ATS, 24 de Octubre de 2018
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2018:12011A |
| Número de Recurso | 1676/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 24/10/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1676/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MSG / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1676/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 24 de octubre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.
Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 29 de junio de 2017, en el procedimiento nº 377/17 seguido a instancia de D.ª Gabriela contra Caser Residencial SAU y el Ministerio Fiscal, sobre derechos fundamentales, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 14 de febrero de 2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 4 de abril de 2018 se formalizó por el letrado D. Pedro José Jiménez Usan en nombre y representación de Caser Residencial SAU, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 13 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- La cuestión suscitada consiste en determinar cómo ha de producirse la necesaria cobertura del puesto de trabajo en el marco de una huelga.
La sentencia recurrida -de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 14 de febrero de 2018 (R. 57/2018)- confirma la de instancia, que declaró contraria al derecho a la huelga la decisión que en su momento se adoptó con la actora, consistente en forzar la cobertura de ausencias puntuales con trabajadores huelguistas, debiendo la empresa recurrir a la bolsa de eventuales para atender tales supuestos, en la forma que lo ha venido haciendo con anterioridad al inicio del conflicto.
Consta que la demandante prestaba servicios para CASER RESIDENCIAL SAU (CASER) como gerocultora, con antigüedad de 13-12-2002. La actora está adscrita a los turnos de mañana y tarde, siendo ambos de 7 horas y media. CASER se ve afectada desde mayo de 2016 por movilizaciones y huelgas promovidas dentro del sector. Con anterioridad a dichas movilizaciones, CASER atendía sus necesidades eventuales (vacaciones, incrementos puntuales de tareas, sustituciones con derecho a reserva de puesto) recurriendo a una bolsa de trabajadores. Desde el inicio de las movilizaciones (mayo 2016) CASER tomó la decisión de sustituir ausencias puntuales (IT breves o permisos) con trabajadores huelguistas, medida adoptada con la anuencia del comité de empresa. Mantuvo la contratación de eventuales para atender el resto de situaciones. A tales efectos, la dirección remitía su necesidad al comité de empresa (CdE), el cual proponía el nombramiento de una persona para atender esta eventualidad. A consecuencia de este evento, la actora, que secunda la huelga en su turno de actividad, recibe el día 31-3-2017 una comunicación por la cual se le indica la necesidad de acudir a dar cobertura a la ausencia de la beneficiaria del permiso, "ya que siempre, desde el inicio del conflicto, se ha sustituido las ausencias con personal huelguista". Previamente se intentó promover la gestión de la eventualidad con el CdE a tenor del procedimiento mencionado, rechazando esa instancia tal posibilidad por vez primera.
La sentencia de instancia que estimó la demanda interpuesta por la trabajadora, relativa a la tutela del derecho fundamental de huelga, ha sido confirmada por la Sala de Suplicación. Razona que, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada, la sustitución de trabajadores por el denominado esquirolaje interno está vetada. Ahora bien, se acepta la existencia de una práctica válida de sustitución en la empresa que acepta el empleador y el colectivo afectado. Sin embargo, dentro de la dinámica de este sistema de participación en determinado momento el mismo ya no es aceptado puesto que así lo anuncia y publicita el interlocutor social a la empresa (HP 6º). Ello obliga a acudir a los instrumentos de cobertura de los servicios mínimos reglada, pues estos son obligados, y establecidos ellos, los trabajadores deben cumplirlos. Esto es, la práctica empresarial no ha sido ajustada a la tutela del derecho de huelga, sin perjuicio de que en anteriores situaciones esa misma práctica se acomodase a una aceptación de la misma por parte del Comité de Empresa, pero que ahora ya no es admitida. Al no seguir siendo consensuada se considera que la misma viola el derecho fundamental, una vez que se ha advertido por el Comité que ya no la admite. A lo que se une que se ha procedido a realizar la cobertura del puesto de la trabajadora que solicita el permiso mediante una orden consistente en que otra trabajadora en situación de huelga, de distinto turno, sea la que realice la cobertura, valorando que no es su turno ni su actividad; y, la trasladada se encuentra en huelga, para su turno y su actividad.
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- Recurre la empresa en casación unificadora denunciando infracción del art. 6.5 del ED ley 17/1977 en relación con el art. 28 de la CE e invocando como sentencia de contraste la de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 16 de octubre de 2014 (R. 1763/2014), recaída también en un proceso de tutela de derechos fundamentales, y que confirma la de instancia, desestimatoria de la demanda. Consta en ese supuesto que la actora presta servicios como médico interno residente para el Servicio Andaluz de Salud y en el hospital Santa Ana de Motril y que participó en la huelga de los médicos internos y residentes de Andalucía que tuvo lugar entre el 19 de noviembre de 2012 y el 22 de diciembre de 2012. Durante dicha huelga, la dirección del hospital de Motril adscribió a determinados médicos, que ya prestaban servicios en el hospital antes de iniciarse la huelga, para atender a los servicios de urgencias. Razona en este caso la sala, con extensa transcripción de la STS de 6 de junio de 2014 (R. 191/2013), que no nos encontramos ante un supuesto de esquirolaje interno al que alude dicha resolución. Lo que consta es que la empresa, ante una situación excepcional y siendo necesario para cubrir el servicio de urgencias los sábados y domingos, adscribió a determinados médicos de la plantilla del hospital a tal servicio que, por razones de interés general, no podía quedar desasistido. En consecuencia, se desestima la denuncia de infracción del art. 28 de la CE.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferente el alcance de los debates y la razón de decidir. La sentencia recurrida estima la demanda interpuesta por la trabajadora, relativa a la tutela del derecho fundamental de huelga, y ello por entender que la práctica empresarial de realizar la cobertura del puesto de una empleada que solicita el permiso mediante una orden consistente en que otra trabajadora, la demandante, en situación de huelga, de distinto turno, sea la que realice la cobertura no ha sido ajustada a la tutela de este derecho. Y ello sin perjuicio de que en anteriores situaciones esa misma práctica se acomodase a una aceptación de la misma por parte del Comité de Empresa, pero que ahora ya no es admitida, al haberla rechazado expresamente Al tratarse de una actuación que ya no es consensuada se considera que la misma viola el derecho fundamental, una vez que se ha advertido por el Comité que ya no la admite. Por el contrario, en la sentencia de contraste lo que se acredita es que durante la huelga la empresa adscribió puntualmente al servicio de urgencias a médicos adjuntos no externos y no huelguistas. Y en este caso se llega a la conclusión que el refuerzo de un servicio de urgencias médicas en unas fechas determinadas, dada la situación excepcional de este servicio, que en caso contrario hubiera quedado desatendido, justifica la conducta empresarial y no vulnera el derecho de huelga.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Pedro José Jiménez Usan, en nombre y representación de Caser Residencial SAU contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 14 de febrero de 2018, en el recurso de suplicación número 57/18, interpuesto por Caser Residencial SAU, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao de fecha 29 de junio de 2017, en el procedimiento nº 377/17 seguido a instancia de D.ª Gabriela contra Caser Residencial SAU y el Ministerio Fiscal, sobre derechos fundamentales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
