ATS, 2 de Octubre de 2018
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2018:12032A |
| Número de Recurso | 4654/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 02/10/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4654/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: DRV / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4654/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 2 de octubre de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 4 de julio de 2017, en el procedimiento nº 343/17 seguido a instancia de D.ª Ángela contra Fraterprevención-Sociedad de Prevención de Fraternidad-Muprespa SLU, Telefónica de España SAU y el Ministerio Fiscal, sobre despido y vulneración derechos fundamentales, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 7 de noviembre de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de diciembre de 2017 se formalizó por el letrado D. Indalecio Talavera Salomón en nombre y representación de D.ª Ángela, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 7 de junio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 7 de noviembre de 2017, en la que, con desestimación del recurso deducido por la trabajadora recurrente, se confirma el fallo combatido que declaró la improcedencia del despido con condena a FraterPrevención-Sociedad de Prevención de Fraternidad-Muprespa SLU, a las consecuencias de tal declaración. La actora ha venido prestando servicios para la demanda desde el 23-7-2007 con la categoría profesional de médico, en virtud de contrato por obra o servicio determinado cuyo objeto era la prestación de servicios conforme al contrato de S.P.A. suscrito entre la Sociedad de Prevención demandada y la empresa Telefónica en la Provincia de Oviedo. La actora desarrollaba sus tareas en las instalaciones de Telefónica, en los en los términos y condiciones que constan en la inmodificada versión judicial de los hechos. Con fecha 27-3-2017 presentó conciliación previa ante la UMAC, en la que solicitó el reconocimiento de cesión ilegal. El 31-3-2017 la sociedad empleadora le comunica la finalización del contrato de trabajo.
La Sala, como hemos avanzado, comparte el parecer del Juez a quo. Se funda esta decisión en la inexistencia de cesión ilegal de trabajadores y de indicios suficientes de ataque a la garantía de indemnidad que protege el derecho fundamental de la demandante a la tutela judicial efectiva, para desestimar el recurso de la trabajadora despedida contra la sentencia que declara improcedente el mismo. Descarta la cesión ilegal, al considerar que la Mutua no es una pura empresa aparente, sino que paga el salario, fija la jornada y controla su asistencia al trabajo, sus vacaciones y permisos, y aun cuando prestase su actividad en el local de Telefónica, examinando a su personal y utilizase un programa informático de la misma para grabar los informes que hacía, disponía de un correo electrónico con la extensión EXT, indicativa de personal externo, que garantiza la privacidad de los pacientes ya través del cual remitía dichos informes a la Jefa de Salud Laboral de aquélla entidad. Rechaza asimismo la existencia de panorama indiciario suficiente de ataque a aquel derecho fundamental, pues aunque reclamó la cesión ilegal unos pocos días antes del cese efectivo, en realidad conocía de antes que se iba a producir el fin del contrato que vinculaba a su empleadora con aquella empresa y que, por tanto, terminaría su actividad profesional.
Disconforme la demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo en el que insiste en la existencia de cesión ilegal de trabajadores, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de 10 de septiembre de 2004 (rec. 307/2003). En el caso que nos ocupa consta en los hechos probados que el 8-6-2000 Altadis y Medyc suscriben un contrato de arrendamiento de servicios por el que ésta se compromete a realizar para Altadis los servicios médicos de empresa por periodo de un año prorrogable y empleo del material que Altadis SA entrega a Medyc a custodiar y conservar. El día 1-7-2000 la actora que hasta entonces había prestado servicios para Sades SL que llevaba a cabo el servicio médico de empresa de Altadis, suscribe con Medyc un contrato de duración determinada como ATS a jornada completa de 40 horas semanales de lunes a viernes alternando semanas de 6 a 14 horas y de 14 a 22. Los viernes concluía la jornada dos horas antes de lo previsto al igual que los trabajadores de Altadis.
El trabajo consistía en la prestación de servicios sanitarios, consultas, curas vacunaciones etc... a los trabajadores y familiares de Altadis dentro de su jornada laboral y en las propias dependencias de la empresa en Gijón, y durante la prestación de servicios la actora desempeñaba su labor bajo la dirección del responsable que pertenecía a la plantilla de Altadis hasta que éste se desvinculó de la empresa en cuyo momento el servicio médico paso a manos de un facultativo contratado por Medyc servicio médico que estaba formado por un médico de empresa y dos ATS, una de ellas la actora, que vinieron a cubrir los puestos de trabajo que habían quedado vacantes por jubilación de dos ATS pertenecientes a la plantilla de Altadis. La sentencia de contraste aprecia la existencia de un ilícita cesión de trabajadora, pues sin desconocer el hecho de que Medyc es una empresa real que cuenta con estructura propia en Madrid, no dispone, al menos durante el tiempo en que transcurren los hechos, de estructura en Asturias, ni consta que haya realizado despliegue alguno de disposición técnica, organización, formación, asesoramiento, etc.... resultando insuficiente a los efectos de desactivar la declarada cesión ilegal, el hecho de que le enviara las hojas de salario, y la actora remitiera los partes de descanso, vacaciones y baja médica.
No se desconoce que entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso concurren algunas identidades, ahora bien no resulta ocioso recordar que esta Sala tiene declarado que en ocasiones la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo, debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita. De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el art. 42 del ET, mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el 43 del ET. Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas.
Y desde esta óptica, se evidencia que en el caso de la sentencia de contraste, se presenta a juicio del Tribunal de origen un claro indicio de que la aportación de la contratista se limitaba a la aportación de mano de obra, hasta el punto de que en la ejecución de la contrata no desplegaba poder de dirección y organización alguno, de tal suerte que era la comitente [Altadis] la que facilitaba todos los elementos necesarios para ejecutar los servicios médicos contratados, facilitando incluso los textos legales para la realización de la especializada tarea de prevención de riesgos laborales, integrándose en el diseño, aparataje, centro de trabajo, documentación médica y de prevención, organización [horarios] y dirección, evidenciando la versión judicial de los hechos que la contratista no tenía vinculación real y efectiva con la actora en el trabajo diario. Y esta situación descrita y analizada en ese caso no se compagina en absoluto con la enjuiciada en la sentencia que ahora nos ocupa y en la que se valora especialmente la situación de externalización del servicio, apreciando la existencia de un control empresarial directo por parte de la contratista de su propia trabajadora, aunque funcionara como es natural como intermediaria, sin que se evidencie esa ausencia de dirección y organización de su trabajadora, rasgo que sí se aprecia intensamente en la referencial, y hace quebrar la necesaria identidad a los efectos de apreciar la divergencia doctrinal que se denuncia en el recurso.
En lo que atañe a la existencia de un despido nulo, aporta como sentencia a los efectos de abordar el juicio positivo de contradicción la dictada por esta Sala de 6 de marzo de 2013 (rec. 616/2012). Se analiza en el supuesto si se ha producido cesión ilegal en el caso de una trabajadora que celebró un primer contrato de interinidad por sustitución, seguido de otro contrato de las mismas características y un tercer contrato para obra o servicio vinculado a una encomienda que desarrollaba la empresa por la que fue contratada para la Xunta de Galicia, teniendo aquella la condición de sociedad pública estatal. La sentencia llega a la conclusión de que se dan los elementos necesarios para apreciar cesión ilegal de trabajadores, puesto que la Xunta dirigía la actividad de la trabajadora, que desarrollaba el trabajo junto con empleados de la Xunta, siendo todos los medios puestos a disposición para la realización del trabajo de la Xunta y efectuando únicamente TRAGSEGA autorización de los períodos de vacaciones y poniendo a disposición los medios de prevención de riesgos laborales. Además, y como segunda cuestión la Sala declara el despido producido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, porque no se ha conseguido destruir el indicio aportado por la actora consistente en la reclamación judicial interpuesta y la finalización del contrato cuando la encomienda no había concluido.
En este contexto, un examen comparativo entre la sentencia impugnada y la aportada para justificar la contradicción, permite alcanzar la conclusión de que, en el presente caso, no concurre el presupuesto de contradicción, y que de contrario, las dos sentencias establecen la misma doctrina sobre la garantía de indemnidad, que impide ( STC 14/1993, entre otras muchas) que la empresa adopte medidas de represalia contra el trabajador, derivada de las actuaciones de este encaminadas al ejercicio de sus derechos en el ámbito jurisdiccional, es decir el principio de que no pueden derivarse del ejercicio de una pretensión procesal consecuencias perjudiciales para el trabajador en la relación laboral, y también, aquella otra doctrina ( STC 135/90 de 19 de julio entre otras varias) expresiva de que cuando un trabajador invoque que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho constitucional aportando, al efecto, indicios que generen una razonable sospecha, incumbe al empresario al prueba de la no existencia de un motivo razonable de despido.
A partir de esta doctrina, la sentencia recurrida atendiendo a las circunstancias del caso, concluye afirmando la inexistencia de vulneración del derecho fundamental concernido, descartando que los indicios en los que la demandante sustenta su acción, tengan entidad suficiente para alterar la distribución del onus probadi. Y ello por cuanto, tal y como se infiere de la narración histórica, en el proceder de la trabajadora se evidencia un medio para preconstituir un indicio de vulneración de derecho fundamental, al tener noticia de que Telefónica había decidido la supresión de la empresa como colaboradora. Por el contrario, la sentencia de contraste se aprecia un evidente enlace entre la reclamación judicial interpuesta y la finalización del contrato cuando la encomienda no había concluido.
Las alegaciones vertidas tras la precedente providencia que abrió el trámite de inadmisión no pueden ser atendidas al no desvirtuar lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada. Por lo tanto, y de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1, 225.5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Indalecio Talavera Salomón, en nombre y representación de D.ª Ángela contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 7 de noviembre de 2017, en el recurso de suplicación número 2252/17, interpuesto por D.ª Ángela, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Oviedo de fecha 4 de julio de 2017, en el procedimiento nº 343/17 seguido a instancia de D.ª Ángela contra Fraterprevención-Sociedad de Prevención de Fraternidad-Muprespa SLU, Telefónica de España SAU y el Ministerio Fiscal, sobre despido y vulneración derechos fundamentales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
