STS 539/2018, 8 de Noviembre de 2018

El Juzgado de Instrucción número 2 de Alcorcón, incoo Procedimiento Abreviado con el número 2670/2015, por delito contra la salud pública, siendo acusados Camilo, Bernabe, Donato, Aureliano, Amador, Eleuterio, Ernesto, Everardo Y Felix, y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Segunda dictó, en la causa Diligencias Previas n.º 1932/2015, y Rollo de Sala n.º 657/2017, sentencia en fecha siete de diciembre de dos mil diecisiete, con los siguientes hechos probados:

Probado y así se declara que:

1. Tras investigaciones llevadas a cabo por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Cantabria, conjuntamente con el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, se tiene conocimiento de un grupo formado por personas que se dedican a la introducción y distribución de importantes partidas de cocaína en la Comunidad de Madrid, a cambio de un beneficio económico.

La introducción se lleva a cabo mediante los servicios de transporte efectuados por Camilo, el cual realizaba continuos viajes transportando mercancías de forma legal, y en cuyos desplazamientos se reunía de manera invariable con Aureliano, principal responsable del grupo criminal, siendo reuniones presenciales para dar y recibir consignas relativas a partidas de sustancias estupefacientes que tendría que trasladar por el territorio nacional. Aureliano llevaba a cabo citas y encuentros en distintos lugares apartados de la vista de las personas, observándose por el mismo una especial atención en el entorno en los momentos previos e inmediatamente posteriores a los mismos.

La droga, una vez transportada a la Comunidad de Madrid por Camilo, es recepcionada por los principales colaboradores de Aureliano, los acusados Bernabe y Donato, en diferentes viviendas que éstos utilizan como puntos de almacenaje y distribución en la Comunidad de Madrid, las denominadas "caletas", siendo una de las labores efectuadas por Donato para el grupo dirigido por Aureliano, la de guardar el dinero.

2. Según las vigilancias policiales llevadas a cabo, tienen lugar varios encuentros entre distintos miembros del grupo para concretar sus negocios:

- Así, el día 25 de noviembre de 2.015, se observa como Bernabe, tras contactar con Camilo, le entrega varias bolsas, y Camilo se las devuelve con bastante peso, produciéndose a continuación en la Urbanización Señorío de Illescas (Toledo), el encuentro entre Camilo y Aureliano.

- Los días 8 y 9 de diciembre de 2.015, se observa la entrega de bolsas vacías por Bernabe a Camilo que se las devuelve llenas.

- El día 31 de marzo de 2.016 se produce nuevamente el encuentro entre Camilo y Aureliano en el Café Central, en la Avenida de los Andes, en la que Aureliano le da instrucciones, indicaciones, etc.

Entre estas viviendas que servían como caletas, se logró localizar una ubicada en la CALLE000 NUM000, NUM001, de Alcorcón (Madrid), domicilio de Bernabe, y otra situada en la CALLE001 NUM002 de San Martín de la Vega, de Madrid, domicilio de Ernesto.

El día 14 de febrero de 2016 se establece un dispositivo de vigilancia policial en la CALLE000 número NUM000 de Alcorcón (Madrid), y se detecta a las 13:10 horas la salida de Bernabe en un Renault Scenic, con matrícula ....-CSB, y contacta con Everardo que acude en un Chevrolet con matrícula ....-RWM, y le entrega una bolsa que introduce en la parte trasera del vehículo Chevrolet. Le siguen y a las 13:50 horas arroja la bolsa por encima de un muro, la cual es recogida por los agentes de policía a las 14:00 horas, resultando ser un paquete con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 1.000 gramos y una riqueza media del 76,6 % (siendo por tanto 766 gramos de cocaína neta), con un precio medio en el mercado de 46.031 euros. En el dorsal de la sustancia aparecía impresa la figura de un trébol de tres hojas, que coinciden con las anotaciones halladas en poder de Aureliano (las anotaciones eran la contabilidad de las transacciones de dicha partida de cocaína recibida), llevada personalmente por Aureliano y Camilo continúa con transportes permanentes, adopta precauciones, utiliza números de teléfonos móviles, y mantiene contactos con personas relacionadas con el narcotráfico.

-Se detecta la presencia de Camilo en Madrid, y el día 29 de marzo de 2016, sobre las 21:40 horas, en el garaje de la calle Juan Álvarez de Mendizábal 1 de Madrid, se produce un encuentro entre Camilo que acude en un Kia Carnival, con matrícula ....FRR, y Felix que acude en un BMW ....-ZFF. Por parte del agente de la Guardia Civil NUM003, se observa como Camilo hace entrega a Felix de una bolsa. Momentos después se advierte la presencia de Felix junto al portal en actitud de espera. Posteriormente, acuden al garaje Ernesto Y Eleuterio en un Toyota Corolla Verso, con matrícula ....-NTG, conducido por el segundo, y lo estaciona junto al BMW, con matrícula ....-ZFF, propiedad de Felix, y Ernesto extrae de las plazas posteriores dos bolsas que introduce junto a Felix en el maletero del BMW, abandonando Ernesto y Eleuterio el garaje. Momentos después, Felix saca su vehículo de la plaza y hace ronda por el garaje, tras lo cual abre una arqueta practicada en el suelo junto a su plaza, deposita las bolsas, cierra la arqueta, y aparca nuevamente el vehículo en su plaza. A las 00:50 del día 30-3-16, los agentes NUM004 y NUM005 encuentran en la arqueta 3 bolsas, una con 6 paquetes tipo libro con pegatinas "Bulgari" y "Dior", otra con fajos de billetes (197.600 euros), y la tercera con 5 paquetes de tamaño libro con envoltorio con estrella pintada, con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 10986,25 gramos y una riqueza media del 75,2%, (dando un total de 8.261,62 gr de cocaína pura), y con un precio medio en el mercado de 835.543,21 euros.

-A raíz de las investigaciones llevadas a cabo, se tiene conocimiento de que el día 19 de abril de 2.016 hay un nuevo desplazamiento a Madrid de Camilo.

El día 20 de abril de 2016, sobre las 7 horas, en el aparcamiento del Centro Comercial Diversia, se produce el encuentro entre Camilo, que acude en un Kia Carnival con matrícula ....FRR y Amador que acude en un Lexus con matrícula ....-QRJ. Observándose que Camilo trasvasa 2 bultos oscuros hasta su vehículo Kia Carnival. Se le sigue hasta Valdemoro, y en el Área de servicio "El Toro", km 28,230 de la A4 se le intervienen 2 bolsas de deporte conteniendo 50 paquetes de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína.

El día 21 de abril de 2.016 se practica entrada y registro en el domicilio de Camilo en Cartes (Cantabria) y se le intervienen una bolsa de plástico con 26.995 euros, otra con 28.700 euros, y otra con 95.695 euros, una balanza digital, y una mochila con 14 unidades de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína. En total se intervienen a Camilo 64 unidades de cocaína, 35 de ellas con un peso neto de 35.064 gramos y una riqueza media del 73,2%, (dando un total de 25667,14 gr de cocaína pura), con un precio medio en el mercado de 1.426.527,52 euros; y las otras 29 unidades con un peso neto de 29.053,36 gramos, con una pureza del 78%, (dando un total de 22.661,62 gr de cocaína pura), y con un precio medio en el mercado de 1.259.463,04 euros.

3. El resultado de las diligencias de Entrada y Registro judicialmente acordadas fue el siguiente:

1). El día 21 de abril de 2.016 se efectuó entrada y registro en el domicilio de Bernabe, sito en la CALLE000 NUM000, NUM001. De Alcorcón, se encontraron 3 paquetes, con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, uno de ellos con un peso neto de 992,3 gramos y una riqueza media del 76,3%, (siendo por tanto 757,12 gr de cocaína pura), y con un precio medio en el mercado de 42.028,8 euros; y los otros dos paquetes con un peso neto total de 1934,6 gramos con una riqueza media del 76,9%, (siendo por tanto 1487,70 gr de cocaína pura), y con un precio medio en el mercado de 84.407,84 euros. Estos paquetes tienen los mismos logos o marcas exteriores que el aprehendido el día 14 de febrero de 2.016 en la calle Rafael Bergamin de Madrid. El logo de trébol y su reseña coinciden con las anotaciones halladas en poder de Aureliano.

2). El día 21 de abril de 2.016 se efectúa entrada y registro en el domicilio de Donato, sito en la CALLE001 NUM002 de San Martín de la Vega (Madrid), una báscula, 299.385 euros, y dos mochilas conteniendo un total de 26 unidades de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, 20 de ellas con un peso neto de 20060,2 gramos y una riqueza media del 73,4%, (siendo un total de 14.724,18 gr de cocaína pura), con un precio medio en el mercado de 818.160,64 euros; las otras cinco, con un peso neto de 5015,05 gramos y una riqueza media del 76,6%, (siendo un total de 3.841,52 gramos de cocaína pura), con un precio medio de 213.296,16 euros siendo la otra muestra se trata de un adulterante.

3). En el momento de proceder a la detención de Amador, éste colaboró con la fuerza policial, manifestando de forma voluntaria y espontánea que en el interior de un vehículo Audi Q7, con matrícula .... ....-NVH, estacionado en el garaje de su domicilio, había cocaína. El día 20 de abril de 2.016 se efectuó entrada y registro en el domicilio de Amador, sito en la AVENIDA000 NUM006, portal NUM007, NUM008 de Alcobendas (Madrid), se encontraron 2 cajas de cartón con 539.960 euros y 46 paquetes de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, 35 de ellos con un peso neto de 35101,85 gramos y una riqueza media del 74,7%, (haciendo un total de 26.221,04 gramos de cocaína pura), y con un precio medio en el mercado de 1.457.348,64 euros; y los otros 11 paquetes con un peso neto de 11032,01 gramos, y una riqueza del 77,8%, (haciendo un total de 8.582,89 gr de cocaína pura), y con un precio medio de 476.676,64 euros, que estaban destinados a venderse a terceras personas.

4). El día 18 de mayo de 2.016 se practica entrada y registro en el domicilio de Eleuterio Y Ernesto, sito en la urbanización DIRECCION000, en la CALLE002 NUM009 de San Agustín de Guadalix, en la habitación de Ernesto una caja de zapatos con billetes, y en la habitación de Eleuterio una bolsa con 3 paquetes de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, uno de ellos con un peso neto de 999 gramos y una riqueza del 85,6%, (haciendo un total de 855,14 gr de cocaína pura), con un precio medio en el mercado de 47.002 euros; otro paquete con un peso neto de 1003,1 gramos y una riqueza del 84,6%, (haciendo un total de 848,62 gr de cocaína pura), y un precio medio en el mercado de 47.142 euros; y un tercer paquete con un peso neto de 997,7 gramos, con una riqueza del 85,6%, (haciendo un total de 854,03 gr de cocaína pura), y con un precio medio en el mercado de 47.422 euros, que estaban destinados a venderse a terceras personas. Fueron halladas anotaciones manuscritas con contabilidades del suministro de clorhidrato de cocaína, con expresión de fechas, cantidades, calidades y clientes. Algunas de las marcas, como "Dior", "coincide con las muestras aprehendidas el día 29-3-16 en el interior del garaje sito en la calle Juan Álvarez Mendizabal 1 de Madrid.

4. Al acusado Ernesto se le intervienen en dicho domicilio: un Pasaporte de España con n° de serie NUM010 a nombre de Fausto y con su fotografía, un Pasaporte de España con n° de serie NUM011 a nombre de Fructuoso y con su fotografía.

- Un DM con n° NUM012 a nombre de Fructuoso y con su fotografía,

- Un Permiso de Conducir de España con n° NUM013 a nombre de Jacobo con su fotografía.

- Una Licencia de Conducción de Colombia con no NUM014 a nombre de Justiniano y con su fotografía.

- Un Permiso de Residencia de España con n° NUM013 a nombre de Jacobo con su fotografía, y

- Una tarjeta sanitaria de la Comunidad de Madrid con n° NUM015 a nombre de Fructuoso con su fotografía.

Dichos documentos según informe pericial no eran auténticos, siendo pleno conocedor de ello el acusado Ernesto por haber participado en su elaboración al entregar su fotografía a persona no identificada.

5. El día 18 de mayo de 2.016 se efectúa entrada y registro en el domicilio de Eleuterio Y Ernesto, sito en la CALLE003 NUM016, portal NUM017, planta NUM018, puerta NUM018 de Alcobendas (Madrid), se encontraron un peso-báscula y 3 paquetes con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, uno de ellos con un peso neto de 999,7 gramos y una riqueza del 84,7%, (haciendo un total de 846,74 gr de cocaína pura), con un precio medio en el mercado de 47.002 euros; otro de ellos con un peso neto de 995,3 gramos, con una riqueza del 84,5%, (haciendo un total de 841.02 gr de cocaína pura), y con un precio medio de 46.686 euros; y la última con un peso neto de 1000,7 gramos, con una pureza del 81,9%, (haciendo un total de 819,57 gr de cocaína pura), con un precio medio en el mercado de 45.531 euros, que estaban destinados a venderse a terceras personas.

6. Fueron intervenidos los vehículos Smart For Four, con matrícula ....-QXQ, utilizado habitualmente por Donato y Aureliano, Kia Carnival, con matrícula ....FRR, utilizado habitualmente por Camilo, Toyota Corolla Verso, con matrícula ....-NTG, utilizado habitualmente por Eleuterio, y Chevrolet Aveo, con matrícula ....-RWM, propiedad de Everardo, acreditándose en particular que el vehículo Smart se encontraba modificado en su estructura, estando dotado de cajones ocultos bajo el habitáculo del vehículo a fin de transportar de forma clandestina el dinero y sustancias estupefacientes.

7. En el momento de su detención, se hallaron anotaciones manuscritas en poder de Aureliano las cuales se corresponden con una contabilidad básica de una partida de sustancia estupefaciente con el logotipo "Trebol", que coincide con el logotipo hallado en el registro domiciliario de la CALLE000 NUM000 de Alcorcón (Madrid).

8. Los acusados Amador, Aureliano Y Camilo se encuentran en prisión provisional por esta causa desde el 20 de abril de 2.016.

Los acusados Donato Y Bernabe se encuentran en prisión provisional por esta causa desde el 21 de abril de 2.016.

Los acusados Everardo Y Felix se encuentran en prisión provisional por esta causa desde el 17 de mayo de 2.016. Y los acusados Eleuterio Y Ernesto se encuentran en prisión provisional por esta causa desde el 18 de mayo de 2.016.

9. Los acusados Camilo y Eleuterio, estaban afectados al tiempo de ocurrir estos hechos, de un trastorno mental derivado de la drogadicción de larga duración, que padecían.

10. El acusado Amador, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 20-10-2005 por la Audiencia Nacional por un delito contra la salud pública a la pena de 10 años de prisión, prestó una colaboración muy relevante con la Justicia al facilitar, en la causa, la aprehensión de más de 46 kgs de cocaína de elevada pureza así como de más de medio millón de euros en billetes, al indicar en el momento de su detención de forma voluntaria, los lugares en que se encontraba tal sustancia y dinero; y por otro lado, proporcionó datos concretos que llevaron a otras operaciones importantes , en las cuales se descubrieron armas y drogas.

11. Y en cuanto a Donato, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 14-7-2010 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito de tráfico de drogas de los art. 368 y 369 C.P, a la pena de 6 años y 8 meses de prisión, colaboró igualmente con la Policía judicial indicando de modo voluntario los lugares en que se encontraban importantes cantidades de dinero y droga, que fueron decomisadas en su domicilio de la CALLE001 NUM002 de San Martín de La Vega, en el curso de la entrada y registro acordada por el Juez Instructor.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS:

A Camilo, como autor de un delito contra la salud pública y otro de pertenencia a grupo criminal, con la circunstancia atenuante analógica de trastorno mental derivado de la drogadicción, ya definidos, a las penas de 6 años y 1 día de prisión y multa de 5.250.000 € por el delito del art.368 y 369.5 CP y 6 meses de prisión por pertenencia a grupo criminal, del art.570 ter 1 b) CP.

A Bernabe, como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.5 C.P y otro de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1) C.P, a las penas de 7 años, 6 meses y 1 día de prisión con multa de 250.000 € por el delito del art.368 y 369.5 CP; así como 6 meses de prisión por pertenencia a grupo criminal, del art. 570 ter 1 b) C.P.

A Donato, también como autor de un delito contra la salud pública de los art. 368 y 369.5 CP y otro de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1b) CP, a las penas de 6 años y 1 día de prisión y multa de 1.500.000 € por el delito contra la salud pública, y 6 meses de prisión por pertenencia a grupo criminal, apreciándose la agravante de reincidencia y la atenuante de colaboración con la justicia.

A Aureliano, por el delito contra la salud pública del art. 368 y 369.5 C.P, 9 años de prisión y multa de 3.400.000 €; y por el de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1b CP, 1 año y 6 meses de prisión.

A Amador, por el delito contra la salud pública del art. 368 y 369.5 C.P, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de colaboración con la Justicia, y la agravante de reincidencia, la pena de 4 años y 1 día de prisión con multa de 4.200.000 €.

A Eleuterio, como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.5 CP, con la atenuante analógica prevista en el art.21.7, de trastorno mental derivado de la drogadicción , en relación con los artículos 21.2 y 20.1 CP, 6 años y 1 día de prisión y multa de 2.000.000 €.

A Ernesto, 6 años y 1 día de prisión y multa de 2.000.000 € por un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.5 C.P y 6 meses de prisión y 6 meses de multa a razón de 6€ diarios por el delito de falsedad, y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que prevé el art. 53 CP, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, respecto del segundo delito.

A Everardo, una pena de 4 años de prisión y multa de 92.000 € por el delito del art. 368 y 369.5 CP, ya definido.

Y a Felix, igualmente la pena mínima legal de 6 años y 1 día de prisión y multa de 1.250.000 €, por el delito contra la salud pública del art. 368 y 369.5 C.P.

Además, a todos ellos se les impone la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas impuestas; el decomiso de los vehículos referidos en los hechos probados y que se manipularon especialmente para el tráfico de sustancias estupefacientes, así como del dinero intervenido a los acusados en las distintas operaciones, dándoseles el destino legalmente previsto.

De igual modo, se les condena al pago de las costas procesales, en la siguiente proporción:

- Dos catorceavas partes a Camilo Bernabe Donato, Aureliano Ernesto.

- Una catorceava parte a Amador Everardo Eleuterio Felix.

Dedúzcase, igualmente, en relación a Felix, tal como solicitó la representante del Ministerio Público, testimonio de los indicios existentes en autos respecto a un posible delito de blanqueo de capitales, los cuales se remitirán al Juzgado Instructor a fin de proceder, conforme a derecho.

Para el cumplimiento de la pena se les abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se les hubiera aplicado a otra.

Actualícese las piezas de responsabilidades pecuniarias para determinar el grado de solvencia de los condenados.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

La Audiencia de instancia dictó Auto de Aclaración, de sentencia número 775/2017, de 24 de enero de 2018, con la siguiente parte dispositiva.

HA LUGAR a la aclaracion solicitada, y en consecuencia:

1º.- Contra la sentencia dictada en el presente procedimiento cabe recurso de casación.

2.- En caso de impago de las multas impuestas a Amador y Everardo, se establece una responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de duracion a Amador y de dos meses a Everardo.

3º.- La pena impuesta a Amador es la que figura en el fallo de la sentencia, la cual resulta de la fundamentación contenida en la misma.

Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por las representaciones procesales de Amador, Aureliano, Bernabe y por Camilo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación procesal del recurrente Amador, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim, por infracción del art. 120.3 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en relación con los artículos 66 y 72 del Código Penal, en el sentido de que no se han aplicado las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal que concurren en el condenado.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción de los preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, concretamente, por aplicación indebida del artículo 368 y 369.5 del Código Penal, en relación con lo preceptuado en los artículos 21.4, sobre la atenuación de arrepentimiento espontáneo (confesión); el art. 21.7ª del CP por aplicación analógica de la atenuante de confesión del articulo 21.4 y colaboración, en relación con la alegación del artículo 376 del Código Penal, como muy cualificada, y en lo que a la extensión y razonamiento de la aplicación de dichas atenuaciones se refiere.

Tercero.- Por vulneración de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por infracción del principio acusatorio, al amparo de los arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los arts. 24.1 y 2 y 9.3 de la Constitución Española, por cuanto la condena infringida en la Sentencia dictada es superior a la condena solicitada por parte de la acusación formalizada por el Ministerio Fiscal, al no haberse aplicado debidamente las atenuaciones de la responsabilidad criminal, en la extensión que corresponde.

La representación procesal del recurrente Aureliano, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por la vía del artículo 852 de la LECrim en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ por la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías sin indefensión, artículos 24.1 y 2 de la CE. Alternativamente, por ese mismo cauce casacional, si bien la vulneración aducida consiste en la lesión del artículo 25.1 de la CE: principio de legalidad.

Segundo.- Por la vía del artículo 852 de la LECrim en relación con el artículo 5 .4 d e la LO PJ por la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, artículo 24.2 de la CE. Alternativo, por infracción del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse denegado diligencia de prueba pertinente propuesta en tiempo y forma.

Tercero.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim y del artículo 5.4 de la LOPJ por la vulneración del artículo 24.2 de la CE. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. De modo subsidiario, vulneración del artículo 24 de la CE: derecho a recibir una respuesta motivada y fundada en Derecho.

Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por la aplicación indebida del artículo 66.1.6ª del Código Penal en relación con los artículos 368 y 369.5 del Código Penal. Alternativamente, por la vía del artículo 852 de la LECrim, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, vulneración del artículo 24 de la CE: derecho a recibir una respuesta motivada y fundada en Derecho.

La representación procesal del recurrente Bernabe, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Recurso de casación que se interpone al amparo de lo establecido en el articulo 852 de la ley de Enjuiciamiento criminal Y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Segundo.- Recurso de casación que se interpone al amparo de lo establecido en el articulo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

La representación procesal del recurrente Camilo, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y el art. 852 de la LECrim. Concretamente se considera vulnerado el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, principio de igualdad ante la ley, y vulneración del principio acusatorio, insito en el derecho de defensa del art. 24 CE.

Segundo.- Infracción de ley penal, al amparo del art. 849.1° de la LECrim, por inaplicación del art. 376 C.P. o subsidiariamente el art. 21.4 C.P., subsidiariamente el 21.7 C.P., por estar acreditada la colaboración del Sr. Camilo.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 16 de mayo de 2018, solicita la inadmisión de todos los motivos del presente recurso y subsidiariamente la desestimación de los mismos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 31 de octubre de 2018.

Los recurrentes, Don Aureliano, Don Camilo, Don Bernabe y Don Amador han sido condenados en sentencia núm. 775/2017, de fecha 7 de diciembre de 2017, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala 657/2017, dimanante de la causa de Procedimiento Abreviado núm. 2670/2015, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alcorcón como autores de los siguientes delitos:

Don Aureliano por delito contra la salud pública a las penas de 9 años de prisión y multa de 3.400.000 euros; y por delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

Don Amador por delito contra la salud pública, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de colaboración con la Justicia, y la agravante de reincidencia, a la pena de 0 años y 1 día de prisión con multa de 4.200.000 euros.

Don Camilo, por delito contra la salud pública, por delito de pertenencia a grupo criminal, con la circunstancia atenuante analógica de trastorno mental derivado de la drogadicción, a las penas de 6 años y 1 día de prisión y multa de 5.250.000 euros por el primer delito, y 6 meses de prisión, por el delito de pertenencia a grupo criminal.

Don Bernabe por delito contra la salud pública y por delito de pertenencia a grupo criminal, a las penas de 7 años, 6 meses y 1 día de prisión con multa de 250.000 euros, por el primer delito, y 6 meses de prisión por el delito pertenencia a grupo criminal.

Recurso formulado por Don Aureliano

Cuatro son los motivos del recurso formulado por Don Aureliano:

1. - Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías sin indefensión de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española. Alternativamente, lesión del artículo 25.1 de la Constitución Española: principio de legalidad, al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial;

2. - Vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, artículo 24.2 de la Constitución Española, por vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. De forma alternativa, infracción del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse denegado dos diligencias de prueba pertinentes propuestas en tiempo y forma;

3. - Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. De modo subsidiario, vulneración del artículo 24 de la Constitución Española: derecho a recibir una respuesta motivada y fundada en Derecho con base al artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española; y

4. - Infracción de ley al amparo de lo prevenido en el núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 66.1.6ª del Código Penal en relación con los artículos 368 y 369.5 del Código Penal. Alternativamente, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, vulneración del artículo 24 de la Constitución Española: derecho a recibir una respuesta motivada y fundada en Derecho.

1. Denuncia en el primero de los motivos que la conformidad prestada por el resto de los coacusados es contraria a lo dispuesto en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por exceder de seis años la pena a la que han prestado conformidad y por no ser unánime. Considera que tal conformidad es contraria a lo dispuesto en el artículo 787.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se ha llevado a cabo por el resto de acusados para beneficiarse de una rebaja de la pena y no de forma espontánea y libre, lo que le ha ocasionado indefensión, ya que ello ha determinado que los acusados declararan en un determinado sentido y que se negaren a responder a las preguntas de su defensa porque tenía intención de preguntarles sobre el alcance y contenido de su relación con él.

   En apoyo de tal pretensión cita las sentencias de este Tribunal 291/2016, de 7 de abril, 808/ 2016, de 27 de octubre, y 422/ 2017, de 13 de junio.

   Las referidas sentencias efectivamente dispusieron la anulación de sentencias condenatorias dictadas por Audiencias Provinciales, las dos primeras por considerar que no cabía la conformidad prestada en atención a que la pena conformada excedía de seis años. La tercera por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al declararse la nulidad de las intervenciones telefónicas base de la investigación en virtud del recurso formulado por otros acusados que no habían prestado su conformidad, entendiendo que los condenados por conformidad no la habrían aceptado de haber sabido que se iban a anular las escuchas telefónicas.

   Sin embargo, en el caso examinado no concurren ninguno de los presupuestos que sirvieron de base para casar y anular las sentencias de instancia en aquellos procedimientos, razón por la que no son extrapolables a nuestro caso.

   En la sentencia 291/2016, de 7 de abril, se exponen claramente los fundamentos que se tuvieron en cuenta para efectuar la declaración de nulidad, que coinciden con los expresados en la sentencia 808/2016, de 27 de octubre, señalando que "...La conformidad no puede ser clandestina o fraudulenta, encubierta tras un supuesto juicio, puramente ficticio, vacío de contenido y que solo pretende eludir las limitaciones legales. Ha de ser transparente y legal, porque con independencia del criterio más o menos favorable que se sostenga respecto de los beneficios que puede aportar el principio de consenso aplicado al proceso penal, este objetivo no puede obtenerse a través de procedimientos imaginativos o voluntaristas, sino que exige en todo caso el estricto respeto de los cauces y limitaciones legales."

   Pero a continuación añade que "... Ello no tiene porqué excluir, con carácter general, la práctica de aligerar la celebración de la prueba cuando el reconocimiento de los hechos por parte del acusado haga aconsejable evitar la sobrecarga del juicio con prueba redundante o innecesaria. Pero en todo caso debe recordarse que la confesión del acusado ya no es, como en el proceso inquisitorial, la reina de las pruebas, por lo que no exime al Juzgador de practicar las diligencias mínimas necesarias para adquirir el convencimiento de su realidad y de la existencia del delito ( art 406 Lecrim), y que no puede confundirse una declaración detallada y minuciosa sobre los hechos, propia de la prueba de interrogatorio del acusado practicada en el juicio oral, con la mera conformidad del acusado respecto de la acusación formulada que, tal y como está diseñada en nuestro proceso, se limita a supuestos de delitos de menor entidad, sin que pueda proyectarse su regulación y efectos a acusaciones graves en perjuicio del derecho de defensa."

   En los ambos casos, el juicio se había celebrado prescindiendo de toda la prueba, tras efectuar el acusado un reconocimiento de los hechos. Se trataba de una conformidad encubierta donde la única prueba que se practicó fue la confesión del acusado. Se simuló un juicio contradictorio, cuando lo que en realidad se celebró fue un juicio de conformidad, en abierta contradicción con el mandato de la ley.

   No es ello lo acontecido en el presente procedimiento. No nos encontramos ante una sentencia de conformidad dictada fuera de los límites legales, como sostiene el recurrente, sino ante una sentencia de naturaleza común que se ha pronunciado tras la celebración de un juicio oral ordinario en el que se ha practicado suficiente prueba de cargo más allá de la mera declaración de los acusados reconociendo los hechos. Tampoco ha concurrido ni ha sido denunciado vicio de nulidad al que pueda concatenarse un defecto o irregularidad en el reconocimiento de hechos efectuado por los acusados.

   Por el contrario, si bien es evidente la existencia de conversaciones entre el Ministerio Fiscal y las defensas con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral, pues así fue puesto de manifiesto por algunos acusados y letrados en el juicio oral, igualmente evidente es que los acusados no prestaron su conformidad con la calificación fiscal. Lejos de ello, aun cuando reconocieron los hechos relatados por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, Don Camilo y Don Amador trataron en cierta manera de exculpar a Aureliano en los hechos objeto de enjuiciamiento. También mostraron todos ellos sus discrepancias sobre determinados hechos que a su juicio deberían implicar una atenuación de su responsabilidad criminal y consiguiente rebaja de la pena. Por lo demás, la mayoría de ellos, además de reconocer los hechos, contestaron a las preguntas del Ministerio Fiscal y de su defensa. Y el hecho de que no desearan contestar al resto de las defensas, no solo a la defensa del Sr. Aureliano, es consecuencia, no de su conformidad, sino del ejercicio de su derecho a no contestar determinadas preguntas que les fueran formuladas reconocido en el artículo 118.1 g) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Esta Sala también ha admitido la posibilidad de valorar la declaración de un coimputado en caso de que obtenga beneficios penológicos, si bien con ciertas matizaciones. Dijimos en la sentencia núm. 233/2014, de 25 de marzo, que "el hecho de que se deriven beneficios penológicos de la delación ha de ser tornado en consideración, pero no necesariamente puede llevar a negar valor probatorio a su declaración. Este dato puede empañar su fiabilidad. Pero si no basta para explicarlos, y, pese a ello, se revelan como convincentes y capaces de generar certeza pueden servir para dictar una sentencia condenatoria. La posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado. Solo será así cuando de ahí quepa racionalmente inferir una falta de credibilidad. EI Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización del testimonio que suponga en sí misma Ia lesión de derecho fundamental alguno ( autos 1/1989, de 13 de enero, u 899/1985, de 13 de diciembre). Igualmente esa Sala Segunda ha expresado que Ia búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad ( SS. 29.10.90, 28.5.91, 11.9.92, 25.3.94, 23.6.98, 3.3.2000). La decisión de inadmisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de mayo de 2004, recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas: se rechaza la demanda del condenado por pertenecer a una organización dedicada al tráfico de drogas, condena que se basaba en las declaraciones de otro integrante de la organización que había llegado a un pacto de inmunidad con el Fiscal. En la medida en que el demandante pudo contradecir esas pruebas y cuestionar su fiabilidad y credibilidad, aunque no llegase a tener acceso a todas las conversaciones entre el Fiscal y el testigo inmune, no habría afectación de ninguno de los preceptos del Convenio. (F.J. Iº)".

   Además, el juicio se celebró, practicándose a lo largo de tres días que duraron sus sesiones el interrogatorio de los acusados y también amplia testifical, pericial y documental. Finalmente, los letrados de los acusados mostraron su disconformidad con determinadas pretensiones del Ministerio Fiscal y todas las partes emitieron informe, más allá de aquietarse con lo manifestado por el Ministerio Fiscal, expresando a través del mismo su valoración de la prueba practicada y cuantas circunstancias estimaron oportunas en apoyo de sus pretensiones. Pero es más, otros tres acusados, además del Sr. Aureliano, insisten en su disconformidad con el Ministerio Fiscal al haber formulado también recurso de casación.

   En consecuencia, puede constatarse la celebración de un juicio oral ordinario en el que se ha practicado prueba de cargo, más allá del interrogatorio de los acusados reconociendo los hechos que les eran imputados por el Ministerio Fiscal.

   En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

2. El segundo motivo del recurso se basa en la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, artículo 24.2 de la Constitución Española, por vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. De forma alternativa, infracción del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse denegado diligencias de prueba pertinentes propuestas en tiempo y forma.

   Considera en el desarrollo de este motivo que se han denegado dos pruebas que fueron propuestas en tiempo y forma: remisión de la información atinente a un procedimiento antecedente (que, a su juicio, ha sido el que ha determinado la incoación del presente procedimiento) y la práctica de una prueba pericial caligráfica sobre unas notas manuscritas cuya posesión y autoría, según la Fuerza actuante es atribuida al Sr. Aureliano. Considera que los motivos de denegación expresados por la Audiencia Provincial en su auto de fecha 13 de junio de 2017 no son acordes con la legalidad vigente y que la denegación de tales pruebas le ha ocasionado indefensión por ser su práctica esencial para la resolución del litigio.

   De acuerdo a reiterada jurisprudencia de esta Sala, expuesta en la sentencia núm. 237/2018, de 25 de mayo, "el quebrantamiento de forma por denegación de prueba exige unos requisitos necesarios para la estimación y, consecuente, nulidad del enjuiciamiento tendentes a clarificar la observancias de los requisitos procesales en orden a la regularidad de la pretensión de prueba, y para constatar la existencia de una efectiva indefensión. Así hemos declarado que el quebrantamiento de forma requiere:

   1. Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta. El proceso penal aparece conformado por requisitos que obedecen al proceso debido y que deben ser observados por las partes, entre otras razones para evitar una efectiva lesión.

   2. El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

   3. Su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión, pues de no concurrir el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS nº 1289/1999 de 5 de marzo).

      Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario -por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio puede devenir innecesario -por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista- lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

   4. La práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona.

   5. Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia. Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal. Para ser relevante ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001 de 10 de diciembre y STS nº 976/2002 de 24 de mayo).

   6. Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta.

      En la STS nº 1023/2013 de 18 de diciembre, también en cuanto a la falta de práctica de un medio de prueba previamente admitido, dijimos que la denegación de la misma por el Tribunal del juicio, debe ser objeto de la pertinente protesta, tal como deriva de los artículos 785.1 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

      Y, además, como se reitera por la Jurisprudencia - STS nº 910/2012 de 22 de noviembre - han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

      El fundamento de la exigencia no es otro que el de dar oportunidad a la sala de enjuiciar de replantearse su inicial decisión poniendo de manifiesto la entidad de la denegación y la indefensión que se produce. Siquiera esta exigencia deba ser objeto de cierta relativización cuando se estima vulnerado el derecho en su contenido constitucional.

   7. En la sentencia de este mismo Tribunal de 10 de Junio del 2011, también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

   8. Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible."

      En el supuesto de autos, sustenta la parte la necesidad de la incorporación a las actuaciones de la información atinente a un procedimiento antecedente que a su juicio ha sido el que ha determinado la incoación del presente procedimiento. Igualmente necesaria consideraba la práctica de una prueba pericial caligráfica sobre unas notas manuscritas ocupadas en la cartera del Sr. Aureliano.

      Como base de su primera afirmación se refiere a lo que se expresa por la Fuerza actuante al folio 4 de las actuaciones considerando que las mismas derivan de otra investigación anterior que se ha llevado a cabo en el seno de un procedimiento tramitado por el Juzgado Central de Instrucción nº 2.

      Sin embargo, en el oficio elaborado por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil de la Comandancia de Madrid no se expresa que el origen de esta investigación sea una investigación anterior, sino que por los Equipos de Delincuencia Organizada y Antidroga (E.D.O.A.) adscritos a las Unidades Orgánicas de Policía Judicial se realiza una actividad de inteligencia policial operativa basándose en doctrinas estandarizadas denominadas "ciclo de inteligencia", relativas al tratamiento de la información destinada a la creación de inteligencia policial activa encaminada, principalmente, a la lucha contra el crimen organizado. Y con fundamento en informaciones recibidas procedentes del citado Equipo, se conocía de la existencia de un grupo de ciudadanos colombianos liderados por Don Aureliano que se estaban dedicando a la introducción en Madrid de cocaína, para su distribución posterior entre otros grupos que operan en el ámbito de la Comunidad de Madrid. A partir de ello se habían realizado una serie de vigilancias sobre los sospechosos, señalándose, en relación a Don Aureliano, que no se había constatado que el mismo realizara actividad lícita que le permitiera mantener el status de vida que llevaba. Añadieron a continuación que la inteligencia desarrollada por la Unidad con respecto a los investigados había puesto de relevancia la más que posible dedicación de dichas personas al tráfico de sustancias estupefacientes, probablemente cocaína, a la que estarían dedicando sus actividades recientes. Y respecto al Sr. Aureliano señalaban (f. 4 citado por el recurrente) que "Concretamente Aureliano es conocido por los Agentes de esta Unidad al haber sido relacionado con anteriores investigaciones policiales por tráfico de drogas, desde mediados del año 2014, en las cuales se mostraba especialmente relacionado con el ciudadano turco Amador, también con antecedentes por tráfico de drogas, y de manera más concreta, ambos habrían sido relacionados con los principales investigados en la denominada operación "PARAKA" actualmente incursa en las Diligencias Previas 77/2015 del Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional, en la que se produjo la aprehensión de 1.460 kilos de cocaína y la detención de 8 personas durante el presente año 2015."

      De todo ello se deduce que Don Aureliano no era investigado en el procedimiento seguido ante el Juzgado Central de Instrucción nº 2.

      Señala el recurrente que con la citada diligencia se pretendía demostrar o cuando menos aclarar si las intervenciones telefónicas habidas en ese proceso previo habían posibilitado o no el inicio del proceso que nos ocupa; si esas intervenciones se habían llevado a cabo de manera respetuosa para con el artículo 18.3 de la Constitución o no; y si en esa investigación existía algún tipo de irregularidad que hubiera podido contaminar este procedimiento.

      Para ello señala que el hecho de las intervenciones está acreditado porque así lo ha reconocido la propia Fuerza actuante, en el minuto 11:38:10 de la grabación del juicio correspondiente al día 23 de noviembre de 2017. Y en apoyo de su pretensión cita el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo de 2009, las sentencias de esta Sala núms. 182/ 2013, de 7 de marzo, 228/ 2017, de 3 de abril y la Instrucción 2/ 2017 de la Fiscalía General del Estado.

      Pues bien, la declaración a la que se refiere el recurrente es la efectuada por el instructor del atestado, Guardia Civil NUM004, quien después de confirmar lo que se expresaba en el oficio inicial señaló que se conocía la relación del Sr. Aureliano con personas a su vez relacionadas con el mundo de la droga. Y aunque expresó que en la investigación llevada a cabo en el Juzgado Central nº 2 se habían intervenido comunicaciones, también explicó que de las conversaciones interceptadas no se deducía que el Sr. Aureliano estuviera traficando.

      El Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de 26 de mayo de 2009 citado por el recurrente partía de un presupuesto: que se tratara de procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal y de que en tal concreta hipótesis, la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento.

      En el presente caso, como se ha comprobado, la incoación del presente procedimiento no deriva de la deducción de testimonio alguno de otra causa. Se trata, por el contrario, de la denuncia de unos hechos formulada por la Guardia Civil el día 30 de noviembre de 2015 de los que había tenido conocimiento con ocasión de su actuación en otras causas y de la actividad de inteligencia realizada en los términos que han sido expuestos. Es más, la información contenida en el primer oficio de la Guardia Civil dirigido al Juzgado no fue suficiente a juicio del Juez de Instrucción para autorizar las primeras diligencias de investigación que fueron solicitadas (petición de determinada información a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y a la Tesorería General Seguridad Social) siendo denegadas mediante auto dictado el día 01/12/2015. No obstante, la Fuerza actuante continuó la investigación llevando a cabo, entre otras, una serie de vigilancias sobre los sospechosos, cuyo resultado se puso nuevamente en conocimiento del Juzgado interesando una serie de medidas de investigación en relación a Don Camilo de las cuales solo fue autorizada la intervención telefónica de dos teléfonos.

      Es así evidente que no ha sido incorporada a la presente causa ninguna fuente de prueba obtenida en otro procedimiento.

      Discrepa igualmente el recurrente con la denegación de la prueba que tenía por objeto determinar la autoría de la nota hallada en la cartera del Sr. Aureliano.

      Conforme señala la sentencia de esta Sala núm. 545/2014, de 26 de junio, eI canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

      Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio 'ex post'. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo) si esa denegación ha causado indefensión.

      Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

      En el supuesto examinado, la prueba pericial que tenía por objeto determinar la autoría de la nota hallada en la cartera del Sr. Aureliano se trata de un medio de prueba carente de toda relevancia. En ningún momento la acusación ha atribuido su autoría al Sr. Aureliano, siendo su posesión lo único que se le imputa, partiéndose incluso de su posible confección por otra persona ya que en la misma aparecen dos tipos diferentes de escritura. Igualmente la sentencia impugnada lo que atribuye al recurrente es su posesión, versando la discusión en torno al lugar o persona en cuyo poder fue hallada. Por tanto, el resultado que la pericia pudiera arrojar resulta totalmente irrelevante.

      En consecuencia el motivo ha de rechazarse.

3. A través del tercer motivo del recurso se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia. De modo subsidiario, vulneración del artículo 24 de la Constitución Española: derecho a recibir una respuesta motivada y fundada en Derecho con base al artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

   Afirma el recurrente que los hechos que se han declarado probados son excesivamente vagos y ambiguos; que no se apoyan en pruebas sino en conjeturas. Señala que la participación que se describe en ellos del Sr. Aureliano es prácticamente inexistente. Examina en primer lugar la declaración de los coacusados reproduciendo nuevamente su queja por no haber podido interrogarles. Destaca que las declaraciones de Don Camilo y de Don Amador excluyeron la participación de Don Aureliano en los hechos. Examina a continuación los testimonios de los agentes de la Guardia Civil que llevaron a cabo la investigación señalando que se limitaron a observar a Don Aureliano en lugares públicos sin que puedan ofrecer datos concretos sobre lo que pudiera haberse hablado. También niega la ocupación de la nota manuscrita en su cartera y la virtualidad incriminadora de su contenido, y trata de explicar el motivo de tener a su disposición el vehículo marca Smart en el que habían sido practicados unos dobles fondos. Por último, censura la valoración efectuada por el Tribunal de instancia sobre el hecho de que el Sr. Aureliano no declarara en fase de instrucción así como que no haya sido valorada la prueba de descargo.

   En definitiva, lo que hace el recurrente no es otra cosa que disentir de la valoración de la prueba efectuada en primera instancia.

   La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el art. 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como se explica en numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

   Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre).

   En nuestro caso, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial ofrece contestación al recurrente sobre todas y cada una de las cuestiones suscitadas por la parte, ofreciendo explicación coherente y clara de lo ocurrido, que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados.

   El apartado de hechos probados contiene de forma nítida y terminante la descripción de hechos que se atribuyen al Sr. Aureliano. En él se afirma que es el principal responsable del grupo criminal participando en reuniones presenciales (que después apunta) para dar consignas, indicaciones e instrucciones relativas a partidas de sustancias estupefacientes que eran transportadas por el territorio nacional. También se señala que en el dorsal de la sustancia aprehendida el día 14 de febrero de 2016 aparecía impresa la figura de un trébol de tres hojas, que coincide con las anotaciones halladas en poder de Don Aureliano, así como que tales anotaciones eran la contabilidad de las transacciones de dicha partida de cocaína.

   Además, la sentencia contiene suficiente motivación en relación a los hechos que se atribuyen al Sr. Aureliano, valoración de la prueba que efectúa el Tribunal para alcanzar su convicción de culpabilidad, y calificación jurídica de los hechos. Conforme se expresaba en la sentencia de esta Sala núm. 356/2016, de 26 de abril, "la motivación debe abarcar ( SS de 26 abril y 27 junio 1995), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena.

   En definitiva, el deber constitucional de motivar las sentencias penales abarca los tres extremos, anteriormente indicados, pero con respecto al primero, el deber de motivar los elementos fácticos de las resoluciones, tiene - entre otras- las siguientes conclusiones: 1º) No es posible una simple valoración conjunta de la prueba, sin dar cuenta el Tribunal de las fuentes probatorias concretas de las que se ha servido para obtener su convicción judicial. 2º) Que tal deber no se satisface con la mera indicación de las fuentes y los medios de prueba llevados a cabo al juicio, "sin aportar la menor información acerca del contenido de las mismas" ( Sentencia 123/2004, entre otras). 3º) Que, en el caso de tratarse de diversos acusados, deben individualizarse los mecanismos de apreciación probatoria, uno por uno, y no en forma globalizada. 4º) Que, en caso de tratarse de prueba indirecta, han de recogerse pormenorizadamente los indicios resultantes de la prueba directa, de donde deducir, después, motivadamente la incriminación de los acusados. 5º) Que en el supuesto de que tales pruebas se refieran a observaciones telefónicas, no basta con una referencia genérica a la documental de la causa, o a sus transcripciones, sino que debe indicarse cuales son las frases concretas de donde se deduce, por prueba directa o indirecta, la participación de cada acusado en cuestión.(F.J. 4º)."

   Igualmente, la sentencia núm. 915/2016, de 02 de diciembre, con remisión expresa a la sentencia núm. 1036/2013 de 25 de diciembre, señala que "EI Tribunal Constitucional se refiere, por un lado, a lo que denomina la "cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada" afecta al derecho a la tutela judicial, pero también, e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. EI matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar. El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo. Basta con que Ia sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi. Pero si este no se alcanza se habrá vulnerado el mas exigente canon de la presunción de inocencia. ( SSTC 9/2011 de 28 febrero y las ahí citadas SSTC 5/2000), de 17 de enero, FJ 2; 249/2000, de 3? De octubre, FJ 3; 209/2002, de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005, de 6 de junio, FJ 4); 245/2007, 10 de diciembre, FJ 5). (F.J. 4º)."

   En el supuesto examinado, la sentencia recoge una valoración expresa, detenida y detallada de la prueba de cargo. Han sido examinadas las declaraciones prestadas por todos los acusados, remitiéndonos a la posibilidad de valoración de esta prueba a lo ya expresado en el apartado primero. También se ha tomado en consideración y se han analizado de forma pormenorizada los testimonios de los agentes que llevaron a cabo la investigación desde su inicio hasta su finalización con la detención de los acusados y la práctica de los registros domiciliarios. En la misma se expone en primer lugar lo declarado por cada uno de ellos, y el resultado de cada una de las pruebas practicadas. En este punto debe destacarse, en contra de lo que sostiene el recurrente, que el Tribunal no ha recogido en los hechos probados ninguna mención a una máquina de contar dinero recogida en el domicilio del Sr. Aureliano y tampoco es recogida esta circunstancia entre la relación de indicios que se enumeran. Y en relación a la nota manuscrita hallada en su cartera, respecto a la cual el acusado niega su existencia, el agente de la Guardia Civil que procedió a su ocupación ( NUM019) explicó cómo fue hallada en poder del acusado y no en su domicilio, y cómo fue llevada a dependencias policiales donde fue debidamente custodiada junto a los demás efectos personales que le fueron ocupados en su persona, los cuales no se mezclaron con los de otros detenidos.

   A continuación, en la sentencia se exponen las conclusiones del Tribunal, a las que llega tras relacionar todos y cada uno de los indicios recabados frente al acusado a través del material probatorio obtenido en el acto del juicio oral y relaciona los elementos que permiten elaborar el juicio de inferencia. Se trata de una pluralidad de indicios o hechos base, acreditados por prueba de carácter directo, que se relaciona expresamente en la sentencia (declaraciones de coimputados y testigos, periciales y documental). Tales indicios no solo aparecen interrelacionados entre sí, sino que además se encuentran íntimamente en conexión con el hecho que se trata de probar, esto es, la participación del acusado, integrado en un grupo criminal, en el tráfico de sustancias estupefacientes. Se trata además de un enlace preciso y directo entre los indicios relacionados y los hechos que se tratan de acreditar, según las reglas del criterio humano, no permitiendo llegar a conclusiones contrarias que sean igualmente lógicas, o, en palabras del Tribunal, a una hipótesis alternativa más favorable al acusado. Por último, la sentencia contiene motivación suficiente que explica convenientemente como el Tribunal ha llegado a formar su convicción a partir de esos indicios, descartando la veracidad de lo declarado por el Sr. Aureliano y rechazando implícitamente las alegaciones que efectuó en su descargo.

   Con ello se evidencia que el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión plasmada en la sentencia a través de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado Don Aureliano participó de forma activa, eficaz y decisiva en los delitos contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal por el que ha sido acusado; pruebas que, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

   En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

4. El último motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 66.1.6ª del Código Penal en relación con los artículos 368 y 369.5 del Código Penal. Alternativamente, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del artículo 24 de la Constitución Española: derecho a recibir una respuesta motivada y fundada en Derecho.

   A través del mismo aduce el recurrente que la pena que se le ha impuesto al Sr. Aureliano por el delito contra la salud pública es la pena máxima prevista por la Ley. La pena impuesta por delito de grupo criminal, se encuentra situada en su mitad superior. Señala que pese a ello el Tribunal de Instancia no ha motivado suficientemente su decisión de imponer la pena en tan amplia extensión.

   En orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999, la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico.

   Es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior ala inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (F.J.3º)".

   En el supuesto sometido a consideración, Don Aureliano ha sido condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.5 del Código Penal a la pena de 9 años de prisión y multa de 3.400.000 euros; y por un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1b del Código Penal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

   Como indica la parte, la pena de prisión impuesta por el delito contra la salud pública ha sido la máxima prevista por la Ley y la pena impuesta por el delito de pertenencia a grupo criminal ha sido impuesta en su mitad superior.

   El Tribunal justifica su decisión atendiendo a "su liderazgo en relación a los hechos declarados probados". Tal circunstancia, en contra de lo que afirma el recurrente, ha de ser tenida en consideración, ya que el delito de integración en el grupo criminal por el que ha sido condenado el Sr. Aureliano no contempla como elemento del tipo ostentar la jefatura o liderazgo del grupo, siendo lo cierto que el mismo aparece como su líder y principal responsable.

   Aun cuando el Tribunal no expresa otras consideraciones, las penas impuestas son acordes con las reglas contenidas en el artículo 66 del Código Penal, y los elementos contenidos en la propia sentencia permiten hacer las consideraciones necesarias para valorar si aquéllas son adecuadas y proporcionadas a los hechos objeto de enjuiciamiento.

   Efectivamente, según se expresa en los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, Aureliano era quien impartía las instrucciones para el traslado y distribución de las sustancias estupefacientes y estaba al tanto de todas las entregas que se efectuaban. Igualmente debe tenerse en consideración la gran cantidad de droga incautada a los integrantes del grupo, cuyo destino y distribución decidía Aureliano. Tal cantidad, 69.915'28 gramos de cocaína neta, excede notablemente de la cantidad a partir de la cual se considera como de notoria importancia (750 gramos).

   Por tanto, en la sentencia recurrida podemos comprobar cómo efectivamente existen elementos suficientes para considerar que las penas impuestas son adecuadas y proporcionadas a los hechos por los que ha sido condenado Don Aureliano.

   El motivo por ello se desestima.

   Recurso formulado por Don Amador

La defensa de Don Amador basa su recurso en los siguientes motivos:

1. Infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, al amparo art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 120.3 de la Constitución Española, en relación con los artículos 66 y 72 del Código Penal;

2. Infracción de infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 y 369.5 del Código Penal, en relación con lo preceptuado en los artículos 21.4ª, sobre la atenuación de arrepentimiento espontaneo (confesión); el art. 21.7ª del Código Penal por aplicación analógica de la atenuante de confesión del articulo 21.4ª del Código penal y colaboración, en relación con la alegación del artículo 376 del Código Penal, como muy cualificada, y en lo que a la extensión y razonamiento de la aplicación de dichas atenuaciones se refiere; y

3. Vulneración de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva, por infracción del principio acusatorio, al amparo de los arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los arts. 24.1 y 2 y 9.3 de la Constitución Española, por entender que la condena infringida en la sentencia dictada es superior a la condena solicitada por parte de la acusación formalizada por el Ministerio Fiscal, al no haberse aplicado debidamente las atenuaciones de la responsabilidad criminal, en la extensión que corresponde.

1. En desarrollo del primer motivo considera el recurrente que no se han aplicado las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal que concurren en el condenado, concretamente la de arrepentimiento espontaneo y colaboración con la Justicia como muy cualificada, en la extensión que legalmente corresponde, al carecer la resolución dictada de la motivación suficiente que ha llevado a la Sala a la aplicación de la pena en la extensión formalizada. Por ello entiende que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, al no haber sido de aplicación la atenuación prevista en el artículo 21.4 del Código Penal, de arrepentimiento espontaneo, puesto ello en relación con los artículos 66 y 72 del mismo texto legal.

   Pretende la aplicación al Sr. Amador no solo de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de colaboración con la Justicia como muy cualificada, sino también de arrepentimiento espontaneo por confesión como atenuante analógica, también muy cualificada. Considera que ambas circunstancias pueden ser aplicadas conjuntamente al tratarse de dos figuras totalmente diferenciadas. Entiende que, en aplicación, por analogía de la figura recogida ex artículo 376 del Código Penal, debe ser rebajada la pena en dos grados, debiendo oscilar entre los 18 meses y los 3 años de prisión, y ser impuesta en su extensión mínima.

   Como confesión invoca que el Sr. Amador reconoció los hechos desde el mismo momento en que fue detenido, momento en que mostró su arrepentimiento, como se deduce del hecho de que permitiera la entrada y registro de su domicilio sin necesidad de autorización judicial y de que indicase el lugar en que se encontraba la droga y el dinero que guardaba en su vivienda, indicando que había unos 46 kilos de cocaína en un vehículo estacionado en el garaje comunitario del edificio. Y como reparación, señala que tras su detención, ha colaborado intensamente con la Guardia Civil propiciando la iniciación de tres investigaciones de importancia. Pone de manifiesto el riesgo a que se ha expuesto por ello. Añade que de tales operaciones ya se ha concluido la investigación policial de una de ellas en la que se ha logrado la desmantelación de un laboratorio y la incautación, entre otros efectos, de sustancia estupefaciente y armas.

   El apartado de hechos probados de la sentencia de instancia declara probado que "En el momento de proceder a la detención de Amador, éste colaboró con la Fuerza Policial, manifestando de forma voluntaria y espontánea que en el interior de un vehículo Audi Q7, con matrícula .... ....-NVH, estacionado en el garaje de su domicilio, había cocaína".

   Igualmente declara probado que el acusado " ... prestó una colaboración muy relevante con la Justicia al facilitar, en la causa, la aprehensión de más de 46 kgs de cocaína de elevada pureza así como de más de medio millón de euros en billetes, al indicar en el momento de su detención de forma voluntaria, los lugares en que se encontraba tal sustancia y dinero; y por otro lado, proporcionó datos concretos que llevaron a otras operaciones importantes, en las cuales se descubrieron armas y drogas."

   En su fundamentación jurídica la sentencia expresa que aprecia la atenuante de colaboración como muy cualificada teniendo en cuenta "lo relevante de su colaboración que de un lado, se tradujo en el caso en la aprehensión de más de 46 kgs de cocaína de elevada pureza así como de más de medio millón de euros en billetes, al indicar en el momento de su detención de forma voluntaria, los lugares en que se encontraba tal sustancia y dinero; y de otro, como consta al Tomo I, folio 358, en el Informe del Teniente de la Guardia Civil, con identificativo NUM020, que lo ratificó en la vista, indicando que proporcionó datos concretos que llevaron a otras operaciones importantes, en las cuales se descubrieron armas y drogas."

   Por último expresa, en relación a la determinación de la pena que considera que debe ser impuesta a Don Amador, que a éste corresponde imponerle "la pena de 4 años y 1 día de prisión con multa de 4.200.000 € por el delito del art. 368 y 369.5 CP, al apreciar la atenuante de colaboración con la Justicia como muy cualificada y reducir "en dos grados" la pena imponible (entendemos que se trata de un error ya que la pena solo es rebajada en un grado, no pudiendo ser rebajada en dos grados como luego se razonará), a pesar de la agravante de reincidencia que también se aprecia y que no ha sido discutida por su defensa."

   En el auto de aclaración dictado el día 24 de enero de 2018, reitera la Audiencia que al Sr. Amador se le han aplicado dos circunstancias modificativas, la agravante de reincidencia y la atenuante muy cualificada de colaboración con la Justicia. Añade que "la observación de que correspondería otra atenuante, la de arrepentimiento espontaneo, se trata de una cuestión que rebasa el alcance de la denominada "aclaración" por lo que sería más propio de recurso si bien cabe indicar que este Tribunal considera que la apreciación de la atenuante, como muy cualificada, de colaboración con la Justicia, es la calificación que cabe dar al comportamiento de Amador, ya que no todo arrepentimiento tiene consecuencias procesales y en el presente caso, la relevancia y concreción de la actitud del mencionado, se considera merecedor de la circunstancia aplicada, pero no cabe que de unos mismos hechos surjan dos o más respuestas jurídicas."

   Por ello es evidente que la circunstancia apreciada en la sentencia es la comprendida en el artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.4ª del Código Penal. Tal precepto es al que se ha referido en todo momento la Audiencia Provincial como aplicable, explicando además en el auto de aclaración, que la apreciación de la atenuante, como muy cualificada es la calificación que cabe dar al comportamiento de Amador, "ya que no todo arrepentimiento tiene consecuencias procesales y en el presente caso, la relevancia y concreción de la actitud del mencionado, se considera merecedor de la circunstancia aplicada."

   Además, la Audiencia Provincial ha valorado para apreciar tan cualificada atenuación por analogía, no solo la actitud del acusado en relación al presente procedimiento, sino también su posterior colaboración, la que ha permitido la iniciación de otras investigaciones, alguna de las cuales se ha concluido con éxito.

   Tal apreciación es acorde con la doctrina de esta Sala, que ha estimado la atenuante de confesión como analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. La circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar, de alguna forma, el orden jurídico perturbado por la comisión del delito.

   En este sentido, la sentencia de esta Sala núm. 230/2016, de 17 de marzo señala que "El fundamento de la circunstancia atenuante se encuentra en la utilidad que la confesión de la propia culpabilidad representa para una más fácil investigación de lo ocurrido. Si se produce una conducta voluntaria del sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión, favorece la investigación de lo ocurrido, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento, es posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica ( STS 25-06-09).

   Además, para considerar una atenuación como muy cualificada, ésta debe alcanzar una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia. Cuando se trata de la confesión, su utilidad para la investigación ha de alcanzar un especial nivel para justificar su apreciación en ese grado ( STS 257/2017, de 6 de abril). Y en el supuesto examinado, ha sido precisamente la absoluta la contribución del acusado a la investigación en los términos que han sido expuestos, no solo ante la llegada de la Guardia Civil a su domicilio, sino también posteriormente colaborando en la investigación de otras acciones criminales relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, lo que ha permitido valorar la existencia de una contribución activa de especial relevancia, y por tanto merecedora de una especial atenuación.

   En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

2. Insiste el recurrente a través del segundo motivo del recurso en que debe de ser de aplicación no solo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de colaboración con la Justicia como muy cualificada, sino además la de arrepentimiento espontaneo por confesión. De esta forma considera, en contra de los razonamientos efectuados por la Audiencia en el auto de aclaración, que sí pueden y deben darse en el presente supuesto dos respuestas jurídicas distintas, al tratarse de dos figuras totalmente diferenciadas, ya que el acusado no solo ha abandonado voluntariamente las actividades delictivas sino que además ha estado y está colaborando de forma activa y relevante con las autoridades en la obtención de pruebas decisivas para la identificación y captura de otros responsables impidiendo con ello la actuación y desarrollo de distintas organizaciones. Además expone el resultado probatorio obtenido en el acto del Juicio Oral que a su juicio acredita las distintas actividades llevadas a cabo por Amador y que le hacen merecedor de tales beneficios.

   No hay duda, y la sentencia declara de esta manera probado, que el acusado ha contribuido desde el inicio con la Fuerza actuante, no solo en la investigación que ha sido objeto del presente procedimiento, sino también propiciando y favoreciendo otras investigaciones.

   Lo que no puede anudarse sin embargo a tal actuación es la doble atenuación que pretende la parte recurrente. Y ello por cuanto que ha sido la actividad del acusado considerada globalmente lo que ha permitido la apreciación, no de la atenuante de reparación del artículo 21.5ª del Código Penal (que en momento alguno menciona la sentencia y tampoco ha sido interesado ni por el Ministerio Fiscal ni por la defensa del Sr. Amador), ni la de confesión prevista en el artículo 21.4ª del mismo texto legal, sino la analógica del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.4 como muy cualificada, en los términos expresados en el apartado anterior que, a fin de evitar repeticiones innecesarias, damos ahora por reproducido.

   El motivo debe por tanto ser rechazado.

3. En el desarrollo del tercer motivo del recurso, señala el recurrente que la condena infringida en la Sentencia dictada es superior a la condena solicitada por parte de la acusación formalizada por el Ministerio Fiscal, al no haberse aplicado debidamente las atenuaciones de la responsabilidad criminal, en la extensión que corresponde.

   Explica que si el Ministerio Fiscal solicitó para el Sr. Amador la pena de 6 años y 1 día de prisión una vez aplicada la atenuante de arrepentimiento espontaneo por confesión y la agravante de reincidencia, por lo que si se aplica la atenuación analógica de colaboración con la Justicia que ha sido apreciada libremente por el Tribunal como muy cualificada, se debe rebajar dicha pena en dos grados, llegando a un marco penológico de 18 meses a 3 años.

   Como ya se anticipaba en el apartado anterior, las consideraciones de la defensa parten del supuesto erróneo de que el Tribunal ha apreciado la atenuante analógica de reparación cuando lo cierto es que la atenuación aplicada ha sido la circunstancia prevista en el artículo 21.7ª en relación con el 21.4ª del Código Penal de arrepentimiento espontaneo por confesión como atenuante analógica muy cualificada.

   Con ello la sentencia no solo es congruente con la petición deducida por el Ministerio Fiscal, sino que también ha atendido la petición de la defensa del Sr. Amador. Efectivamente, el Ministerio Fiscal solicitó que se aplicara la agravante de reincidencia, del artículo 22.8ª del Código Penal, y la atenuante de arrepentimiento del artículo 21.4ª del Código Penal. Y en la sentencia ha sido apreciada la agravante de reincidencia ( artículo 22.8ª del Código Penal) y la atenuante analógica de arrepentimiento ( artículo 21.4ª y 7ª del Código Penal) como muy cualificada. Tal pronunciamiento es también congruente con la petición de la defensa, quien en conclusiones provisionales solicitó únicamente la apreciación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo del artículo 21.4ª del Código Penal, solicitando en sus conclusiones definitivas como subsidiaria a la aplicación del artículo 376 del Código Penal, la apreciación de la atenuante muy cualificada del artículo 21.4ª del Código Penal.

   En todo caso, la petición del recurrente no podría traer como consecuencia, como pretende, la rebaja de la pena en dos grados, ya que ello no es posible a tenor de lo dispuesto en el art. 66.1, regla 7ª, del Código Penal, al concurrir en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia, lo que permitiría la rebaja de la pena solo en un grado.

   El motivo no puede por tanto acogerse.

   Recurso formulado por Don Camilo.

Son dos los motivos del recurso formulado por Don Camilo:

1. Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y

2. Infracción de ley penal, al amparo del art. 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 376 del Código Penal, o subsidiariamente el art. 21.4ª del Código Penal, o, también con carácter subsidiario, el 21.7ª del Código Penal, por estar acreditada la colaboración del Sr. Camilo. Considera que la Audiencia no ha motivado suficientemente la denegación de tal atenuación y que se ha ocasionado discriminación e infracción del principio de igualdad en relación al acusado Don Amador.

1. En desarrollo del primer motivo señala que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la colaboración con la justicia de don Camilo a la hora de aplicar la atenuante correspondiente, como sí ha ocurrido en el caso del coacusado Amador, al que han apreciado la atenuante de reparación como muy cualificada rebajando la pena en dos grados. Para fundamentar la concurrencia de tal atenuación resalta el recurrente el hecho de que Camilo se entrevistó en dos ocasiones, los días 08/09/2016 y 01/12/2016, a través de un auxilio internacional emitido por Países Bajos, con un Fiscal y funcionarios de policía procedentes de aquel país. Igualmente hace referencia al testimonio prestado por los agentes de la Guardia Civil núms. NUM021 y NUM020 en el acto del juicio oral. Por ello considera vulnerado el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, el principio de igualdad ante la ley, el principio acusatorio, y el derecho a un proceso con todas las garantías.

   El derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990); que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente; y que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996 y 89/1997).

   En el supuesto examinado, la resolución recurrida, ofrece al recurrente explicación suficiente sobre los motivos que han llevado al Tribunal a desestimar la pretensión atenuatoria por él deducida. De esta forma, después de exponer los requisitos que han sido fijados por esta Sala para la apreciación de tal atenuación, ha explicado por qué considera que, en base a tal doctrina, no es procedente su aplicación a Don Camilo, señalando respecto del mismo que "... no se aprecia que haya colaborado de modo relevante en el esclarecimiento del caso, pues incluso, llegó a quitar importancia a su relación con el "cabecilla" del grupo, Aureliano, del que dijo apenas le conocía pues sólo le había visto un par de veces, sin entrar en más detalles."

   Ello ha permitido a la parte conocer puntualmente y combatir los razonamientos expuestos por la Audiencia por los que ha considerado que no debe apreciarse atenuación alguna derivada de la actividad desarrollada por el acusado, por lo que tampoco existe indefensión alguna derivada de un defecto de motivación.

   Nuevamente debe señalarse que la atenuante apreciada al Sr. Amador en la sentencia recurrida no es la de reparación sino la analógica de confesión como muy cualificada, recogida en el artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.4ª del Código Penal. Esta fue además la atenuación pretendida como subsidiaria por la defensa del Sr. Camilo al elevar sus conclusiones a definitivas.

   Sus características y requisitos ya han sido expuestos en anterior el fundamento de derecho.

   Frente a toda la actividad desplegada por el Sr. Amador desde el mismo momento en que fue detenido por la Guardia Civil -que se describe en la sentencia y que ha sido objeto de análisis en el fundamento de derecho anterior-, respecto a Don Camilo únicamente contamos con los documentos obrantes a los folios 2439 y siguientes y 3223 y siguientes de las actuaciones de los que se desprende que, en ejecución de una diligencia de auxilio internacional emitido por Países Bajos, aquel prestó su conformidad con mantener una entrevista con un Fiscal y funcionarios de policía procedentes de este país sobre determinados hechos que se investigaban por las autoridades holandesas. Junto a ello, los agentes de la Guardia Civil núms. NUM021 y NUM020 señalaron en el acto del juicio oral de manera genérica que Don Camilo colaboró desde el primer momento y que llegó una comisión holandesa con la que también colaboró. Sin embargo, se desconoce en qué consistió dicha colaboración, sobre qué asuntos o actividades versó y cuál fue su alcance. Por ello, debe considerarse acertada la decisión de la Audiencia desde el momento en que la colaboración del recurrente con la Policía, de acuerdo con lo realmente acreditado, carece de entidad para considerar que se tratase de una cooperación verdaderamente eficaz y, menos aún, reparadora de los "perjuicios" causados con la comisión de un ilícito como el presente.

   Por lo que se refiere al agravio comparativo invocado debe recordarse la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en las SSTC núms. 82/2001, de 26 de marzo y 1312/2003, de 15 de octubre, en las que expresa que "la vulneración de la garantía de la igualdad requiere como presupuesto, la determinación de los términos a comparar, y, para afirmar conculcación de este principio, se exige que dichos términos de comparación sean absolutamente iguales, de tal modo que será grave desigualdad y discriminación el trato igual a los desiguales, de forma que no se produce agravio comparativo, ni se infringe por tanto el principio de igualdad, si no concurren en los términos de comparación los mismos presupuestos jurídicos, ni, aun cuando dándose los mismos presupuestos, el Juzgador haciendo uso de la discrecionalidad que le concede la Ley adapta la pena, individualizándola para cada reo, según las circunstancias concretas de cada uno respecto a la forma de realización de los hechos, participación en ellos...". En el mismo sentido, la STS 532/2003, de 19 de mayo, señala que "la aplicación de la ley requiere que las resoluciones que se contrastan hayan sido dictadas por el mismo órgano judicial, que hayan resuelto supuestos sustancialmente iguales y la ausencia de toda motivación que justifique el cambio de criterio", lo que no sucede en el presente caso, ya que la actividad llevada a cabo por el Sr. Camilo, que ha sido descrita, y sobre la que pretende basar la atenuación dista mucho de las acciones de arrepentimiento y reparación realizadas por el Sr. Amador que han sido expresadas en el anterior fundamento tercero de esta sentencia.

   En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

2. En el segundo motivo del recurso insiste la parte en la aplicación en el caso de Don Camilo de la atenuante por colaboración con la Justicia del el art. 21.4 del Código Penal o, subsidiariamente, el 21.7 del Código Penal.

   Para ello reitera los razonamientos expuestos en el anterior motivo, por lo que, con el fin de evitar reiteraciones innecesarias, damos aquí por reproducidos los argumentos y conclusiones desestimatorias plasmadas en anterior apartado.

   El motivo debe por tanto ser rechazado.

   Recurso formulado por Don Bernabe.

Don Bernabe formula recurso:

1. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 24.1 y 24.2 en relación a los artículos 9.3, 120.3 y 53 de la Constitución Española que consagran la exigencia de motivación de las sentencias y el derecho a la tutela judicial efectiva; y

2. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal.

1. A través del primer motivo se solicita la imposición de la pena de prisión al Sr. Bernabe por el delito contra la salud pública en su extensión mínima de seis años y un día de prisión. Considera que la sentencia dictada por la Audiencia adolece de falta de motivación en la determinación de la pena, así como que se ha conferido trato discriminatorio a Don Bernabe en comparación con los también acusados Don Donato y Don Camilo.

   En síntesis, señala que no han sido apreciadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Don Bernabe, mientras que en los otros dos acusados han sido apreciadas la atenuante de confesión y la agravante de reincidencia por lo que han sido condenados a penas inferiores. Igualmente aduce que la cantidad de droga ocupada a Don Bernabe en su domicilio (2.240 gramos de cocaína pura, que tiene un valor de 84.407, 84 euros) fue notoriamente inferior a la ocupada a los otros dos acusados y, a diferencia de ellos, no le fue ocupado dinero. Añade, además, que la participación de Camilo en los hechos fue mayor al dedicarse al transporte de la droga por todo el territorio nacional, siendo la participación de Don Donato análoga a la de Don Bernabe.

   Ya ha sido expuesta en razonamientos anteriores de esta sentencia la doctrina de esta Sala en relación a la motivación de las resoluciones judiciales y a la especial importancia de tal motivación al proceder a la individualización de las penas. También ha sido expuesta la doctrina del Tribunal Constitucional en relación al principio de igualdad y no discriminación.

   Teniendo en cuenta tal doctrina y examinando la queja que efectúa el recurrente, resulta que las penas impuestas a Don Bernabe se encuentran debidamente razonadas por la Audiencia. Así, se señala en el fundamento de derecho noveno de la sentencia, que procede imponer a Don Bernabe "... las penas de 7 años, 6 meses y 1 día de prisión con multa de 250.000 € por el delito del art. 368 y 369.5 CP; así como 6 meses de prisión por pertenencia a grupo criminal. La elevada cantidad de droga que le fue aprehendida, así como la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, hacen conforme a derecho la pena señalada, que es la solicitada por el Ministerio Fiscal, tras la reducción operada en el trámite de conclusiones definitivas."

   Son dos pues los motivos señalados: la elevada cantidad de droga que le fue ocupada, y la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

   La droga ocupada a Don Bernabe es superior a la señalada por el recurrente, alcanzando un total de 3.020'82 gramos de cocaína pura, (si sumamos a la droga ocupara en su domicilio la que fue entregada a Don Everardo el día 14 de febrero de 2016), que excede del cuádruplo del límite cuantitativo fijado para la notoria importancia.

   La inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal da lugar a la aplicación de la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal que permite la aplicación de la pena en toda su extensión, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. La pena de prisión por el delito contra la salud pública ha sido impuesta en el mínimo de su mitad superior y la impuesta por pertenencia a grupo criminal lo ha sido en su mínima extensión.

   Por ello, las penas impuestas se encuentran dentro de las previsiones contenidas en el artículo 66 del Código Penal y aparecen como adecuadas y proporcionales a los hechos que se imputan a Don Bernabe.

   Las circunstancias que concurren en Don Bernabe son diferentes a las que concurren en Don Camilo, ya que a éste únicamente le fue apreciada una atenuante y ninguna agravante al ser la reincidencia propuesta por el Ministerio Fiscal rechazada por el Tribunal, por lo que, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 66.1. 1ª del Código Penal, la pena fijada por la Ley para el delito ha de ser impuesta en su mitad inferior.

   Igualmente diferentes son las circunstancias que concurren en Don Donato, a quien, a diferencia de Don Bernabe, aun cuando le ha sido apreciada una circunstancia agravante (reincidencia), también le ha sido apreciada la atenuante de colaboración.

   En consecuencia no se aprecia el agravio comparativo invocado por la defensa del Sr. Bernabe, al no ser iguales los términos de comparación entre los citados acusados, por lo que no puede estimarse infringido el principio de igualdad.

   Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

2. En el segundo motivo del recurso insiste el recurrente en que no se ha motivado la imposición de la pena de 7 años y seis meses de prisión.

   Esta cuestión ya ha obtenido contestación en el apartado anterior, por lo que se reiteran en este momento los argumentos y conclusiones allí expuestos.

   El motivo debe por ello ser rechazado.

La desestimación de los recursos formulados por Don Aureliano, Don Amador, Don Camilo y Don Bernabe conlleva la condena en costas a los recurrentes, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.