STS 559/2018, 15 de Noviembre de 2018

El Juzgado Central de Instrucción nº 2 instruyó sumario con el nº 5 de 2016 contra Jose Carlos, Jose Pedro, Jose Daniel, y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, que con fecha 20 de julio de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Y así expresamente se declara : Al menos desde mediados de 2015, los acusados Juan Ignacio y Pedro Francisco, urdieron un plan de introducción de importantes cantidades de cocaína en España por vía marítima, contactando para ello, de una parte, con españoles que, residiendo en Sudamérica durante cierto tiempo, planearan su regreso a la Península utilizando contenedores en los que trasladaban su mobiliario y efectos personales y, de otra, con un conjunto de personas de total confianza que les proveían de la sustancia estupefaciente quienes, a su vez, delegaban la custodia de la droga y el buen fin de la operación en otras que se desplazarían a España. Con tal motivo, Pedro Francisco, con el asentimiento de su amigo Juan Ignacio, propuso antes de julio de 2015, al acusado Baldomero, residente hasta entonces en Madrid, trasladarse a Perú, donde residió durante ocho meses, para regresar al puerto de Barcelona en la primera mitad de 2016 con un contenedor a su nombre conteniendo una importante cantidad de cocaína. Con objeto de asegurar el buen fin de la introducción de la droga en España comprobando cómo de exhaustivo era el registro de los contenedores de mobiliario de españoles residentes en Sudamérica por parte de las autoridades de aduanas del puerto de Barcelona, Pedro Francisco, de acuerdo con su amigo Juan Ignacio, conoció y trabó amistad en el último trimestre de 2015 con el también acusado Jose Daniel, residente en Lima desde octubre de 2013 por razones de trabajo pero con intención de regresar a Barcelona a finales de 2015, a quien, le hizo saber su intención de introducir cocaína en España en contenedores de mudanza de ciudadanos españoles residentes en Sudamérica, proponiéndole utilizar su propia mudanza como mecanismo adecuado para conocer el tipo de control por parte de las autoridades aduaneras del puerto de Barcelona, todo ello como paso previo al envío de otro contenedor de similares características pero con cocaína camuflada entre los muebles. Una vez que Jose Daniel aceptó participar en la trama alquiló en el puerto peruano de Callao el contenedor número TTNU4455177 que cargó de muebles y enseres personales siendo la compañía transitaría la mercantil "Door to door transports sac." Figurando el propio remitente como destinatario. El citado contenedor llegó al puerto de Barcelona el 4 de enero de 2016 en el buque DIRECCION000, con bandera de Japón, donde tras pasar la correspondiente inspección aduanera, fue retirado el 7 de enero a un almacén sito en la CALLE003 NUM011¬ NUM012 de la ciudad condal alquilado al efecto por el citado destinatario. Una vez comprobado que el contenedor en cuestión pasó una revisión normal en el departamento de aduanas del puerto de Barcelona, Juan Ignacio y Pedro Francisco, con conocimiento de Jose Daniel, planearon introducir otro contenedor de muebles del otro nacional español residente en Sudamérica, que no era otro que el ya citado Baldomero. Con objeto de asegurar el éxito de la operación, los citados Juan Ignacio y Pedro Francisco, como se ha anticipado, contaban con un conjunto de personas de su total confianza que les proporcionarían, en primer lugar, la sustancia ilícita a cambio de vigilar la mercancía una vez llegara a España desplazándose para ello a nuestro país; en segundo lugar, la posterior distribución de la droga y, en tercer término, las labores de infraestructura necesarias para la coordinación de la operación. Así, los citados Juan Ignacio y Pedro Francisco, se pusieron en contacto con los proveedores de la droga, quienes estarían representados velando por sus intereses y controlando la mercancía una vez llegara a España a través de los acusados Sergio y Teodosio. Igualmente, los acusados Jose Pedro y Jose Manuel, serían los encargados de comprar parte de la cocaína con objeto de distribuirla en Madrid. Finalmente, los citados Juan Ignacio y Pedro Francisco contaban con otras dos personas encargadas de llevar a cabo una serie de operaciones de infraestructura absolutamente necesarias para el buen fin de la operación, para ello contaban con Jose Carlos, amigo y persona de total confianza de Juan Ignacio desde que se conocieran años atrás en Miami quien, por razón de ser nacional español, estaba dispuesto a participar en las tareas que aquél le encomendara, tales como buscarle alojamiento, compartiendo incluso la misma vivienda, transportarle o asistir a reuniones con otros acusados y con el ya citado Jose Daniel, amigo de Pedro Francisco desde Perú, para quien también llevó a cabo en la ciudad condal las gestiones que aquél le encomendó, tales como buscarle alojamiento, sacarle billetes de tren para desplazarse a Madrid a reunirse con otras personas o cualquier otra gestión que le solicitara para el buen éxito de la operación en la que también participaba. De forma paralela al entramado ya organizado por parte de Pedro Francisco y Juan Ignacio para la introducción en España de un contenedor con cocaína, el 9 de diciembre de 2015, la Agencia Antidroga de Estados Unidos (D.E.A.) comunicó, vía fax, a la Unidad central operativa de la Guardia Civil que, según la información de la que disponían, los ciudadanos americanos Juan Ignacio y Pedro Francisco, estaban realizando envíos de cocaína desde Perú al puerto de Barcelona en contenedores de muebles simulando mudanzas familiares. En el citado fax, la agencia americana añadía que según las noticias obtenidas, los citados habían realizado un envío de cocaína de unos 165 kilos de cocaína aproximadamente. Las gestiones realizadas por la Benemérita con el puerto de Barcelona a raíz de la citada noticia permitieron conocer, como ya se ha expuesto, que el 4 de enero de 2016 llegó al puerto de Barcelona el DIRECCION000, con bandera de Japón, procedente del puerto peruano de Callao, en el que se encontraba el contenedor número TTNU4455177 cargado de muebles, figurando como compañía transitaria la mercantil "Door to door transports sac." y como destinatario Jose Daniel quien, una vez pasada la oportuna inspección aduanera, alquiló un almacén en la CALLE003 NUM011- NUM012 de la ciudad condal donde depositó el contenedor en cuestión. El 12 de abril de 2016 el referido contenedor fue registrado judicialmente sin encontrar restos de sustancia estupefaciente. Como consecuencia de lo anterior y con intención de preparar la llegada y posterior distribución de la cocaína que vendría introducida en el segundo contenedor, empezaron a llegar a Barcelona los diversos acusados. Así, el 1 de marzo de 2016, llegó al aeropuerto de Barcelona procedente de Nueva York, Pedro Francisco quien tras ser recogido en el aeropuerto por el declarado rebelde Daniel, se dirigió al hotel Everest donde permaneció varios días durante los que recibió la visita de Jose Pedro y con quien se reunió días más tarde en Madrid, poniéndose en contacto telefónico con Jose Daniel y Natividad, la compañera sentimental peruana de Jose Daniel a quien Pedro Francisco conoció en Lima, manteniendo Pedro Francisco y Jose Daniel varias reuniones en los días sucesivos. Como quiera que Pedro Francisco tenía que viajar a Madrid para mantener una reunión con dos acusados pidió a Jose Daniel, que vivía próximo a la estación de Sants, le comprara un billete en el AVE para el último tren de la tarde del 8 de marzo 2016, a lo que aquél accedió utilizando para ello su tarjeta de familia numerosa. Una vez en Madrid, Pedro Francisco se dirigió al hotel NH Atocha donde pernoctó, siendo recogido sobre las 14 horas del 9 de marzo por Jose Pedro en el Fiat Brava ....-PWL, dirigiéndose ambos a un restaurante de la calle Ferrocarril donde almorzaron con Juan Ignacio, -que acababa de llegar a España- hablando Jose Pedro, por sí y por su socio Jose Manuel que no se encontraba presente, de la cantidad de droga que estaban dispuestos a comprar para su posterior distribución en Madrid. Una vez que Juan Ignacio regresa a Barcelona al día siguiente, se reúne con el citado rebelde en el Mc. Donald's de la Avenida Litoral. Ese mismo día 8 de marzo, Jose Daniel recogió a Baldomero que llegaba desde Madrid a la estación de Sants de Barcelona para hacerse cargo del contenedor que llegaría a finales de marzo. Baldomero había sido contactado por Pedro Francisco en Madrid a mediados de 2015, a través de un tercero cuando no tenía ni dinero ni trabajo, proponiéndole desplazarse a Perú donde estuvo viviendo durante 8 meses y regresar con un contenedor a su nombre cargado de muebles que le fueron entregados en Perú conociendo de antemano que en su interior se ocultaba una importante cantidad de cocaína. Pedro Francisco se puso nuevamente en contacto con Baldomero el 8 de marzo de 2016 antes de que éste emprendiera el viaje a Barcelona entregándole el dinero necesario para comprar el billete de tren. Una vez que Jose Daniel le recoge, le traslada al apartamento que había alquilado a petición de Pedro Francisco. Mientras Pedro Francisco permanece en Barcelona solicita la colaboración de su amigo Jose Daniel en varios aspectos, de una parte, le pide que le busque un apartamento y, de otra, que mande dinero a su familia. Con afán de prestar la ayuda solicitada, Jose Daniel busca un apartamento para su amigo consiguiendo encontrarlo en la zona de la Barceloneta, concretamente, en la CALLE000 NUM000, planta baja, suscribiendo Jose Daniel el citado contrato en concepto de arrendatario que será ocupado en concepto de subarrendatarios por Pedro Francisco y Baldomero; igualmente, manda dinero a las personas que Pedro Francisco le indica habida cuenta de las limitaciones de cuantía, utilizando para ello personas de su confianza. Sobre las 13,30 horas del 17 de marzo 2016 y con objeto de seguir los preparativos y organizar la llegada del contenedor, se reúnen en el restaurante Bellebouon de Travesera de Gracia de Barcelona, Juan Ignacio, Pedro Francisco, Jose Pedro y Jose Carlos, desde donde Juan Ignacio, Pedro Francisco y Jose Carlos se dirigen al restaurante Salamanca, contactando después Pedro Francisco con Baldomero. Sobre las 17 horas del día siguiente, 18 de marzo, tras reunirse en el restaurante Hard Rock de la plaza Catalunya, Pedro Francisco, Jose Daniel y Juan Ignacio, Pedro Francisco acude a una cafetería cercana donde le estaban esperando Teodosio y Sergio, personas de confianza de los proveedores de la cocaína cuya misión era supervisar el cargamento de cocaína una vez llegara a España defendiendo los intereses de los propietarios de la mercancía. Los citados conocieron a Baldomero a través de Pedro Francisco quien les comentó que Baldomero estuvo ingresado en un hospital de Barcelona durante unos días. Teodosio residía en la CALLE001 NUM001 de Barcelona desde hacía varios años, domicilio que puso a disposición de su compatriota Sergio cuando vino de Colombia, donde había conocido a Pedro Francisco proponiéndole la misión de vigilar la mercancía. Una vez que Baldomero se recupera de su enfermedad y vuelve al domicilio del barrio de la Barceloneta, se pone en contacto telefónico a primeros de abril 2016 con la empresa de mudanzas "Flippers Internacional" con objeto de estar al tanto del contenedor que viene a su nombre desde el puerto peruano de Callao, conociendo a través de las llamadas que realiza a la citada mercantil que era el responsable de todos los gastos que se originaran por razón del contenedor tanto en el puerto de Callao como en Barcelona, comunicándole la compañía que faltaba pagar una cantidad en el puerto de origen, problema que Baldomero comunica a Pedro Francisco y éste a Jose Daniel para que lo solucione y pague el dinero que se adeuda en el puerto de Callao; el citado problema también es conocido por Teodosio y Sergio, quienes, como consecuencia de la misión que tienen encomendada, lo transmiten a los proveedores de la cocaína por teléfono. El contenedor en cuestión, registrado con el número MSCU 5591303, a nombre de Baldomero, llegó al puerto de Barcelona el 28 de marzo de 2016, si bien el impago de esa deuda pendiente en el puerto de Callao y el hecho de coincidir con las fiestas de Semana Santa impiden su salida del puerto hasta el 8 de abril. Previamente a su llegada al puerto, Baldomero había alquilado dos trasteros en la mercantil BLUE SPACE, sita en la calle Roure 2 de El Prat de Llobregat, trasladándose el contenedor en el camión Mercedes matrícula ....- CVC. Al lugar, acudieron Pedro Francisco, Baldomero y dos empleados para ayudar en la descarga. Mientras se producía la descarga, apareció en el lugar el Volkswagen Polo matrícula ....KDW utilizado por Juan Ignacio. Realizada la descarga, Pedro Francisco se dirigió al hotel Everest donde pernoctó. Al día siguiente, 9 de abril, salió de Madrid a primeras horas de la mañana el Fiat Brava matrícula ....-PWL, conducido por Jose Pedro y acompañado por Jose Manuel quienes acudieron a Barcelona para comprar parte de la cocaína donde permanecieron hasta el 12 de abril, fecha en que se procedió a la detención de los acusados residentes en Barcelona, razón por la que los citados regresaron precipitadamente a Madrid donde fueron detenidos. A las 6 horas del 12 de abril de 2016, se llevó a cabo el registro judicial de los almacenes 1001 y 1002 de la mercantil BLUE SPACE de la calle Roure nº 2, donde se encontró 207.091 gramos de cocaína de peso bruto y con un peso neto de 192.723 gramos y con un valor de 6.689.766 euros. Igualmente, como se ha anticipado, se procedió al registro del trastero-guardamuebles alquilado por Jose Daniel en la CALLE003 NUM011- NUM012, en el que aparecieron varios muebles que tras ser revisados en profundidad no se encontró sustancia estupefaciente. Tras la detención de los acusados, se llevaron a cabo los registros domiciliarios, con el resultado siguiente: En la vivienda sita en la C/ DIRECCION003 NUM008; NUM010- NUM007 domicilio de Juan Ignacio y Jose Carlos, se encontraron 8.245 euros en efectivo, teléfonos móviles, balanza de precisión, 2 gramos de cocaína y 2 gramos de marihuana. En la vivienda sita en la C/ CALLE000 nº NUM000 NUM002 de Barcelona, domicilio de Baldomero y Pedro Francisco, se encontró 1.250 euros en metálico, 913,7 gramos de cocaína con una riqueza de 74,16% de cocaína base y un peso neto de 682 gramos, con un valor de 28.920 euros, y una balanza de bolsillo con restos de cocaína, una báscula de precisión y documentación referente al envío del contenedor. La droga, el dinero y los demás efectos se encontraron en la habitación que ocupaba Pedro Francisco. En la vivienda sita en la C/ CALLE001, domicilio de Sergio y Teodosio, se encontró 5.300 euros en metálico y teléfonos móviles. En el piso situado en la C/ DIRECCION001 nº NUM003, NUM004¬ NUM005 donde residía el procesado rebelde Daniel, se encontró 5.250 euros, 495,6 gramos de cocaína con una riqueza de 81,4% de cocaína base con peso de 403 gramos; 99 gramos de cocaína base en dos bolsas de plástico con tejido deshilachado con un peso de 2.648,9 gramos siendo la riqueza de un 3,7%; 97,2 gramos de cocaína base de 4,2% con un valor de 38.140 euros y 9,1 gramos de levamisol. En el domicilio de Jose Daniel sito en la C/ DIRECCION002 nº NUM006, NUM005- NUM007, se encontró 1 kilogramo de Borax, sustancia que se utiliza como precursor inactivo del clorhidrato de cocaína para aumentar el peso, 1 balanza de precisión, anotaciones manuscritas en las que aparecen contabilidad de muebles y materiales, anotaciones de cantidades importantes, resguardos de giros de dinero a Colombia, República Dominicana, Florida y Nueva Jersey; resguardo de giro de dinero de Jose Daniel a Pedro Francisco; resguardos de alquileres de guardamuebles; así como documentación manuscrita en la que aparecen los términos: "Perú aguantar", "Tren Madrid", "envío Madrid", "Barceloneta", " Daniel (Meta Madrid", "Papa us", "Acto Barceloneta" y "Acto Hardrock", palabras con las que el ocupante de la vivienda reflejaba la relación de gastos realizados en favor de la operación del envío de cocaína. En la habitación NUM013 del Hotel Everest utilizada por Pedro Francisco se encontraron 4.620 euros. En el trastero guardamuebles de la CALLE003 NUM011- NUM012 de Barcelona, utilizado por Jose Daniel se han encontrado unos muebles semejantes a los hallados en el trastero de la sociedad BLUE SPACE. El automóvil AUDI 2 matrícula ....-XSF, usado indistintamente por Teodosio y Sergio, tenía en su interior sendos habitáculos "AD HOC" para ocultar drogas o cantidades de dinero. Todos los acusados, son mayores de edad y sin antecedentes penales. Los acusados Juan Ignacio, Pedro Francisco, Baldomero, Teodosio, Sergio, Jose Pedro y Jose Manuel, han reconocido los hechos en el acto del plenario".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Daniel, Jose Carlos, Juan Ignacio, Pedro Francisco, Baldomero, Teodosio, Sergio, Jose Pedro y Jose Manuel, como autores de los delitos que se indican a continuación a las penas siguientes: 1º.- Jose Daniel, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión y multa de 3.400.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago proporcional de las costas del juicio. Igualmente, condenamos al citado como autor de un delito de integración en grupo criminal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago proporcional de las costas del juicio. 2º- Jose Carlos, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión y multa de 6.800.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago proporcional de las costas del juicio. Igualmente condenamos al citado como autor de un delito de integración en grupo criminal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago proporcional de las costas del juicio. 3º.- Juan Ignacio, Pedro Francisco, Baldomero, Teodosio, Sergio, Jose Pedro y Jose Manuel, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de confesión como muy cualificada, a la pena de cuatro años de prisión y multa, para cada uno de ellos, de 3.400.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de incumplimiento de seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago proporcional de las costas del juicio. Igualmente condenamos a los indicados como autores de un delito de integración en grupo criminal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de confesión como muy cualificada, a la pena, para cada uno de ellos, de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago proporcional de las costas del juicio. Una vez firme esta resolución con respecto a Juan Ignacio, Pedro Francisco, Sergio, Jose Pedro y Jose Manuel, procede acordar la sustitución de ambas penas privativas de libertad impuestas, por su expulsión con prohibición de entrada por un periodo de 8 años. Será de abono para los acusados el tiempo que han estado privados de libertad. A los efectos previstos en el artículo 861 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se prorroga hasta la mitad de la pena la prisión provisional que afecta a Jose Daniel y Jose Carlos. Se acuerda el comiso de los bienes intervenidos en los acusados y, en concreto, el Fiat brava matrícula ....-PWL y el Audi 2 ....-XSF. Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá prepararse en el plazo de cinco días a partir de la última notificación".

Por Auto de aclaración de 31 de junio de 2017 se aclaró la anterior sentencia con el siguiente contenido: "aclarar la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2017, en el sentido de dejar sin efecto la expulsión del territorio nacional de Jose Manuel, manteniendo el resto de sus pronunciamientos".

Contra la sentencia de 20 de julio de 2017 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se interpuso recurso de apelación, dictándose sentencia por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional en fecha 28 de mayo de 2018, que contiene el siguiente fallo, aceptándose los hechos declarados probados de la sentencia apelada:

"1.- ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación deducido por el Procurador de los Tribunales Don Norberto Pablo Jerez Fernández en nombre y representación de Don Jose Manuel y de Don Jose Pedro y REVOCAMOS PARCIALMENTE la Sentencia núm. 21/17, de 20 de julio de 2017, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y, en consecuencia: A).- Se modifica la responsabilidad penal subsidiaria en caso de incumplimiento de la pena de multa impuesta a Juan Ignacio, Pedro Francisco, Baldomero, Teodosio, Sergio, Jose Pedro y Jose Manuel, que se fija en un día de privación de libertad. B).- Se deja sin efecto la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a Jose Pedro por su expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada por un periodo de ocho años. 2.- DESESTIMAMOS los recursos de apelación deducidos por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Lozano Moreno en nombre y representación de Don Jose Carlos y por el también Procurador de los Tribunales Don Norberto Pablo Jerez Fernández, actuando en el de Don Jose Daniel, frente a la Sentencia núm. 21/17, de 20 de julio de 2017, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que se confirma en el resto de su pronunciamientos. 3.- No se hace especial imposición de las costas de los recursos deducidos. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Jose Carlos, D. Jose Pedro y D. Jose Daniel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jose Carlos , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción del Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 369.1.5 del Código Penal y por ende del artículo 544 ter y, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ por la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia contenido en el artículo 24.2 de la Carta Magna.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido un precepto legal de carácter sustantivo y en particular por la aplicación indebida del artículo 29 en relación con el artículo 63 del Código Penal.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jose Pedro , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 53 del Código Penal en relación con el art. 24 de la Constitución por vulneración del principio acusatorio, en tanto el Ministerio Fiscal no interesó la responsabilidad penal subsidiaria a la que ha sido condenado mi mandante.

   Segundo.- Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 53 del Código Penal en relación con la imposición de responsabilidad subsidiaria a mi mandante condenado a una pena privativa de libertad de cinco años.

3. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jose Daniel, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Por Infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando dados los hechos que se declaren probados en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

   Segundo.- Por Infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando dados los hechos que se declaren probados en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

   Tercero.- Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la Tutela Judicial efectiva en relación con el derecho de defensa, consagrado en el art. 24 de la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 8 de noviembre de 2018, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional en apelación penal 1/2018, que estimó parcialmente la sentencia de 20 de julio de 2017 dictada por la Sala de lo Penal (sección 4ª) de la Audiencia Nacional por la que se condena, entre otros a los recurrentes Jose Daniel, Jose Carlos, y Jose Pedro como autores de los delitos que se indican a continuación a las penas siguientes:

1. - Jose Daniel, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión y multa de 3.400.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago proporcional de las costas del juicio.

Igualmente, condenamos al citado como autor de un delito de integración en grupo criminal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago proporcional de las costas del juicio.

2. - Jose Carlos, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión y multa de 6.800.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago proporcional de las costas del juicio.

   Igualmente condenamos al citado como autor de un delito de integración en grupo criminal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago proporcional de las costas del juicio.

3. - Jose Pedro como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de confesión como muy cualificada, a la pena de cuatro años de prisión y multa, para cada uno de ellos, de 3.400.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago proporcional de las costas del juicio.

   Igualmente condenamos a los indicados como autores de un delito de integración en grupo criminal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de confesión como muy cualificada, a la pena, para cada uno de ellos, de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago proporcional de las costas del juicio.

   Se interpone recurso de casación por los citados.

   RECURSO DE CASACIÓN DE Jose Carlos

1.- Por infracción del Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 369.1.5 del Código Penal y por ende del artículo 544 ter (suponemos que se refiere al art. 570 ter CP) y, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ por la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia contenido en el artículo 24.2 de la Carta Magna.

Consta en los hechos probados con respecto al recurrente que:

"Finalmente, los citados Juan Ignacio y Pedro Francisco contaban con otras dos personas encargadas de llevar a cabo una serie de operaciones de infraestructura absolutamente necesarias para el buen fin de la operación, para ello contaban con Jose Carlos, amigo y persona de total confianza de Juan Ignacio desde que se conocieran atrás en Miami quien, por razón de ser nacional español, estaba dispuesto a participar en las tareas que aquél le encomendara, tales como buscarle alojamiento, compartiendo incluso la misma vivienda, transportarle o asistir a reuniones con otros acusados y con el ya citado Jose Daniel, amigo de Pedro Francisco desde Perú, para quien también llevó a cabo en la ciudad condal las gestiones que aquél le encomendó, tales como buscarle alojamiento, sacarle billetes de tren para desplazarse a Madrid a reunirse con otras personas o cualquier otra gestión que le solicitara para el buen éxito de la operación en la que también participaba.

... De forma paralela al entramado ya organizado por parte de Pedro Francisco y Juan Ignacio para la introducción en España de un contenedor con cocaína, el 9 de diciembre de 2015, la Agencia Antidroga de Estados Unidos (D.E.A.) comunicó, vía fax, a la Unidad central operativa de la Guardia Civil que, según la información de la que disponían, los ciudadanos americanos Juan Ignacio y Pedro Francisco, estaban realizando envíos de cocaína desde Perú al puerto de Barcelona en contenedores de muebles simulando mudanzas familiares.

...

Sobre las 13,30 horas del 17 de marzo 2016 y con objeto de seguir los preparativos y organizar la llegada del contenedor, se reúnen en el restaurante Bellebouon de Travesera de Gracia de Barcelona, Juan Ignacio, Pedro Francisco, Jose Pedro y Jose Carlos, desde donde Juan Ignacio, Pedro Francisco y Jose Carlos se dirigen al restaurante Salamanca, contactando después Pedro Francisco con Baldomero.

Sobre las 17 horas del día siguiente, 18 de marzo, tras reunirse en el restaurante Hard Rock de la plaza Catalunya, Pedro Francisco, Jose Daniel y Juan Ignacio, Pedro Francisco acude a una cafetería cercana donde le estaban esperando Teodosio y Sergio, personas de confianza de los proveedores de la cocaína cuya misión era supervisar el cargamento de cocaína una vez llegara a España defendiendo los intereses de los propietarios de la mercancía.

Los citados conocieron a Baldomero a través de Pedro Francisco quien les comentó que Baldomero estuvo ingresado en un hospital de Barcelona durante unos días. Teodosio residía en la CALLE001, NUM001 de Barcelona desde hacía varios años, domicilio que puso a disposición de su compatriota Sergio cuando vino de Colombia, donde había conocido a Pedro Francisco proponiéndole la misión de vigilar la mercancía.

Una vez que Baldomero se recupera de su enfermedad y vuelve al domicilio del barrio de la Barceloneta, se pone en contacto telefónico a primeros de abril 2016 con la empresa de mudanzas "Flippers Internacional" con objeto de estar al tanto del contenedor que viene a su nombre desde el puerto peruano de Callao, conociendo a través de las llamadas que realiza a la citada mercantil que era el responsable de todos los gastos que se originaran por razón del contenedor tanto en el puerto de Callao como en Barcelona, comunicándole la compañía que faltaba pagar una cantidad en el puerto de origen, problema que Baldomero comunica a Pedro Francisco y éste a Jose Daniel para que lo solucione y pague el dinero que se adeuda en el puerto de Callao; el citado problema también es conocido por Teodosio y Sergio, quienes, como consecuencia de la misión que tienen encomendada, lo transmiten a los proveedores de la cocaína por teléfono.

El contenedor en cuestión, registrado con el número MSCU 5591303, a nombre de Baldomero, llegó al puerto de Barcelona el 28 de marzo de 2016, si bien el impago de esa deuda pendiente en el puerto de Callao y el hecho de coincidir con las fiestas de Semana Santa impiden su salida del puerto hasta el 8 de abril.

Previamente a su llegada al puerto, Baldomero había alquilado dos trasteros en la mercantil BLUE SPACE, sita en la calle Roure 2 de El Prat de Llobregat, trasladándose el contenedor en el camión Mercedes matrícula ....- CVC. Al lugar, acudieron Pedro Francisco, Baldomero y dos empleados para ayudar en la descarga. Mientras se producía la descarga, apareció en el lugar el Volkswagen Polo matrícula ....KDW utilizado por Juan Ignacio.

Realizada la descarga, Pedro Francisco se dirigió al hotel Everest donde pernoctó. Al día siguiente, 9 de abril, salió de Madrid a primeras horas de la mañana el Fiat Brava matrícula ....-PWL, conducido por Jose Pedro y acompañado por Jose Manuel quienes acudieron a Barcelona para comprar parte de la cocaína donde permanecieron hasta el 12 de abril, fecha en que se procedió a la detención de los acusados residentes en Barcelona, razón por la que los citados regresaron precipitadamente a Madrid donde fueron detenidos.

A las 6 horas del 12 de abril de 2016, se llevó a cabo el registro judicial de los almacenes 1001 y 1002 de la mercantil BLUE SPACE de la calle Roure no 2, donde se encontró 207.091 gramos de cocaína de peso bruto y con un peso neto de 192.723 gramos y con un valor de 6.689.766 euros .

Igualmente, como se ha anticipado, se procedió al registro del trastero guardamuebles alquilado por Jose Daniel en la CALLE003 NUM011- NUM012, en el que aparecieron varios muebles que tras ser revisados en profundidad no se encontró sustancia estupefaciente.

Tras la detención de los acusados, se llevaron a cabo los registros domiciliarios, con el resultado siguiente:

En la vivienda sita en la C/ DIRECCION003, NUM008 NUM009 domicilio de Juan Ignacio y Jose Carlos, se encontraron 8.245 euros en efectivo, teléfonos móviles, balanza de precisión, 2 gramos de cocaína y 2 gramos de marihuana ".

Se vuelve a apelar a la vulneración del principio de presunción de inocencia que ya fue expuesto ante la Sala de apelación de la Audiencia Nacional. Y al respecto se recoge en la sentencia sobre la que gira el recurso que:

"Para que se cometa el delito que es objeto de condena no es preciso la ocupación de la sustancia ilícita en poder de las persona que en definitiva pudiera resultar condenada, pues basta que exista una posesión mediata o haya habido un acuerdo de voluntades para la ejecución del delito, siendo admisible, en los siguientes términos, la prueba indiciaria, a dichos efectos; en el presente caso existen claros indicios de culpabilidad del acusado, que son analizados en la sentencia recurrida, en el Fundamento de Derecho Primero, y donde tras transcribir todas las pruebas practicadas y su contenido, razona en los siguientes términos:

Para la comisión de los hechos delictivos "era necesaria -entre otras circunstancias- contar con la estructura que permitiera llevar a cabo la misión planeada, para lo cual Juan Ignacio contaba con su amigo Jose Carlos, al que había conocido unos años antes en Miami , que tampoco ha aceptado tener conocimiento y ser partícipe del transporte del contenedor de cocaína (y Pedro Francisco contaba con la inestimable y total cooperación del citado Jose Daniel).

Ambos, Jose Carlos y Jose Daniel, cada uno con sus respectivos amigos, trataban de llevar a cabo además de ciertas funciones comunes con sus respectivos amigos, tales como buscarles alojamiento o asistir a reuniones con objeto de tener conocimiento de cómo se desarrollan los hechos y aportar su colaboración; en otros casos llevan a cabo otras más específicas solicitadas por aquéllos a medida que se desarrollaban los acontecimientos resultando su aportación indispensable para el éxito de la operación planificada por sus respectivos amigos ...", añadiéndose, que "con relación a las pruebas de la participación de Jose Carlos, su amigo Juan Ignacio manifiesta que no sólo conocía la operación y que ambos vinieron a Barcelona con este motivo, sino que le ayudó a buscar piso, conviviendo ambos en la DIRECCION003, NUM008, NUM010, NUM007, en donde se encontró dinero, móviles, balanzas de precisión, cocaína y marihuana que Juan Ignacio manifestó ser de Jose Carlos, quien no lo ha negado, trasladándole de un sitio a otro, acudiendo a reuniones en las que siempre está presente su amigo Juan Ignacio, tales como las del 15 de marzo en el restaurante Carpe Diem del Paseo Marítimo de Barcelona, alojándose en el mismo Hotel que Juan Ignacio, al día siguiente traslada el equipaje de su amigo y esposa hasta el apartamento de la CALLE002, con quienes convive, y al día siguiente, 17 de marzo asiste a la reunión que mantienen Juan Ignacio, Pedro Francisco y Jose Pedro en el restaurante Bellebouon donde se trataron las condiciones de la adquisición de una parte de la droga por parte de Jose Pedro, trasladando después a Pedro Francisco hasta el bar Salamanca, donde le esperaba Baldomero. El 24 de marzo, vuelve a trasladar a Juan Ignacio y esposa al nuevo domicilio sito en la DIRECCION003, nº NUM008, de L'Hospitalet de Llobregat donde ambos son detenidos el 12 de abril. Otro dato de su participación es su regreso a Barcelona desde Murcia el día en que el contenedor sale del puerto de Barcelona hasta los almacenes de Blue Space, prestando así a su amigo todo el apoyo logístico que necesitara".

No puede desconocerse, por otro lado, que ha habido un reconocimiento de los hechos descritos en el escrito de acusación por parte de Juan Ignacio y otros seis de los condenados, confirmados por las declaraciones de los agentes policiales en el acto de juicio, los cuales, estando al tanto de lo que iba acaeciendo escuchaban las conversaciones telefónicas de todos ellos, observaban las reuniones y los contactos entre ellos y las relaciones para lograr el fin delictivo que todos ellos perseguían.

En este sentido Pedro Francisco declaró en sede judicial que uno de los que acompañaban a Juan Ignacio en todo momento resultaría ser Jose Carlos (conocido como Canicas), y miembros policiales reconocieron la pertenecía de éste al grupo de personas que resultaran condenadas y su relación con aquél, y las respuestas -o su ausencia- dadas por el ahora apelante relativas a los negocios de Juan Ignacio o sobre las condiciones de la vivienda donde son detenidos.

A la vista de los referidos elementos probatorios, esta Sala entiende que, no obstante las manifestaciones del apelante en cuanto a su no participación consciente en los mismos, todo cuanto queda reseñado abunda y justifica en que éste tenía pleno conocimiento y participó libre y conscientemente en los hechos objeto de condena, por lo que valorando de nuevo la prueba practicada se llega a conclusión de que existen más que suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia y declarar la culpabilidad del recurrente. Y para ello ni siquiera es necesario acudir a lo que la jurisprudencia denomina "ignorancia deliberada", así entre otras, en su Sentencia 970/2016, de 21 de diciembre, con cita de la 33/2005, de 19 enero, que señala que no se exige un dolo directo, bastando el eventual o, incluso, es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada, es decir, quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar ( SSTS 236/2003 de 17 de febrero, 628/2003 de 30 de abril ó 785/2003 de 29 de mayo). Por tanto, en este caso la presunción de inocencia ha quedado desvirtuada, siendo la prueba practicada valorada por el Tribunal a quo de forma lógica y con una fundamentación coherente y razonable sobre la autoría del acusado del delito por el que viene condenado".

El recurrente vuelve a incidir en los mismos extremos ya expuestos en cuanto a la colaboración y decisiva participación del recurrente en el entramado operativo que se desarrolla en este caso, y en el que tiene un papel fundamental en la colaboración con otros acusados que han reconocido los hechos, por lo que lo que se analiza en este caso es el proceso de motivación, no apreciándose vicio de la motivación del Tribunal de apelación. Existe confesión de hechos por partícipes en el grupo y entramado criminal, e imputación al propio recurrente de su grado de participación del que, de nuevo, se pretende exculpar en este recurso.

No pueden pretenderse exponer de nuevo motivos ya expuestos en la apelación, en cuanto esta Sala limita su actuación al ámbito que le es propio: control de la existencia de prueba de cargo razonada y expuesta de manera motivada en lugar de examen y análisis como tercera instancia que legalmente no existe. El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que, respecto a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Como se ha reiterado por la doctrina y la Jurisprudencia de esta Sala ante la nueva vía de la casación ante sentencias dictadas por los TSJ:

1. - La Sentencia contra la que se interponga el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación.

2. - Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

3. - Respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

   En consecuencia, la Sala de Apelación, ha valorado de nuevo la prueba practicada, y llega a la conclusión de que existen más que suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia y declarar la culpabilidad del recurrente. Y para ello ni siquiera es necesario acudir a lo que la jurisprudencia denomina "ignorancia deliberada", conclusión que debe mantenerse, ya que Juan Ignacio reconoce los hechos y otros seis condenados, así como los agentes que realizan la investigación que lo ratifican en el juicio oral. También Pedro Francisco reconoce al recurrente como uno de los que ayudaba y colaboraba con Juan Ignacio en los operativos y es reconocido por los agentes policiales.

   Existe adecuado proceso motivador del tribunal de apelación ante el que se ejercitó el motivo que se reitera en este caso. Frente a las alegaciones del recurrente reiterando las formuladas ante el Tribunal de apelación el proceso de motivación es suficiente, ya que queda implicado por las pruebas ya expuestas, donde Juan Ignacio y Pedro Francisco lo implican de forma clara, no pudiendo desconocerse la importancia de la corroboración de estos extremos con la ratificación de los agentes policiales que intervienen en el operativo. No se ha vulnerado el derecho de defensa, ya que la conducta que despliega el recurrente está perfectamente recogida en los hechos probados, y debidamente valorada por el Tribunal en cuanto a la decisiva coparticipación de éste en los hechos que organizan Juan Ignacio y Pedro Francisco, y la ayuda prestada en las operaciones por el recurrente hasta la detención. El primero contaba de forma decidida con el recurrente para sus operaciones, y así lo señala el Tribunal de apelación. Y es el propio Juan Ignacio el que reconoce la participación del recurrente en los hechos por los que han sido condenados, tanto los que reconocen los hechos con su repercusión penológica, como el resto de condenados. Y es importante frente a la queja del recurrente que no hace falta que haya sido él mismo el que "directamente" haya realizado el encargo de la importación del contenedor, o favorecer la comisión del delito del art. 368 CP, sino su decisiva y relevante participación en los hechos, como así consta. Y esta corroboración del reconocimiento de los coimputados lo explica debidamente el Tribunal de apelación, como se ha expuesto.

   La pertenencia del recurrente al grupo criminal.

   El Tribunal configura la pertenencia a los condenados por su inclusión en grupo criminal, que no organización criminal, por lo que se reducen las exigencias de lo que se entiende por "grupo criminal, frente a la organización criminal, de tal manera que debemos recordar que (art. 570 bis.1, párrafo 2º) se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delito, pero no se predica ello del grupo criminal, ya que el art 570 ter.1, párrafo 2º CP lo define como la unión de más de dos personas, que, sin reunir alguna u algunas de las características de la OC definidas en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.

   Del propio relato de hechos probados se evidencia la pertenencia a la estructura del grupo del recurrente, ya que es reconocido por los implicados y ratificado por los agentes intervinientes. Y así apunta el Tribunal que:

   "El caso ahora cuestionado ha de entenderse perfectamente incardinable en el tipo penal objeto de condena, superando el mero concepto de meros coautores de los condenados, pues el relato fáctico establece claramente que el concierto entre los condenados supera rotundamente la realización de un hecho delictivo concreto o determinado, recayendo en una serie indeterminada, pero plural y estable, de actos de tráfico ilegal, utilizando para ello como vehículo las mudanzas de españoles residentes en Sudamérica durante cierto tiempo, y que si no se prolongó en el mismo es por la desarticulación del grupo por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad".

   Quiere ello decir que se reconocen los elementos para quedar integrado el recurrente en el delito por el que ha sido condenado. Y así, a diferencia de la organización criminal, las notas características de ésta serían las de:

1. - Constitución por más de dos personas.

2. - La estabilidad en el tiempo.

3. - El reparto de funciones entre los miembros y

4. - El fin delictivo.

   Sin embargo, no lo serán éstas del grupo criminal que operará de manera residual con menor importancia cualitativa y cuantitativa, aunque sí que se exigen dos conceptos esenciales que sí se dan en el objeto analizado por el Tribunal, a saber:

1. - La pluralidad de más de dos personas y

2. - La finalidad delictiva.

   Y, además, en el grupo criminal puede faltar la estabilidad temporal y el reparto de funciones, con lo que en el presente caso se ha cuestionado por algunos recurrentes que hayan sido condenados por la consideración de grupo criminal, pero notemos que, incluso, aunque en algunos casos se hayan detectado tareas y funciones a algunos de los recurrentes, como se expone, sin embargo, no son elementos necesarios para ser considerado grupo criminal, ya que es una entidad menor que la de la organización criminal, donde sí se requiere una mayor estabilidad temporal en sus miembros.

   La doctrina, por ello, ha considerado que se trata de la organización criminal como hermana mayor del grupo criminal. Y que la menor entidad de este último se manifiesta ya en los verbos nucleares utilizados en relación con los sujetos responsables.

   Nótese que estaríamos en la finalidad de cometer cualquier otro delito grave del apartado b) en el art. 570 ter 1 CP entre los que están los delitos contra la salud pública, y así reseña el Tribunal que nos encontramos ante claros grupos organizados para traficar con drogas. Y es que, estos clanes, reuniendo características organizativas que, de acuerdo con el código penal del momento de los hechos hubieran determinado su calificación como organizaciones, lo cierto es que tras la reforma legislativa y la clasificación antes expuesta, encuentran mejor acomodo en la consideración de grupo organizado, y es que, dichos grupos, sin reunir las notas de complejidad necesarias para ser organización, sí que advierten la existencia de una serie de medios y recursos que dotan de una cierta estructura interna a sus miembros, algunos de los cuales son intercambiables en sus funciones, presentando una estructura muy básica, sin sofisticación, ni perfilada definición en el reparto de papeles, pero con capacidad para obtener grandes cantidades de droga y transportarlas a otras comunidades autónomas.

   En cualquier caso, la doctrina también ha fijado con acierto en relación al elemento de la estabilidad temporal que alguna se exige, ya que el plus de peligrosidad que representan los grupos criminales se deriva del carácter colectivo y de la facilidad de cometer los delitos, y la falta de este elemento es lo que lleva a la dificultad de diferenciarlo de las formas de participación.

   Debemos destacar, asimismo, el elemento de la "concertación" en el grupo criminal, ya que lo exige el art. 570 ter CP, al referirse a la perpetración concertada de delitos. Por eso, apunta la doctrina que en la definición de los grupos criminales, y con relación a la alusión a la "concertación" debe existir algún elemento aglutinador de todos ellos, ya que en el caso contrario estaríamos ante un claro ejemplo de coautoría. Por ello, se apunta que la carencia de conexión entre los integrantes del grupo criminal debe ser suplida a través de una mínima estructura entre sus integrantes y tipificada en esta misma línea si se pretende configurar el grupo criminal como un delito autónomo diferente de una forma de participación. Por ello, frente a los recursos formulados en este punto se desestiman en cada caso, ya que el Tribunal ha fijado las conexiones entre los que han sido condenados por este tipo penal de forma autónoma, debido a esta conexión entre los implicados que se deduce de las conversaciones telefónicas llevadas a cabo y validadas por esta Sala del Tribunal Supremo.

   En cuanto al elemento de la estabilidad y permanencia que es propio de las organizaciones criminales y no se exige del grupo criminal, al ser "su hermana menor", se recuerda, también, que esta falta del carácter de estabilidad o indefinición en el tiempo en el grupo es lo que venía siendo propio de las "organizaciones transitorias" criminalizadas en referencia con muchos delitos, y que ahora se integra en el grupo criminal, por lo que si ante un caso concreto se comprueba la inexistencia probatoria de la duración indeterminada y el claro reparto de funciones bajo una estructura nos llevaría a la consideración de grupo criminal si se dan los dos elementos antes citados.

   Ello, sin embargo, no nos debe llevar a que el grupo criminal sea como una especie de "cajón de sastre" donde, "si no cabe la organización criminal, cabe el grupo criminal", ya que será preciso definir los límites frente a la conspiración y la coautoría como forma de participación frente al delito autónomo, y, así, aunque no se exijan como tales, deberá existir algún mínimo reparto de tareas y un mínimo acuerdo de voluntades con alguna permanencia aunque no con la duración que se exige en la organización criminal y, como apunta algún autor, supera la simple consorciabilidad del acuerdo.

   En cualquier caso, como apunta la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 389/2018 de 25 Jul. 2018, Rec. 1171/2017, "concurría grupo criminal dado el reducido número y lo sencillo del entramado de los acusados. Con ello, para excluir la mera coautoría como forma de participación y entrar en el delito autónomo, al menos existiría un cierto entramado que se debe colegir de la prueba practicada, y que en los casos de delitos contra la salud pública queda acreditado con las conversaciones telefónicas, y seguimientos policiales donde se detecta ese cierto entramado entre más de dos personas para organizarse de alguna manera para recoger la droga, transportarla y llevarla a algún lugar, o tenerla a disposición para su venta con algún mínimo control que lo distingue de la simple coparticipación en el delito".

   Y esto es lo que ha ocurrido en el caso analizado en la sentencia por el Tribunal ante los recursos formulados que se refieren a este punto, descartando la mera coautoría.

   También, como poníamos de manifiesto en la sentencia del Tribunal Supremo 216/2018 de 8 May. 2018, Rec. 941/2017 en los grupos criminales no se trata de una "unión fortuita para la comisión inmediata de un solo delito", que es el caso de la sentencia de esta sala 271/2014 de 25 de Marzo, sino que los grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes". "La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas",

   Y se añade en esta sentencia para describirlo:

   "El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal.

   En definitiva y a tenor de la anterior definición legal el grupo criminal sólo requiere de dos elementos:

   a.- Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas.

   b.- Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos.

   El grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares".

   El recurrente colabora en el grupo e interviene más allá de una mera coautoría, y así se deduce de los hechos probados y el rol atribuido al recurrente en cuanto a la facilitación de movimientos ya se ha explicitado. Y en contra de lo expuesto por el recurrente existe un importante y revelador número de implicados que han reconocido los hechos y en los que ha participado el recurrente, no teniendo el efecto que pretende que los niegue radicalmente, porque hay prueba bastante y de cargo.

   Estas circunstancias que se han expuesto concurren en el presente caso, y han sido analizadas por el Tribunal en cuanto a la estructura de grupo llevada a cabo y en el que tiene una decisiva participación el recurrente como se ha expuesto, por lo que se desestima este motivo.

   El motivo se desestima.

2.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim. por haberse infringido un precepto legal de carácter sustantivo y en particular por la aplicación indebida del artículo 29 en relación con el artículo 63 del Código Penal.

Se ha condenado al recurrente como autor de los hechos en cuanto al delito contra la salud pública y por pertenencia a grupo criminal. Y hay que concluir que de los hechos probados y la prueba practicada se evidencia una clara colaboración y participación en la estructura del grupo organizado, como así recoge en la propia sentencia de instancia cuando señala al tratar este punto que "la aportación a los hechos de quien, como en este caso, interviene en la operación desde el inicio y de acuerdo con los autores principales colabora con ellos para la recepción de la sustancia, se han considerado principal y relevante, y como tal integrada en la autoría del artículo 28 CP Legislación citada, por lo que no es posible su aminoración de responsabilidad dados los términos en los que se han expuesto su participación en el delito objeto de enjuiciamiento".

Se añadía por el Tribunal de instancia que "Una vez analizada la participación de todos los encausados, la existencia de un contenedor en los almacenes 1001 y 1002 de la mercantil BLUE SPACE donde se encontró 207.091 gramos de cocaína de peso bruto, con un peso neto de 192.723 gramos y con un valor de 6.689.766 euros, no ha sido discutida por los acusados, pues como se ha indicado, en realidad, sólo dos, niegan su participación.

Que la cantidad de la cocaína intervenida constituya uno de los delitos por los que el Ministerio Fiscal ha presentado escrito de acusación con respecto a todos los acusados tampoco tiene discusión al no haberse discutido el análisis de la droga y, por lo tanto, que la misma se corresponde a los parámetros de la notoria importancia establecida en el apartado 5º del artículo 369 del Código Penal".

Pues bien, los supuestos en los que se han aplicado formas de cooperación no necesaria o complicidad se centran en materia de delitos contra la salud pública en meros actos colaborativos de menor grado que la decisiva y relevante participación que tiene el recurrente, tal y como se ha descrito en los hechos probados; colaboración que dicta mucho de ser tan solo una mera cooperación no necesaria o complicidad.

Sobre este tema esta Sala ha fijado reiterada doctrina al respecto:

1. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 666/2016 de 21 Jul. 2016, Rec. 196/2016.

   "Como expone la STS 508/2015, fundamento 63.2, citando la precedente 905/2014 y las citadas en la misma, "el cómplice es un auxiliar del autor, que carece del dominio del hecho, pero que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios, físicos o psíquicos, conducentes a la realización del proyecto, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria, concretada en actos (u omisiones) de carácter secundario. Realiza una aportación favorecedora, no necesaria para el desarrollo del iter criminis, pero que eleva el riesgo de producción del resultado. Se trata de una participación no esencial, accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior.

   La complicidad no requiere el concierto previo, pues puede producirse a través de una adhesión simultánea, pero exige: a) la conciencia de la ilicitud del acto proyectado; b) la voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito; y c) la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar.

   El dolo del cómplice, por otro lado, debe ir dirigido a favorecer un hecho concreto y determinado, conociendo y asumiendo su probable resultado, pero no requiere que el hecho se encuentre precisado en todos sus pormenores. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación decisiva".

   Por lo tanto la causalidad del acto del cómplice se refiere al favorecimiento eficaz del hecho típico cooperando al resultado del delito. Por ello los actos posteriores están excluidos del ámbito de la complicidad con la excepción de aquellos casos en que el favorecimiento posterior se hubiese acordado previamente a la comisión del hecho principal con el autor o autores, en cuyo caso se trataría de complicidad y no de encubrimiento. De la misma forma que no son actos de complicidad los realizados al margen del plan de la acción delictiva si no aportan un auxilio eficaz para su ejecución. Incluso la denominada complicidad psíquica debe ser patente y eficaz en el sentido de reforzar la decisión criminal".

2. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 402/2016 de 11 May. 2016, Rec. 1735/2015.

   "La complicidad requiere el concierto previo o por adhesión (pactum scaeleris), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado (consciencia scaeleris), el denominado animus adiuvandi o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común ( STS 1216/2002, de 28 de junio, entre otras). Han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y el subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél ( SSTS 5 de febrero de 1998 ó 24 de abril de 2000).

   La complicidad en los delitos contra la salud pública se admite a través de lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico". No se ayuda directamente al tráfico, pero sí a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría. De esos actos solo surge responsabilidad penal si se ligan por el lazo de la complicidad con la acción del autor directo de los que son accesorios.

   El mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde hallar al vendedor puede ser complicidad si concurre esa voluntad concorde con el distribuidor ( STS 444/2006, de 6 de abril)".

3. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 990/2016 de 12 Ene. 2017, Rec. 643/2016.

   "Ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se ha subrayado en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor.

   De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS 93/2005 de 31 de enero; 115/010 de 18 de febrero; 473/2010 de 27 de abril; 1115/2011 de 17 de noviembre y 207/2012 de 12 de marzo).

   Y así, esta Sala ha optado por considerar complicidad en sentido estricto los casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, los que se incluyen en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor". En concreto lo ha hecho así en supuestos de colaboración de poca relevancia, como, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009 de 21 de diciembre).

   En las sentencias de esta Sala se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes:

   1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores;

   2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía;

   3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas;

   4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación;

   5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga;

   6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga;

   7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico;

   8. la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007 de 20 de abril, 960/2009 de 16 de octubre, 656/2015 de 10 de noviembre, y 292/2016 de 7 de abril )".

   El caso de autos no se acomoda a ese estándar tal y como aparece narrado en el hecho probado, ya que tras describir la ideación inicial de Juan Ignacio y Pedro Francisco se describe en los hechos probados la "necesaria" participación en el organigrama y montaje previsto para el operativo de cada una de las personas que constan en los hechos probados, destacando con respecto al recurrente que los citados Juan Ignacio y Pedro Francisco contaban con otras dos personas encargadas de llevar a cabo una serie de operaciones de infraestructura absolutamente necesarias para el buen fin de la operación, para ello contaban con Jose Carlos.

   La colaboración del recurrente no es un mero acto de auxilio, sino de decisiva colaboración, como ha destacado tanto el Tribunal de instancia como el de apelación.

   El motivo se desestima.

   RECURSO DE CASACIÓN DE Jose Daniel

1.- Por Infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849. 1º LECrim., cuando dados los hechos que se declaren probados en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

Se recoge en los hechos probados que:

"Con objeto de asegurar el buen fin de la introducción de la droga en España comprobando cómo de exhaustivo era el registro de los contenedores de mobiliario de españoles residentes en Sudamérica por parte de las autoridades de aduanas del puerto de Barcelona, Pedro Francisco, de acuerdo con su amigo Juan Ignacio, conoció y trabó amistad en el último trimestre de 2015 con el también acusado Jose Daniel , residente en Lima desde octubre de 2013 por razones de trabajo pero con intención de regresar a Barcelona a finales de 2015, a quien, le hizo saber su intención de introducir cocaína en España en contenedores de mudanza de ciudadanos españoles residentes en Sudamérica, proponiéndole utilizar su propia mudanza como mecanismo adecuado para conocer el tipo de control por parte de las autoridades aduaneras del puerto de Barcelona, todo ello como paso previo al envío de otro contenedor de similares características pero con cocaína camuflada entre los muebles.

Una vez que Jose Daniel aceptó participar en la trama alquiló en el puerto peruano de Callao el contenedor número TTNU4455177 que cargó de muebles y enseres personales siendo la compañía transitaría la mercantil "Door to door transports sac." Figurando el propio remitente como destinatario.

El citado contenedor llegó al puerto de Barcelona el 4 de enero de 2016 en el DIRECCION000, con bandera de Japón, donde tras pasar la correspondiente inspección aduanera, fue retirado el 7 de enero a un almacén sito en la CALLE003 NUM011- NUM012 de la ciudad condal alquilado al efecto por el citado destinatario.

Una vez comprobado que el contenedor en cuestión pasó una revisión normal en el departamento de aduanas del puerto de Barcelona, Juan Ignacio y Pedro Francisco, con conocimiento de Jose Daniel, planearon introducir otro contenedor de muebles del otro nacional español residente en Sudamérica, que no era otro que el ya citado Baldomero.

... Finalmente, los citados Juan Ignacio y Pedro Francisco contaban con otras dos personas encargadas de llevar a cabo una serie de operaciones de infraestructura absolutamente necesarias para el buen fin de la operación, para ello contaban con Jose Carlos, amigo y persona de total confianza de Juan Ignacio desde que se conocieran años atrás en Miami quien, por razón de ser nacional español, estaba dispuesto a participar en las tareas que aquél le encomendara, tales como buscarle alojamiento, compartiendo incluso la misma vivienda, transportarle o asistir a reuniones con otros acusados y con el ya citado Jose Daniel, amigo de Pedro Francisco desde Perú, para quien también llevó a cabo en la ciudad condal las gestiones que aquél le encomendó, tales como buscarle alojamiento, sacarle billetes de tren para desplazarse a Madrid a reunirse con otras personas o cualquier otra gestión que le solicitara para el buen éxito de la operación en la que también participaba.

... Las gestiones realizadas por la Benemérita con el puerto de Barcelona a raíz de la citada noticia permitieron conocer, como ya se ha expuesto, que el 4 de enero de 2016 llegó al puerto de Barcelona el DIRECCION000, con bandera de Japón, procedente del puerto peruano de Callao, en el que se encontraba el contenedor número TTNU4455177 cargado de muebles, figurando como compañía transitaria la mercantil "Door to door transports sac." y como destinatario Jose Daniel, quien, una vez pasada la oportuna inspección aduanera, alquiló un almacén en la CALLE003 NUM011- NUM012 de la ciudad condal donde depositó el contenedor en cuestión. El 12 de abril de 2016 el referido contenedor fue registrado judicialmente sin encontrar restos de sustancia estupefaciente.

Como consecuencia de lo anterior y con intención de preparar la llegada y posterior distribución de la cocaína que vendría introducida en el segundo contenedor, empezaron a llegar a Barcelona los diversos acusados. Así, el 1 de marzo de 2016, llegó al aeropuerto de Barcelona procedente de Nueva York, Pedro Francisco quien tras ser recogido en el aeropuerto por el declarado rebelde Daniel, se dirigió al hotel Everest donde permaneció varios días durante los que recibió la visita de Jose Pedro y con quien se reunió días más tarde en Madrid, poniéndose en contacto telefónico con Jose Daniel y Natividad, la compañera sentimental peruana de Jose Daniel a quien Pedro Francisco conoció en Lima, manteniendo Pedro Francisco y Jose Daniel varias reuniones en los días sucesivos .

Como quiera que Pedro Francisco tenía que viajar a Madrid para mantener una reunión con dos acusados pidió a Jose Daniel, que vivía próximo a la estación de Sants, le comprara un billete en el AVE para el último tren de la tarde del 8 de marzo 2016, a lo que aquél accedió utilizando para ello su tarjeta de familia numerosa. Una vez en Atocha donde pernoctó, Madrid, Pedro Francisco siendo recogido se dirigió al hotel NH sobre las 14 horas del 9 de marzo por Jose Pedro en el Fiat Brava ....-PWL, dirigiéndose ambos a un restaurante de la calle Ferrocarril donde almorzaron con Juan Ignacio, -que acababa de llegar a España- hablando Jose Pedro, por sí y por su socio Jose Manuel que no se encontraba presente, de la cantidad de droga que estaban dispuestos a comprar para su posterior distribución en Madrid. Una vez que Juan Ignacio regresa a Barcelona al día siguiente, se reúne con el citado rebelde en el Mc. Donald's de la Avenida Litoral.

Ese mismo día 8 de marzo, Jose Daniel recogió a Baldomero que llegaba desde Madrid a la estación de Sants de Barcelona para hacerse cargo del contenedor que llegaría a finales de marzo. Baldomero había sido contactado por Pedro Francisco en Madrid a mediados de 2015, a través de un tercero cuando no tenía ni dinero ni trabajo, proponiéndole desplazarse a Perú donde estuvo viviendo durante 8 meses y regresar con un contenedor a su nombre cargado de muebles que le fueron entregados en Perú conociendo de antemano que en su interior se ocultaba una importante cantidad de cocaína. Pedro Francisco se puso nuevamente en contacto con Baldomero el 8 de marzo de 2016 antes de que éste emprendiera el viaje a Barcelona entregándole el dinero necesario para comprar el billete de tren. Una vez que Jose Daniel le recoge, le traslada al apartamento que había alquilado a petición de Pedro Francisco.

Mientras Pedro Francisco permanece en Barcelona solicita la colaboración de su amigo Jose Daniel en varios aspectos , de una parte, le pide que le busque un apartamento y, de otra, que mande dinero a su familia. Con afán de prestar la ayuda solicitada, Jose Daniel busca un apartamento para su amigo consiguiendo encontrarlo en la zona de la Barceloneta, concretamente, en la CALLE000 NUM000, planta baja, suscribiendo Jose Daniel el citado contrato en concepto de arrendatario que será ocupado en concepto de subarrendatarios por Pedro Francisco y Baldomero; igualmente, manda dinero a las personas que Pedro Francisco le indica habida cuenta de las limitaciones de cuantía, utilizando para ello personas de su confianza.

Sobre las 13,30 horas del 17 de marzo 2016 y con objeto de seguir los preparativos y organizar la llegada del contenedor, se reúnen en el restaurante Bellebouon de Travesera de Gracia de Barcelona, Juan Ignacio, Pedro Francisco, Jose Pedro y Jose Carlos, desde donde Juan Ignacio, Pedro Francisco y Jose Carlos se dirigen al restaurante Salamanca, contactando después Pedro Francisco con Baldomero.

Sobre las 17 horas del día siguiente, 18 de marzo, tras reunirse en el restaurante Hard Rock de la plaza Catalunya, Pedro Francisco, Jose Daniel y Juan Ignacio, Pedro Francisco acude a una cafetería cercana donde le estaban esperando Teodosio y Sergio, personas de confianza de los proveedores de la cocaína cuya misión era supervisar el cargamento de cocaína una vez llegara a España defendiendo los intereses de los propietarios de la mercancía".

En definitiva, no se tratan de meros actos auxiliares, sino de una directa participación como coautoría al igual que antes hemos reseñado con la llevada a cabo con el anterior recurrente.

El Tribunal de apelación apunta con relación a la intervención del recurrente que las referencias de los hechos probados "fueron obtenidos por el Tribunal "a quo" a la vista de la documental obrante en las actuaciones, diferentes intervenciones telefónicas, la testifical practicada y el reconocimiento de los hechos efectuado por la mayoría de los condenados, siendo de especial relevancia la prestada por Pedro Francisco; acervo probatorio, obtenido con respeto a las garantías procesales y constitucionales procedentes, sin causar indefensión alguna al apelante, y más que suficiente para enervar la presunción de inocencia, fundamentar la condena realizada, y que su papel en la comisión del delito, y su incardinación en grupo criminal, en ningún caso puede considerarse accesoria, sino esencial, como se deriva de las circunstancias del primer transporte, su relación con Pedro Francisco y Juan Ignacio, la facilitación de billetes de transporte, las diversas reuniones a las que acudió y el conocimiento de la existencia de cocaína en un determinado domicilio del grupo, o el alquiler de la vivienda del destinatario del transporte ilícito; todo ello impide apreciar en este caso la complicidad, habida cuenta, como ha quedado señalado, de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", que no es el caso".

Se ha explicitado anteriormente la doctrina aplicable a la complicidad y coautoría lo que se aplica al presente motivo.

El motivo se desestima.

2.- Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim., cuando dados los hechos que se declaren probados en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo. Entiende en este caso que se ha infringido por su incorrecta aplicación el art. 570. ter 1.b) del Código Penal que tipifica el delito de pertenencia a grupo organizado.

Este motivo ya ha sido analizado anteriormente y se reitera lo antes expuesto en cuanto a la decisiva intervención y participación del recurrente en el diseño del operativo. Está debidamente motivado y explicado en la sentencia de apelación y no hay defecto valorativo. Está analizada la configuración de este tipo penal que concurre debidamente en este caso.

El motivo se desestima

3.- Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la Tutela Judicial efectiva en relación con el derecho de defensa, consagrado en el art. 24 de la Constitución Española, entendiendo vulnerado el principio acusatorio.

Resulta irrelevante la queja del motivo, ya que no tiene incidencia en el resultado final. Al recurrente se le condena por la contundente prueba practicada, reconocimiento de los coparticipantes y su corroboración por la prueba practicada y declaraciones de los agentes intervinientes. Aunque el trasporte del contenedor que llega a Barcelona el día 6 de enero resulte inicuo, sí queda acreditada la participación de Jose Daniel en todo el entramado destinado a la introducción de drogas ilegales por el sistema descrito en los hechos probados y la decisiva participación del recurrente.

El motivo se desestima.

RECURSO DE CASACIÓN DE Jose Pedro

1 y 2.- Ambos motivos se interponen por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 53 del Código Penal en relación con el art. 24 de la Constitución por vulneración del principio acusatorio, en tanto el Ministerio Fiscal no interesó la responsabilidad penal subsidiaria a la que ha sido condenado su mandante (motivo primero), así como en relación con la imposición de responsabilidad subsidiaria a su mandante condenado a una pena privativa de libertad de cinco años.

La sentencia de 28 de mayo de 2018 de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional estimó parcialmente el recurso interpuesto por este recurrente, acordando modificar la responsabilidad personal subsidiaria en caso de incumplimiento de la pena de multa por la de un día de privación de libertad, así como dejando sin efecto la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a Jose Pedro por su expulsión del territorio nacional.

Recuerda a este respecto la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, 277/2018 de 8 Jun. 2018, Rec. 1206/2017 "los Acuerdos de 20 de diciembre de 2006 y 27 de noviembre de 2007. El primero es tangencial al objeto de esta casación "El tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones", lo que no es sino manifestación del principio acusatorio concretada la fijación de las penas por el órgano judicial y extendiendo la previsión del art. 789.3 de la Ley de enjuiciamiento criminal para el procedimiento abreviado, al resto de los procesos. El Acuerdo de 27 de noviembre de 2007 puntualiza el anterior Acuerdo para señalar que el referido Acuerdo debe ser entendido en el sentido de que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no se alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer la pena mínima establecida para el delito objeto de la condena.

Se trata de una precisión que permite subsanar errores respecto al principio de legalidad, de manera que en sede casacional pueda confirmarse las resoluciones que, observando la legalidad en la imposición de la pena, subsume un error en la pretensión deducida por las acusaciones. Es decir, la Sala de casación no podría corregir por error de derecho, por infracción de ley, una pena legalmente impuesta cuando en la instancia se ha corregido un error de la acusación y se ha impuesto la pena procedente. Sería un contrasentido declarar que la pena impuesta, una pena procedente, se corrige por un error de derecho, lo que no concurre pues se trata de un error que el tribunal de instancia soluciona aplicando el principio de legalidad, pero ello no permite al tribunal de casación la subsanación de un error respecto al que no se plantea su modificación por la vía legalmente prevista".

Así, aun cuando la responsabilidad personal subsidiaria no fuera pedida es consecuencia del art. 53 CP como una derivación ex lege, por lo que se da cumplimiento a su fijación mínima por el Tribunal de apelación.

Este motivo se desestima.

Entiende el recurrente que si la pena supera el límite de los cinco años de prisión que establece el citado art. 53 CP, entiende el recurrente que para hacer tal cálculo se debería sumar las dos penas de prisión impuestas (de cuatro años y un año) para no imponer la responsabilidad personal subsidiaria que lo es ahora de un solo día. Pero este motivo también debe desestimarse, porque el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 1 de Marzo de 2005 ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 929/2009 de 21 Sep. 2009, Rec. 2248/2008, entre otras) que proclama que "La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del artículo 53.3 del Código Penal" ha sido desarrollado en el sentido de que como señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 252/2008 de 22 May. 2008, Rec. 1166/2007 "el Acuerdo ha sido desarrollado en la STS. 358/2005 de 22.3, en el sentido de considerar que el límite de cuatro años (ahora 5), establecido en el nº 3 del art. 53 C.P., sólo tendrá lugar para la pena privativa de libertad y pecuniaria, conjuntamente previstas por la comisión de un delito, pero no debe operar la suma de las penas privativas de libertad impuestas por distintos delitos en una misma sentencia para alcanzar este tope.

Eso sí, en cada delito la pena privativa de libertad y el arresto sustitutorio caso de impago de la multa, nunca deben exceder, adicionados, de 4 años (en la actualidad de 5 años)".

Con ello, no se suman las penas para conllevar la no aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria, sino que el límite opera para cada pena impuesta, no todas en su conjunto sumadas para operar la limitación en la no imposición de la responsabilidad personal subsidiaria, que, en todo caso, se fijó en un día por la Sala de apelación.

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).