello de acuerdo con los acusados a cambio de unos regalos, entregando después los efectos a los mismos. Gumersindo pagó a UNIÓN FINANCIERA ASTURIANA, S.A. 3.401,58 euros cuando se constató que la operación era fraudulenta.

7) El 7 de diciembre de 2009, usando los datos de Sonsoles, otra por importe de 1.499 euros financiada con COFIDIS HISPANIA EFC, S.A.

8) El 8 de diciembre de 2009, usando los datos de Verónica, otra por importe de 1.499 euros financiada con COFIDIS HISPANIA EFC, S.A.

9) El 9 de diciembre de 2009, usando los datos de Yolanda, otra por importe de 1.499 euros financiada con COFIDIS HISPANIA EFC, S.A.

10) El 10 de diciembre de 2009, usando los datos de María Antonieta, otra por importe de 1.499 euros financiada con COFIDIS HISPANIA EFC, S.A.

11) El 11 de diciembre de 2009, usando los datos de Eusebio, otra por importe de 1.499 euros financiada con COFIDIS HISPANIA EFC, S.A.

12) El 16 de diciembre de 2009, usando los datos de Florentino, otra por importe de 1.499 euros financiada con COFIDIS HISPANIA EFC, S.A. El día 10 de mayo de 2011 Florentino abonó a COFIDIS HISPANIA EFC, S.A. 1.535 euros para cancelar esta deuda.

13) El 14 de diciembre de 2009, usando los datos de Carina, otra por importe de 1.499 euros financiada con COFIDIS HISPANIA EFC, S.A.

14) El 15 de diciembre de 2009, usando los datos de Julián, otra por importe de 1.499 euros financiada con COFIDIS HISPANIA EFC, S.A.

15) El 18 de diciembre de 2009 usando los datos de Leon, otra por importe de 1.499 euros financiada con COFIDIS HISPANIA EFC, S.A. Los efectos fueron recibidos por Ovidio, quien los entregó a la persona que le había pedido la recepción, sin que conste que estuviese al tanto de la operativa fraudulenta.

16) El 21 de diciembre de 2009, usando los datos de Raimundo, otra por importe de 1.499 euros financiada con COFIDIS HISPANIA EFC, S.A. Los cargos de 124,92 euros mensuales, de los pagos aplazados, le fueron cargados en su cuenta bancaria hasta que dio orden de anular los recibos.

17) El 22 de diciembre de 2009, usando los datos de Roque, otra por importe de 1.499 euros financiada con COFIDIS HISPANIA EFC, S.A.

18) El 27 de diciembre de 2009, usando los datos de Marcelina, otra por importe de 1.499 euros financiada con COFIDIS HISPANIA EFC, S.A. Las mercancías fueron recibidas por cuenta de los acusados por Reyes, fallecida con posterioridad a los hechos, y entregadas por ésta a los acusados.

19) El 29 de diciembre de 2009, usando los datos de Carlos María, otra por importe de 1.499 euros financiada con COFIDIS HISPANIA EFC, S.A.

20) El 20 de enero de 2010, usando los datos de Miguel Ángel, otra por importe de 1.499 euros financiada con COFIDIS HISPANIA EFC, S.A.

Tanto los efectos de esta operación como los de la anterior fueron recibidos, por cuenta de los acusados, por otra persona no enjuiciada, quien se prestó a ello, entregando después los efectos a los acusados.

21) El 4 de enero de 2010, usando los datos de Marí Trini otra operación por importe de 1.499 euros, financiada por COFIDIS HISPANIA EFC, S.A. Las mercancías fueron recibidas por otra persona que ahora no se enjuicia, quien se prestó a ello a cambio de unos regalos, entregando después parte de los efectos a los acusados y vendiendo otros. El 13 de mayo de 2010 Gumersindo comunicó a COFIDIS HISPANIA EFC, S.A. la anulación del contrato al detectar el fraude.

22) El 4 de enero de 2010, usando los datos de Belarmino, una operación por importe de 1.499 euros, financiada por COFIDIS HISPANIA EFC, S.A. Los efectos fueron recibidos en el domicilio de Araceli, sin que conste que ella estuviese al tanto de la operativa fraudulenta.

23) El 12 de enero de 2010, usando los datos de Constancio, otra por el mismo importe financiada con COFIDIS HISPANIA EFC, S.A.

24) El 13 de enero de 2010, usando los datos de Desiderio, otra por importe de 1.499 euros financiada con COFIDIS HISPANIA EFC, S.A.

25) El 14 de enero de 2010, usando los datos de Efrain, otra por importe de 1.499 euros financiada con COFIDIS HISPANIA EFC, S.A.

26) El 18 de enero de 2010, usando los datos de Custodia, otra por importe de 2.100 euros financiada con UNIÓN FINANCIERA ASTURIANA, S.A. Los efectos fueron recibidos por cuenta de los acusados por Emilia, quien se los entregó a los mismos, sin que conste que estuviese al tanto de la operativa fraudulenta. Gumersindo pagó a UNIÓN FINANCIERA ASTURIANA, S.A. 3.401,58 euros cuando se constató que esta operación y la de Salvadora eran fraudulentas.

27) El 20 de enero de 2010, usando los datos de Fructuoso, otra por importe de 1.499 euros financiada con COFIDIS HISPANIA EFC, S.A.

28) El 21 de enero de 2010, usando los datos de Flor, otra por importe de 1.499 euros financiada con COFIDIS HISPANIA EFC, S.A. El 2 de marzo de 2010 Gumersindo comunicó a COFIDIS HISPANIA EFC, S.A. la anulación del contrato al detectar el fraude.

29) El 21 de enero de 2010, usando los datos de Hilario, otra por importe de 1.499 euros financiada con COFIDIS HISPANIA EFC, S.A. El 14 de abril de 2010 Gumersindo comunicó a COFIDIS HISPANIA EFC, S.A. la anulación del contrato al detectar el fraude.

30) El 26 de enero de 2010, usando los datos de Marcos, otra por importe de 1.499 euros financiada con COFIDIS HISPANIA EFC, S.A.

31) El 26 de enero de 2010, usando los datos de Maximo, otra por importe de 1.499 euros financiada con COFIDIS HISPANIA EFC, S.A.

32) El 8 de febrero de 2010, usando los datos de Nicanor, otra por importe de 1.499 euros financiada con COFIDIS HISPANIA EFC, S.A.

33) El 8 de febrero de 2010, usando los datos de Pelayo, otra por importe de 1.499 euros financiada con COFIDIS HISPANIA EFC, S.A.

34) El 8 de febrero de 2010, usando los datos de Raúl, otra por importe de 1.499 euros financiada con COFIDIS HISPANIA EFC, S.A. procedió a la anulación del contrato al detectar el fraude el 8 de abril siguiente.

35) En febrero de 2010, usando los datos de Rubén, otra por importe de 1.499 euros financiada con COFIDIS HISPANIA EFC, S.A.

Como consecuencia de las relatadas operaciones Gumersindo sufrió perjuicios económicos que ascienden a la suma de 54.668,74 Euros.

El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que el representante legal de la entidad financiera COFIDIS HISPANIA EFC, S.A. renunció a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La sentencia constata que el Tribunal a quo que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y administra por el Tribunal de instancia, que la misma fue bastante a fin dictar el fallo condenatorio y, por último, que fue valorada con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia. En particular, el Tribunal de instancia valoró como prueba de cargo las declaraciones incriminatorias de distintos coacusados (debidamente corroboradas por una pluralidad de hechos acreditados - indicios-) lo que le permitió inferir sobradamente la participación del recurrente en los hechos por los que fue condenado en los términos expuesto en el relato de hechos probados de la sentencia.

Antes de dar respuesta al reproche de la recurrente conviene recordar la jurisprudencia de esta Sala relativa al valor probatorio de las declaraciones de los coimputados. Hemos dicho, entre otras en STS 156/2017, de 13 de marzo, que la sentencia del Tribunal Constitucional STC 125/2009, de 18 de mayo expresamente recogía: "Como recuerda la reciente STC 57/2009, de 9.3, este Tribunal ha reiterado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resulta mínimamente corroboradas por otros datos externos. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado". Del mismo modo, nuestra STS 763/2013, de 14 de octubre, expresaba que la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia -cuando sea prueba única- podía concretarse en las siguientes reglas:

1. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional. b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia. c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado. d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido. e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso. f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado".

En el caso que nos ocupa, la jurisprudencia expuesta fue rectamente aplicada por el Tribunal de instancia ya que, de un lado, justificó el valor incriminatorio de la declaración de los coacusados Leovigildo y Rosaura, y, de otro lado, especificó los distintos elementos corroboradores justificativos de la veracidad de sus declaraciones.

En relación con la declaración del coacusado Leovigildo, el Tribunal de instancia destacó en sentencia que aquel reconoció los hechos por los que fue acusado y concretó la participación del recurrente en los mismos. En este sentido, afirmó que los hechos en los que intervino consistieron en una estafa urdida en dos meses por él, David y otra persona, a quienes conoció a raíz de que acudieran a su domicilio para concertar un pedido realizado por quien entonces era su compañera sentimental, Rosaura. Afirmó que el recurrente y la otra persona le ofrecieron participar en la estafa y como necesitaba dinero accedió a ello. Explicó que, a tal efecto, se reunían en su domicilio donde el recurrente (y la otra persona no enjuiciada) le facilitaba datos de terceras personas mediante documentos que le llevaba con datos auténticos y él confeccionaba otros documentos (como nóminas) con el ordenador, alterando los datos que le facilitaba. Afirmó que pactó con el recurrente el pago de 200 euros por cada documento que realizase.

Y, en relación con la declaración de la coacusada Rosaura, el Tribunal de instancia destacó que también reconoció en el acto del plenario su participación en los términos expuestos en el relato de hechos probados de la sentencia y explicó la intervención del recurrente en los mismos. En este sentido, de un lado, corroboró los encuentros que mantuvieron el recurrente, un tercero y quien entonces era su pareja sentimental en su domicilio ( Leovigildo); y, de otro lado, afirmó que el recurrente (y la otra persona no enjuiciada) le ofrecieron regalos a cambio de recoger pedidos, lo que aceptó llegando a recogerlos y firmar la recepción de los artículos, con el nombre del supuesto comprador para después entregárselos a David o al tercer partícipe.

Y, en relación con las corroboraciones de la suficiencia probatoria de las referidas declaraciones de los coacusados, el Tribunal de instancia destacó los siguientes indicios:

- La declaración plenaria de Casimiro (hijo de Rosaura) quien afirmó que, por encargo de su madre, recogió y firmó algún paquete en los términos que su madre le indicó, sin saber nada más.

- La declaración plenaria de la testigo Rebeca (madre de Rosaura) quien afirmó, asimismo, recogió un paquete en los términos que su hija le indicó.

- Las declaraciones plenarias de la práctica totalidad de los perjudicados referidos en el relato de hecho probados de la sentencia (cuyas declaraciones plenarias fueron destacadas de forma individual por la Sala a quo en sentencia) y en las que convienen, en primer lugar, en que facilitaron sus datos personales y bancarios al recurrente con ocasión de la compra de electrodomésticos en la mercantil donde aquel trabajaba (GALERÍA 54, L.D.A.); y, en segundo lugar, que sus datos fueron utilizados para la adquisición y financiación de otros electrodomésticos que nunca autorizaron hasta el punto de que, en ocasiones, tuvieron que pagarlos.

- La declaración del representante legal de la mercantil COFIDIS HISPANIA EFC, S.A. quien afirmó que la deuda con ellos fue satisfecha por la mercantil GALERÍA 54, L.D.A.

- La extensa prueba documental obrante en las actuaciones acreditativa tanto de que el recurrente trabajó con la mercantil GALERÍA 54, L.D.A. como comercial, como de las operaciones de compra y financiación realizadas mediante la utilización por los acusados de los datos de terceras personas.

De conformidad con lo expuesto, debe denegarse el reproche de la recurrente ya que los elementos de corroboración examinados fueron rectamente valorados por el Tribunal de instancia para concluir, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, la suficiencia como prueba de cargo de las declaraciones incriminatoria de los coacusados, quienes de forma directa sostuvieron la participación del recurrente en los hechos por los que fue condenado y permitieron al Tribunal de instancia concluir, de forma racional la efectiva realización por parte del recurrente de los hechos por los que fue condenado, sin que pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho reiteradamente, "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS 33/2016, de 19 de enero).

Por último, daremos respuesta a la denuncia del recurrente fundada en la infracción de su derecho de defensa en la medida en que las referidas declaraciones de los coacusados se realizaron por motivos espurios tendentes a la obtención de beneficios penales para sí (caso de la coimputada Rosaura) o para un tercero (caso del hijo de esta última).

No asiste la razón al recurrente.

Hemos dicho, entre otras en STS 877/2014, de 22 de diciembre, que la eventual obtención de beneficios penológicos para los coimputados derivada de declaraciones de coimputados en el acto del plenario no puede llevar a negar de todo valor probatorio a tales declaraciones siempre que reúnan los requisitos exigidos por la jurisprudencia a tal efecto y, en particular, cuando "los hechos confesados en el juicio por un acuerdo con el Ministerio Fiscal (...) apareciesen corroborados por otros datos objetivos".

De conformidad con lo expuesto debe denegarse la razón al recurrente ya que las declaraciones plenarias de los coacusados fueron rectamente valoradas como pruebas de cargo por el Tribunal de instancia al venir corroboradas por una pluralidad de elementos periféricos justificativos de tal convicción, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes a los que nos remitimos.

Asimismo, debe afirmarse que tales pruebas se practicaron con pleno respeto al derecho de defensa ya que el recurrente tuvo conocimiento de que el Ministerio Fiscal había propuesto tales declaraciones como prueba a practicar en el acto del plenario por lo que pudo concretar su estrategia de defensa antes del juicio oral y, asimismo, preguntar cuanto estimó pertinente a los referidos coacusados en el acto del plenario con pleno respeto al derecho de contradicción.

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente denuncia, en el motivo cuarto de recurso, quebrantamiento de forma por denegación indebida de una diligencia de prueba, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Denuncia que el Tribunal de instancia denegó de forma indebida la diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma consistente en "ampliación de pericial obrante en los folios 1253 a 1259 de los autos PA -informe pericial sobre firmas-, a realizar por la Brigada Provincial de Policía Científica y Documentoscopia -Facultativos CNP provistos con NIP NUM000 y NUM001- en el sentido de descartar o afirmar que el acusado David, haya redactado -cumplimentado- y firmado los contratos obrantes en estas actuaciones (la pericia practicada solo se hizo sobre uno de los contratos a instancia del Juzgado de instrucción número 3 de Mieres, antes de la inhibición a favor del de igual clase de Siero, que investiga la pluralidad de perjudicados...).

Los documentos originales de financiación a contrastar en el sentido indicado se hallan básicamente en los folios: 1479, 1483, 1486, 1490, 1495, 1499, 1503, 1507, 1511, 1515, 1518, 1463, 1459, 1455, 1448, 1444, 1435, 1432, 1428, 1472, 1476, 1468, 788 a 792, 763, 180, 184 y 105 a 112 de los autos D. Previas/P. Abreviado. Los documentos originales, entre los perjudicados y Galería 54, a contrastar se encuentran básicamente en los folios: 54, 1480, 1484, 1487, 1491, 1496, 1500, 1504, 1508, 1512, 1516, 1519, 1454, 1464, 1460, 1456, 1445, 1436, 1433, 1429, 1331, 1477, 1473, 1469, 723, 186, 177 y 181 de los autos D. Previas/P. Abreviado".

Afirma que tal prueba era necesaria en la media en que el informe pericial obrante en las actuaciones de fecha 3 de septiembre de 2012, después de analizar su firma y la de otros coimputados, concluyó que "no resulta técnicamente posible el atribuir o descartar de la autoría de dichas firmas a ninguno de los titulares de los cuerpos de escritura remitidos como sospechosos".

Y, en el motivo quinto de recurso, denuncia el quebrantamiento de forma por denegación indebida de una diligencia de prueba, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En este motivo, el recurrente se limita a reiterar la denuncia formulada en el motivo cuarto de recurso antes expuesto.

2. En cuanto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, hemos dicho que tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785 de la LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero).

   Hemos dicho que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 LECrim y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

   Asimismo, esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, ha dicho que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y hemos precisado que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   En primer lugar, por cuanto la concreta prueba pretendida era innecesaria pues ya había sido practicada y obraba en las actuaciones. En efecto, el recurrente pretendía una reiteración de la prueba grafológica contenida en las actuaciones y, hemos dicho en STS 264/2018, de 31 de mayo, en relación con la pertinencia de repetir pruebas periciales sobre análisis de drogas ya practicados, que no es ni operativo ni lógico exigir que los peritos repitan sus operaciones para verificar de nuevo el resultado obrante en su informe pericial.

   Y, en segundo lugar y en todo caso, debe afirmarse ex post facto que el Tribunal de instancia procedió conforme a Derecho al denegar la referida prueba pericial al ser innecesaria, pues sobre los extremos a que se refería la misma (eventual redacción o firma por su parte de diverso documentos) se practicaron pruebas suficientes en el acto del plenario (en particular, la prueba testifical de los coimputados, de los diferentes perjudicados, la diversa prueba documental obrante en las actuaciones y la prueba pericial invocada por el recurrente), que fueron valoradas de forma racional por el Tribunal de instancia (junto con el resto de la vertida en el plenario) para concluir su efectiva participación en los hechos por los que fue condenado.

   En definitiva, de conformidad con la jurisprudencia antes expuesta y en atención al resultado de la prueba vertida en el acto del juicio oral, la prueba cuya indebida inadmisión denuncia el recurrente fue denegada conforme a Derecho por el Tribunal de instancia por ser innecesaria para resolver el objeto del procedimiento, es decir, por carecer de "virtualidad probatoria relevante" y, por tanto, carecer de capacidad de modificar el fallo de la sentencia.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente denuncia, como tercer motivo de recurso, infracción del artículo 24 de la Constitución Española por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que el Tribunal de instancia debió aplicar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada o, al menos cualificada, ya que los hechos investigados datan a los años 2009 y 2010 y desde la fecha del primer auto de conversión a procedimiento abreviado, de fecha 25 de febrero de 2014, y la sentencia transcurrieron casi tres años y medio.

2. Respecto de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, su apreciación exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril, entre otras).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

No concurren, en el caso concreto, los requisitos jurisprudencialmente exigidos al efecto y, en particular, el relativo a la ausencia de complejidad del litigio. En este sentido, el Tribunal de instancia justificó en sentencia y conforme a Derecho la inaplicación de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas ya que, aunque reconoció cierta dilación en la tramitación de las actuaciones, afirmó que ello se debió a la complejidad del procedimiento derivada de la pluralidad de perjudicados (alguno de ellos con domicilios en diversas provincias) y de la forma de comisión de los hechos investigados.

Asimismo, y en relación con el periodo concreto destacado por el recurrente (el habido desde el dictado del primer auto de continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado de fecha 15 de febrero de 2014, hasta el dictado de la sentencia) debe afirmarse, tal y como reconoce el propio recurrente en su escrito de recurso (al relacionar diferentes hitos procesales) que no existió ninguna dilación indebida, sino, por el contario que tales hitos fueron necesarios (y por tanto debidos) a fin de (i) dirigir el procedimiento contra otros responsables distintos de los inicialmente contenidos en el auto de fecha 15 de febrero de 2014; (ii) de practicar diligencias de instrucción a tal fin; y (iii), por último, de preparar el juicio oral, de notable complejidad material, derivada de la necesaria citación de la totalidad de los perjudicados.

En definitiva, debe afirmarse que el Tribunal de instancia procedió conforme a Derecho al inaplicar la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, lo que conlleva que, asimismo, deba denegarse, con mayor motivo, la aplicación de la misma como muy cualificada (o, al menos cualificada) tal y como pretende el recurrente.

A) La parte recurrente denuncia, en el último motivo de su recurso, la infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 20, 74, 77, 248, 249, 250 390 y 392 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene, en primer lugar y bajo la rúbrica "art. 74 sobre normas del concurso" (sic), que el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional contravino la Circular 4/2015 de la fiscalía General del Estado ya que "no expresó el apartado que pretendía aplicar al referirse al concurso entre normas".

Y, en segundo lugar, denuncia, de forma confusa, que el Tribunal de instancia no justificó las razones por las que elevó la pena en base a las circunstancias del artículo 250 del Código Penal pues, afirma, de un lado, que el Tribunal de instancia inaplicó el apartado 5º del artículo 250.1 del Código Penal y, asimismo, que lo aplicó; y, de otro lado, que el Tribunal de instancia "no describió los bienes sobre los que supuestamente recaen los hechos".

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

3. Las alegaciones deben inadmitirse.

   En primer lugar, debe advertirse que, pese a que el recurrente en su enunciado denuncia la infracción de los artículos 390 y 392 relativo al delito de falsedad, no realiza alegación alguna al respecto. Por ello, daremos respuesta a las concretas denuncias formuladas por aquel, afectantes, todas ellas, al delito de estafa agravada.

   En segundo lugar, daremos respuesta a la denuncia relativa a que el Tribunal de instancia declaró que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito continuado y agravado de estafa en el que no aplicó las consecuencias penológicas de tal agravación y, sin embargo, sí las relativas a la continuidad delictiva.

   A tal efecto, hemos dicho "en cuanto a la continuidad delictiva en el delito de estafa, que en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

   (...) El acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del artículo 74.1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del artículo 74 del CP. Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el artículo 74.1º del CP, a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito). En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1º del CP, determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del bis in idem.

   Esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del artículo 250.1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del artículo 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas" ( SSTS 997/2007, de 21 de noviembre y 433/2015 de 2 de julio, entre otras y con mención de otras).

   De acuerdo con lo expuesto, debe advertirse que el Tribunal aplicó las consecuencias penológicas de la continuidad delictiva pese a que nos hallamos ante un supuesto en el que ninguna de las conductas defraudatorias individualmente consideradas excedió de 50.000 euros (aunque sí de forma conjunta).

   No obstante, el reproche del recurrente carece de relevancia casacional por cuanto la eventual estimación del mismo solo tendría lugar para el caso de que produjese alguna consecuencia en el fallo de la sentencia y, en particular, en la determinación de la pena impuesta al condenado (4 años de prisión), que, sin embargo, se impuso dentro de los límites fijados por la ley para el delito de estafa agravada por razón de la cuantía en concurso medial con el delito de falsedad antes referido (que va de 1 a 6 años de prisión) y además, se fijó de forma proporcional en atención, tal y como expresamente afirmó el Tribunal de instancia al elevado número de operaciones fraudulentas realizadas y al número considerable de perjudicados, "que en muchos casos el recurrente conocía de forma personal", así como al importe total defraudado.

   Por último, daremos respuesta a la denuncia de que el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, contravino la Circular 4/2015, de la Fiscalía General del Estado al no especificar el tipo de concurso existente entre los distintos delitos por los que formuló acusación.

   Tampoco en este caso asiste la razón al recurrente.

   En primer lugar, por cuanto el artículo 849.1 de la LECrim es el cauce casacional adecuado para denunciar la infracción de normas sustantivas y no de los criterios doctrinales fijados por la Fiscalía General del Estado, como es el caso de las circulares de tal órgano de relevancia constitucional.

   Y, en segundo lugar, por cuanto el recurrente, en realidad, parece denunciar la infracción de su derecho a conocer de la acusación dirigida contra el mismo (principio acusatorio).

   Hemos dicho en relación con tal derecho, de forma reiterada, que "el Tribunal no puede incluir en la sentencia elementos de cargo, perjudiciales para el acusado, que no hayan sido incorporados por las acusaciones, ni puede condenar por un delito más grave que el contenido en aquellas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si no es acogida por alguna de ellas. El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto solo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no sea más grave que éste. En segundo lugar, desde la óptica del derecho de defensa, el Tribunal no puede incorporar a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no haya podido defenderse, lo cual exige el previo conocimiento del mismo y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa. Así pues, la introducción de los elementos acusatorios corresponde a la acusación y ha de hacerse de forma que el acusado pueda defenderse adecuadamente de los mismos" ( STS 380/2014, de 14 de mayo, entre otras muchas).

   De conformidad con lo expuesto, no se infringió el referido principio tanto porque la relación concursal entre los distintos delitos no alcanza al derecho a conocer de la acusación dirigida contra el recurrente (que aparece integrado por el previo conocimiento de los hechos imputados y de la persona contra la que se dirige la acusación); como porque, en el caso concreto y en todo caso, el Ministerio Fiscal interesó la aplicación de tal regla concursal, de un lado, al describir (en su escrito de conclusiones provisionales) los delitos por los que fue acusado el recurrente de forma que el delito de falsedad continuado era el cauce para cometer el delito de estafa continuado (concurso medial); y, de otro lado y tal y como se expone en los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada, al interesar la aplicación del artículo 77 del Código Penal y solicitar, de conformidad con tal precepto, la pena de prisión de 5 años y 6 meses de prisión (correspondiente al delito de estafa agravado en su mitad superior).

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: