ATS 1305/2018, 13 de Septiembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Cuarta), se ha dictado sentencia de 27 de octubre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 43/2016, dimanante del procedimiento abreviado 118/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Reus, por la que se condena a Marcos, como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de confesión y drogadicción, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 218.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, el Ministerio Fiscal formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que dictó sentencia de 5 de marzo de 2018, en el recurso de apelación número 6/2018, estimándolo parcialmente.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia consideró que no concurrían los elementos propios de la atenuante analógica de confesión apreciada, y procedió a revocar la sentencia de instancia en ese punto. Concorde con ello, la Sala de apelación acordó imponer una pena a Marcos de seis años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, confirmando los restantes pronunciamientos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Marcos, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ignacio Aguilar Fernández, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías.

2. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, infracción del principio acusatorio e inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.4º del Código Penal, o, subsidiariamente, de la atenuante analógica del artículo 21.7º del mismo texto legal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

1. Aduce que el Tribunal Superior de Justicia procedió a una revaloración de la prueba personal practicada en la instancia, con imposición de una pena más grave que la impuesta por la Audiencia Provincial. Argumenta que se produjo sin haber dado la posibilidad al recurrente de oírle en apelación. Sostiene que esto es contrario a los principios de inmediación y contradicción.

   Señala, así, que la Audiencia Provincial estimó concurrente la atenuante analógica de confesión, que fue impugnada en apelación por el Ministerio Fiscal.

   Asimismo, considera que se infringido el artículo 53 del Código Penal, por estimar que no se han establecido los días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta.

   En tercer lugar, aduce que se ha vulnerado el principio acusatorio, pues el Tribunal de apelación ha procedido a la subsunción de los hechos en un tipo penal más grave que el contemplado en la primera instancia, excediéndose así de su competencia, sin que ni siquiera el Ministerio Fiscal hubiese impetrado su estimación.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que el día 4 de mayo de 2016, hacia las 15:00 horas, el Mozo de Escuadra NUM000 observó un vehículo Ford Mondeo, que salía del parking de un inmueble sito en la CALLE000 de Reus, a elevada velocidad, comprobando entonces mediante gestiones con la Sala de Coordinación Operativa que el titular del vehículo era el acusado Marcos. El agente, junto con su compañero, siguieron al acusado, hasta la calle de los Països Catalans, donde le interceptaron. En el registro personal, le encontraron una riñonera, en cuyo interior había dos paquetes envueltos en papel de zinc, con una sustancia que parecía cocaína, así como 80 euros en dinero en efectivo.

   La sustancia intervenida resultó ser 100,31 gramos netos de cocaína, con riqueza de 77%, con un margen de error en su riqueza del 6%, por un lado, y 100,37 gramos de la misma sustancia, con riqueza del 74% y margen de error del +/- 6%, por otro. A raíz de este hallazgo, se solicitó y obtuvo mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Marcos, sito en la CALLE000 de Reus.

   En el curso del registro domiciliario se hallaron los siguientes efectos: tres envoltorios de una sustancia blanca que resultó ser cocaína con peso neto de 0,53 gramos y riqueza del 72%, +/- 6; un envoltorio con una sustancias de color blanco que resultó ser cocaína, con peso neto de 21,24 graos y riqueza del 51%, +/- 4; tres envoltorios de cocaína con peso neto de 87.34 gramos y una riqueza del 73%, +/- 6, un envoltorio de plástico con una sustancia blanca compacta en la que se identificaron cocaína y levamisol con peso de 124.84 gramos y riqueza del 44% y un fragmento de una sustancia prensada de color blanco que resultó ser cocaína con peso neto de 528,10 gramos y riqueza del 74%, con margen de error del 6%., equivalente a una cantidad de 390,79 +/-* 31,569 gramos de cocaína base: Así mismo, se hallaron dos balanzas de precisión, instrumentos de corte y diez billetes de cinco euros. y diversos envoltorios en los que se identificaron fenacetina, lidocaína y procaína, ácido bórico y levamisol.

   La resolución del presente recurso pasa por hacer constar que el ahora recurrente no formuló recurso de apelación la contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial. Sí lo hizo el Ministerio Fiscal, que estimaba que se habían aplicado indebidamente las atenuantes de confesión y de drogadicción y que no se habían determinado en concreto los días de responsabilidad penal subsidiaria, en caso de impago de la multa. El Tribunal Superior de Justicia resolvió el recurso estimando que, efectivamente, se había procedido a considerar concurrente la atenuante de confesión sin base fáctica adecuada. En lo que se refería la atenuante de drogadicción, confirmó los razonamientos y el pronunciamiento de la Audiencia.

   Esto significa, que, obviamente, procede al análisis del recurso, en lo que se opone a la estimación que perjudicó al acusado. Sin embargo, el recurrente hace alegaciones "per saltum", esto es que no se plantearon en apelación y que no se refieren a la estimación de la atenuante.

   En tal sentido, debe indicarse que el Tribunal Superior de Justicia indicaba que la razón por la que se había apreciado la atenuante de confesión radicaba, según la sentencia impugnada, en que, en el acto del plenario, el acusado había reconocido, por un lado, que, cuando fue interceptado, acudía a reunirse con un tercero para venderle la sustancia estupefaciente que llevaba consigo y, por otro, que había admitido que tenía conocimiento de que, en su vivienda, había cocaína y el resto de las sustancias halladas en el curso de la diligencia de entrada y registro.

   La Sala de apelación estimaba que, a pesar este pronunciamiento, no concurrían las exigencias reclamadas por la jurisprudencia de esta Sala para reconocer efectos atenuatorios a la confesión, pues, en sumo caso, y en el supuesto más óptimo para el recurrente, la admisión de los hechos que se ha indicado anteriormente, no era nada más que reconocer aquello que estaba ya acreditado por la declaración de los agentes actuantes. Así indicaba que, en ningún momento, el acusado había colaborado con la investigación pues, en sede policial, se había acogido a su derecho a no declarar y, en fase de instrucción, había ofrecido una versión autoexculpatoria. Incluso en el acto de la vista oral, Marcos había admitido hechos distintos a los que resultaban de las claras evidencias de la investigación judicial.

   En resumen, consideraba el Tribunal de apelación que no se apreciaba en modo alguno dónde podía radicar la utilidad de la posible admisión de los hechos por el acusado. La base probatoria esencial la constituía la declaración de los agentes que habían procedido a la interceptación y detención del acusado y los resultados del registro domiciliario, con los efectos y sustancias encontrados en su curso. Indicaba, además, que incluso la propia identificación de la vivienda del acusado no había procedido de su aportación voluntaria, sino que se había obtenido por los agentes mediante el cruce de información con la base de datos sobre titularidades de la vivienda del bloque de edificios, del que vieron salir al vehículo. Tampoco fue la iniciativa del acusado la que permitió la entrada y registro de su vivienda, sino que fue el Juzgado quien la autorizó.

   Por consiguiente, estimaba el Tribunal Superior de Justicia que todo redundaba en haber admitido lo que era ya patente y obvio, y que, en semejante caso, el reconocimiento de la atenuante supondría ir en contra de lo estimado por la jurisprudencia de esta Sala que niega efectos mitigadores o atenuatorios a las confesiones o declaraciones que nada aportan, pues se limitan a reconocer lo que es evidente y sabido (vid. STS por todas, STS 754/2011, de 26 de mayo y 541/2015, de 18 de septiembre).

   Por otra parte, no puede estimarse que la revocación de la concurrencia de la atenuante de confesión, le haya deparado indefensión al recurrente. Es cierto que esta Sala, en la misma línea que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha puesto rígidos límites a la posibilidad de revocar un pronunciamiento absolutorio de la instancia o un pronunciamiento condenatorio, para o bien dictar sentencia condenatoria, o bien modificar el fallo en sentido más perjudicial para el condenado.

   No obstante, esta Sala tiene declarado que la única excepción a esta amplia limitación, viene dada cuando (...) se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de instancia (ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll contra España; de 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios contra España; de 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández contra España; de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Alvarez contra España; de 22 de noviembre de 2011; caso Lacadena Calero contra España; de 13 de diciembre de 2011, caso Vallbuena Redondo contra España; de 20 de marzo de 2012; caso Serrano Contreras contra España; y de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España). (vid. STS 641/2017, de 28 de septiembre). En estos casos, como dice la STS 58/2017, de 7 de febrero, es preceptiva la defensa técnica del recurrido, pero no su audiencia, lo que se plasmó expresamente en el Acuerdo del Pleno de esta Sala el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que "la citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley".

   Así ocurre en el presente caso, en el que no se hizo valoración de la prueba alguna. simplemente, el órgano de apelación -dando respuesta al recurso formulado por el Ministerio Fiscal, sobre este particular-, hacía indicar que los actos, valorados por la Sala de instancia, como base para la estimación de la atenuante de confesión, se habían realizado, cuando contra el acusado, que estaba identificado, pesaban ya claros indicios, y, por lo tanto, aquellos actos nada aportaban. Entonces, estos actos de admisión no podían constituir base fáctica de la circunstancia atenuante invocada.

   Conforme a la jurisprudencia de esta Sala (vid. STS 541/2015, de 18 de septiembre), no cabía reconocer carácter mitigador de la responsabilidad al reconocimiento de los hechos realizado por el acusado ante lo que es evidente.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías e infracción del principio acusatorio, por indebida inaplicación del artículo 368.2º del Código Penal.

1. Aduce que la sentencia de apelación agrava la pena y deja sin efecto la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal, lo que excede de sus posibilidades legales constitucionalmente conformadas.

2. Este motivo no fue formulado en apelación, lo que de por sí, sería suficiente para acordar su inadmisión a límine, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

En primer término, conviene indicar que si bien es cierto que en el fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial se cita el artículo 368.2º del Código Penal, como el precepto aplicado, se trata, de un simple error material, sin ninguna otra transcendencia. Así se deduce, sin asomo de duda, de los Fundamentos jurídicos de la resolución de instancia, en especial del número 1 de los Fundamentos sobre la calificación jurídica. No existe, en este apartado, la menor referencia al artículo 368.2º, sino a su modalidad básica y al artículo 369.1º.5º del Código Penal, que también fue apreciado. A igual conclusión, se llega de la lectura del apartado 4º de la misma fundamentación. Se trata, por ello, de un simple error material, susceptible de ser corregido en cualquier momento, a tenor de lo que dispone el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En todo caso, y al margen de lo anterior, los hechos declarados probados no pueden considerarse constitutivos de un delito contra la salud pública de escasa entidad, atendiendo a la cantidad de sustancia intervenida y a los hallazgos en el registro del domicilio del recurrente, que desvelan el desarrollo de una actividad con habitualidad y como medio de obtener pingües beneficios. Así se desprende los numerosos botes de sustancias estupefaciente, junto con otros de sustancias utilizadas normalmente para rebajar la pureza de la droga, así como de dos balanzas de precisión y de instrumentos para el corte y preparación de dosis de droga. De la entidad de la actividad desarrollada por el recurrente da cuenta el valor atribuido a la droga intervenida que supera los 72.000 euros.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.4º del Código Penal o, subsidiariamente, de la atenuante analógica del artículo 21.7 del mismo texto legal.

1. Aduce que la sentencia de instancia reconoció la concurrencia de la atenuante analógica de confesión, por la relevante información que en el acto del plenario dio el recurrente. Argumenta que, aunque se trate de una aportación tardía, fue sustancial irrelevante y, por ello, debería haberse apreciado la atenuante de confesión por vía analógica.

2. La cuestión formulada es réplica de la planteada en el primer motivo de la presente resolución. Nos remitimos a las consideraciones expresadas en el Fundamento Jurídico correspondiente.

Procede, por esas mismas razones, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No obstante todo lo anterior, existe en la sentencia un error subsanable al imponer al recurrente la pena de seis años y un día de prisión, por el delito contra la salud pública apreciado, y, junto a ello, responsabilidad personal en caso de impago. Hemos de tener en cuenta el límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal y lo establecido en el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 1 de marzo de 2005, que indica que "la responsabilidad subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a efectos del límite del art. 53.3 C.P." (Acuerdo aplicado, entre otras, en SSTS de 22 de mayo de 2008; 64/2010, de 9 de febrero y 33/2014 de 30 de enero). Por tanto, no resulta procedente la responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado por la Sala de procedencia.

En consecuencia, se dicta la siguiente: