STS 548/2018, 13 de Noviembre de 2018

El Juzgado de Instrucción número 2 de Hospitalet de Llobregat, incoó Diligencias Previas número 13/2016, por delito de lesiones por imprudencia, contra Constanza y Carina, y dictó auto en fecha 8 de septiembre de 2016 conteniendo los siguientes hechos probados:

Primero. - En fecha 8 de enero de 2016 se incoaron diligencias previas por la presunta comisión de un delito de lesiones por imprudencia profesional seguido contra Constanza y Carina a raíz de la presentación de la querella por Asunción. Se han practicado las diligencias conducentes a la instrucción de la causa: declaración de investigados, documental, testifical, ofrecimiento de acciones y declaración de los perjudicados y pericial médico-forense.

El citado auto acuerda en su parte dispositiva:

Continuar la tramitación de las diligencias previas según los trámites del Capítuló lV del Título II del Libro IV dé la LECRIM, en relación con los hechos que se le atribuyen a Constanza y Carina, siendo el Institut Catalá de la Salut responsable civil subsidiario y que han sido expuesto en el razonamiento jurídico primero, cuya calificación jurídica merecida hasta este momento es la que figura en el razonamiento jurídico primero a cuyo efecto dese traslado por original de la causa al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas para que en el plazo de 10 días presenten escrito de acusación solicitando la apertura de juicio oral, o bien solicite el sobreseimiento de la causa sin perjuicio de que, excepcionalmente pueda interesar la práctica de diligencias complementarias que considere imprescindibles para formular acusación.

Recurrido en reforma la anterior resolución, por la representación procesal de Carina, por auto de fecha 1 de diciembre de 20916, el citado Juzgado acordó:

Desestimar el recurso de reforma interpuesto en el Procedimiento Abreviado 143/2016, por la representación de Carina contra el auto de fecha 8 de septiembre de 2016, el cual se confirma en todos sus extremos.

La Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Apelación nº 99/2017, incoado con el recurso interpuesto por el procurador Don Pol Sans Ramírez, en nombre y representación de Doña Carina, contra el auto de 1 de diciembre de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Hospitalet de Llobregat, en las Diligencias Previas nº 13/2016, dictó auto en fecha 20 de abril de 2017 en el que acuerda:

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Pol Sans Ramírez, en nombre y representación de doña Carina, mediante escrito de 16 de diciembre de 2016 contra el auto de 1 de diciembre de 2016 por el que se desestimó el recurso de reforma contra el auto de 8 de septiembre de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción 2 de Hospitalet de Llobregat en las diligencias previas número 13/2016 por el que se dispuso que la causa siguiera por los trámites del procedimiento abreviado, por lo que debemos revocar íntegramente el contenido de la resolución recurrida y disponer el sobreseimiento libre de la causa sin pronunciamiento en materia de costas.

Notificada el auto a las partes, la representación procesal de Simón y Teodulfo, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de precepto constitucional y por infracción de Ley, recurso que se tuvo por preparado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal de los recurrentes, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.1 (derecho a la tutela judicial efectiva) y 24.2 (derecho a la defensa, a los medios de prueba y al Juez ordinario predeterminado por la Ley) y 15 (derecho a la integridad física y moral) de la Constitución, en relación con el art. 53 del propio Texto Constitucional.

Segundo.- Por Infracción de Ley por infracción de precepto penal de carácter sustantivo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dados los fundamentos del Auto recurrido se ha infringido el artículo 152.1.3º y pfo. 4º de dicho art. 152.1 en relación al 150 del Código Penal.

Tercero.- Por infracción de ley por Infracción de norma jurídica (Jurisprudencia del Tribunal Supremo) que deba ser observada en la aplicación de ley penal del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Cuarto.- Por Infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto en el auto recurrido existe error en la apreciación de la prueba según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

Quinto.- En cuanto a las eventuales costas del presente recurso de casación. En defecto de todo lo anterior y para el supuesto de desestimarse el presente recurso de Casación, consideramos que, a pesar del contenido literal del art. 901 LECr., no procedería ni sería justa la condena en costas de esta parte.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 6 de noviembre de 2018.

El recurso se formula contra el auto dictado el día 20 de abril de 2017 por la Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona que estimó el recurso de apelación formulado por la representación de Doña Carina contra el auto de 1 de diciembre de 2016, auto que se desestimó el recurso de reforma contra el auto de 8 de septiembre de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción 2 de Hospitalet de Llobregat en las diligencias previas número 13/2016. Mediante este auto, el Juzgado de Instrucción acordó la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado, resolución revocada por la Audiencia la que dispuso el sobreseimiento libre de la causa sin pronunciamiento en materia de costas.

Son cinco los motivos del recurso: infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículos 24.1 (derecho a la tutela judicial efectiva) y 24.2 (derecho a la defensa, a los medios de prueba y al Juez ordinario predeterminado por la Ley) y 15 (derecho a la integridad física y moral) de la Constitución, en relación con el art. 53 del propio Texto Constitucional; infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 152.1.3º y 4º en relación al 150 del Código Penal; infracción de ley por infracción de norma jurídica (jurisprudencia del Tribunal Supremo) que deba ser observada en la aplicación de ley penal del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; e infracción de ley por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La denuncia iniciadora del procedimiento se presentó el día 30 de diciembre de 2015, por lo que la incoación y tramitación de la causa se ha llevado a cabo bajo la vigencia de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, la que, entre otros preceptos, ha modificado los que regulan el régimen de recursos frente al auto recurrido.

En su nueva redacción, el artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que "Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada."

Conforme ha sido declarado por esta Sala (sentencia núm. 202/2018, de 25 de abril), procede el recurso de casación cuando la Audiencia, al resolver una apelación, estima el recurso y adopta 'ex novo' el archivo por falta de jurisdicción o el sobreseimiento libre, o confirma, desestimando el recurso, el acuerdo de idéntico sentido que había adoptado el instructor.

Exponíamos también en la sentencia referida que "... esto puede suceder en procedimientos abreviados competencia tanto del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial.

Se ha producido en la reforma de 2015 un lógico ensanchamiento de las posibilidades de casación. Lo imponía la reordenación de la casación.

La tesis jurisprudencial anterior solo admitía la casación si el procedimiento por el fondo era competencia de la Audiencia Provincial con el argumento de que no tendría sentido que lo menos (un auto de sobreseimiento libre) pudiese ser recurrido en casación y se negase en cambio tal recurso para lo más, la sentencia recaída en el mismo asunto. Ese argumento ya no vale: también contra la sentencia cabrá recurso de casación, aunque exclusivamente por la vía del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (error iuris): art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En los supuestos ahora concernidos (autos de sobreseimiento), tal limitación de vía impugnatoria (solo artículo 849.1º) aparece consagrada en el artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es, por otra parte, connatural al tipo de resolución fiscalizada (un auto) la exclusión del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (error facti). La infracción de ley basada en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es viable porque en rigor no se ha practicado prueba: no ha existido juicio oral y, por tanto, no se ha desplegado actividad probatoria. No puede haber error en una no producida valoración probatoria como explica la STS 665/2013, de 23 de julio: "... No puede hablarse en rigor de error en la valoración de la prueba en la medida en que solo impropiamente se habla de "prueba" antes de que comience el juicio oral, único escenario apto en principio, con las lógicas excepciones, para desplegar actividad probatoria en sentido estricto. El artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo cohonesta bien con una resolución dictada tras el juicio oral. Exige como presupuesto unos hechos probados, surgidos del juicio oral, en los que plasmará la valoración fáctica que se combate enarbolando prueba documental. ... ".

En la actualidad, por tanto, cabe también casación contra un auto de sobreseimiento libre recaído en un procedimiento abreviado competencia del Juzgado de lo Penal, y dictado por la Audiencia Provincial, sin necesidad de previa apelación. ...

... Estamos ante la cristalización legislativa, con ese lógico correctivo, de lo que era criterio jurisprudencial: Acuerdo no jurisdiccional de 9 de febrero de 2005: "Los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones: 1ª). Se trate de un auto de sobreseimiento libre. 2ª). Haya recaído imputación judicial equivalente a un procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, el derecho aplicable y las personas responsables. 3ª). Se haya dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación"."

A continuación analiza la referida sentencia si es posible el recurso de casación en todos los supuestos de sobreseimiento libre previstos en el artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o solo en alguno de ellos. Y a los efectos que ahora nos interesan, señala en su fundamento de derecho cuarto que antes de la reforma "... se exigía que el sobreseimiento libre recayese por no ser los hechos constitutivos de delito, es decir el auto del nº 2 del artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 848.2º derogado). No hay cambio significativo pese a la generalidad con que ahora la ley se refiere al sobreseimiento libre.

En relación al art. 637.1 en la medida en que el mismo contenido de esa resolución la hace inatacable a través del art. 849.1 (que exige atenerse al hecho probado, siendo así que en el caso del art. 637.1 lo que afirma la resolución es que no están probados los hechos)."

Y termina señalando cual debe ser el ámbito de lo fiscalizable en casación: "... nos hemos de mover estrictamente en el territorio de la infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Toda cuestión ajena a ese cauce casacional ha de ser expulsada de la discusión: ya se han pronunciado dos instancias en un delito no grave, y es voluntad del legislador que en esos casos el Tribunal Supremo solo conozca de las cuestiones de fondo de derecho penal sustantivo.

Precisamente por ello nada deberíamos decir del tercer motivo de casación articulado (tutela judicial efectiva y falta de motivación). En ese particular la resolución no es recurrible en casación, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a otra esfera jurisdiccional (pues se invocan derechos fundamentales)."

En el caso analizado, aun cuando la Audiencia Provincial no explicita el precepto procesal sobre el que basa su decisión de sobreseimiento libre, los razonamientos que se exponen en la resolución controvertida evidencian que se trata del supuesto contemplado en el artículo 637.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Así, la Audiencia Provincial parte de la existencia de una impericia profesional como causa de la perforación intestinal a nivel rectal ocasionada a la Sra. Asunción. Ello no obstante "... no aprecia del resultado de las diligencias de investigación acreditada una imprudencia grave o menos grave y sí, tal vez, de una imprudencia leve que por otro lado no se acredita en autos y que es ajena al conocimiento de esta jurisdicción... ". A continuación analiza las diligencias de investigación practicadas: informes periciales, testificales de declaraciones de las denunciadas, y concluye reiterando que "... no se ha podido acreditar en qué consistió la mala praxis en la práctica del enema más allá del resultado objetivo de la lesión, tampoco se realiza pronunciamiento pericial alguno respecto al grado de riesgo de la lesión producida en autos respecto al procedimiento médico realizado, enema mediante cánula." Añade que la correcta praxis es que ante la queja o dolor de la paciente se retire la cánula y se busque otra vía o que se desista y de los autos no consta que ... las investigadas persistieran en la práctica del enema con la introducción de la cánula ante las quejas de la paciente sino un solo intento del que se desistió ante la queja de la paciente y tras el cual se intentó practicar el enema sin introducción de cánula que tampoco pudo llevarse efecto al expulsar la paciente el enema." Y concluyen señalando que "... no consta en qué consintió la presunta mala praxis y sí solo el resultado lesivo y vista la entidad, naturaleza y circunstancias de las lesiones y el procedimiento médico implicado así como las circunstancias acreditadas de su práctica la Sala ha de estimar indicios racionales bastantes sobre la falta de relevancia penal de los hechos al objeto de poder apreciar una imprudencia grave o menos grave del artículo 152 del Código Penal."

En consecuencia, nos encontramos ante un recurso formulado contra un auto de sobreseimiento libre dictado en apelación por la Audiencia Provincial conforme a lo dispuesto en el artículo 637.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Desde esta premisa procede analizar los distintos motivos del recurso formulado por los herederos de Doña Asunción.

Se denuncia en el primer motivo del recurso, que se deduce por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del artículo 24.1 (derecho a la tutela judicial efectiva), 24.2 (derecho a la defensa, a los medios de prueba y al Juez ordinario predeterminado por la Ley) y 15 (derecho a la integridad física y moral) de la Constitución, en relación con el art. 53 del propio Texto Constitucional.

Conforme se expresaba en el razonamiento anterior, y siguiendo la doctrina de esta Sala expresada en la sentencia núm. 202/2018, de 25 de abril, cuyos razonamientos transcribíamos, en este particular la resolución no es recurrible en casación, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a otra esfera jurisdiccional, teniendo en cuenta que lo que se denuncia es la vulneración de derechos fundamentales.

En todo caso, examinado el recurso, no se aprecia infracción alguna de los preceptos constitucionales alegados por los recurrentes.

Así, a través de este primer motivo consideran que se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa, por cuanto la decisión de sobreseimiento libre es irracional, ilógica y arbitraria al ir en contra del resultado de las diligencias de instrucción practicadas que acreditan una clara mala praxis y grave negligencia de las denunciadas. Entienden que no debería haberse acordado en esta fase procesal el cierre del proceso cuando existen pruebas más que suficientes para su continuación. Igualmente consideran que se ha vulnerado su derecho a los medios de prueba, y que si la Audiencia consideraba que no se ha acreditado suficientemente en qué consistió la mala praxis de las denunciadas, habría que realizar diligencias de instrucción complementarias que agotaran las posibilidades de investigación en lugar de cerrar el proceso irremediablemente mediante un sobreseimiento libre.

Estiman también infringido el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley al estimar que la Audiencia Provincial está realizando prematuramente un enjuiciamiento del asunto con sentencia absolutoria, realizando funciones que competen en exclusiva al Juez de lo Penal y al Juez de Instrucción.

Ninguno de los citados derechos ha sido vulnerado ni estamos ante un problema de tutela judicial efectiva.

Conforme señala la sentencia dictada por este Tribunal núm. 633/2017, de 22 de septiembre, "El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre); 308/2006, de 23 de octubre); 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 de la Constitución Española impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.). ...

... Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero).

Aunque efectivamente, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).

De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés."

En el supuesto analizado lo que hace el recurrente en su recurso es discrepar sobre la valoración probatoria efectuada por la Audiencia Provincial, lo que nada tiene que ver con el motivo formulado. Las circunstancias que pone de relieve y que a su juicio fundamentan su pretensión no revelan error patente en la valoración efectuada por la Audiencia Provincial en la resolución objeto de recurso. De su lectura, resulta evidenciada la cognoscibilidad de la ratio decidendi de la resolución (vd. STC 12/2011 de 28 de febrero), sin que se aprecie que la decisión atacada sea irracional, ilógica y arbitraria, sino únicamente contraria a la tesis del impugnante. Efectivamente, la citada resolución relaciona y valora las diligencias practicadas durante la instrucción, en los términos que han sido expuestos en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, llegando a la conclusión, que expone y razona, de que no se aprecian indicios de negligencia en la actuación profesional investigada constitutivos de infracción penal. La discrepancia del recurrente con tal parecer no convierte la resolución en irracional, ilógica o arbitraria.

Por otra parte, el recurrente no ha visto mermado su derecho a los medios de prueba, habiendo propuesto los que ha estimado oportunos e intervenido directamente en la práctica de cuantas diligencias han sido realizadas, y ha tenido acceso a los recursos pertinentes contra las decisiones adoptadas primero por el Instructor y después por la Audiencia Provincial.

Tampoco competía a la Audiencia Provincial proponer la práctica de nuevas diligencias no solicitadas por ninguna de las partes, habiendo coincidido todas en la necesidad del cierre de la instrucción, aunque en distinto sentido. Ello implica que se han atenido al material instructorio incorporado a la causa, versando únicamente la discrepancia sobre el contenido de la resolución a adoptar conforme a lo prevenido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No debe olvidarse que el resultado de la investigación practicada no supuso convicción suficiente para la Audiencia Provincial la que no sobresee por inexistencia de prueba, sino porque la existente, una vez concluida la instrucción, no le parece suficiente para concluir afirmando la existencia de una negligencia grave o menos grave, y sí y únicamente para fundamentar en su caso una imprudencia leve, lo que determina la atipicidad de los hechos que se imputan a las denunciadas.

En relación a la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley, que también es denunciado por el recurrente, es reiterada la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional y recogida en la sentencia núm. 220/2009, de 21 de diciembre, que expresa "... que dicho derecho exige, fundamentalmente, que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( SSTC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 17; 32/2004, de 8 de marzo, FJ 4; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 2). Constituye también doctrina reiterada de este Tribunal que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (por todas, STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 9). No puede confundirse, por tanto, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido (entre muchas, SSTC 238/1998, de 15 de diciembre, FJ 3; 49/1999, de 5 de abril, FJ 2; 183/1999, de 11 de octubre, FJ 2,164/2008, de 15 de diciembre, FJ 4)."

Y tampoco debe confundirse el contenido de este Derecho al juez predeterminado por la ley con la función o competencia del órgano de apelación en orden al conocimiento y resolución del recurso. El recurso de apelación es un recurso constitutivo de instancia, lo que significa que el tribunal superior puede pronunciarse sobre todas las cuestiones de hecho y derecho que han sido discutidas en el proceso. En otras palabras, el tribunal de alzada no está limitado a revisar la aplicación correcta de la ley. Se trata de un recurso ordinario que atribuye plena jurisdicción al tribunal llamado a resolver el mismo, y que por tanto permite un nuevo examen o novum iudicium de las pruebas practicadas y la valoración jurídica de las normas aplicadas. De ahí que la posición del tribunal ad quem sea idéntica a la del tribunal a quo en la resolución del conflicto en relación a los puntos de discrepancia suscitados por las partes.

En el presente caso, la Audiencia Provincial revisó las diligencias de investigación practicadas atendiendo a la pretensión del recurso formulado por una de las denunciadas contra el auto de procedimiento abreviado, llegando a la convicción que debidamente expone y razona en el auto objeto de recurso. Ello determinó la estimación del recurso en el sentido pretendido por la parte impugnante.

Tampoco puede estimarse que hayan sido invadidas las competencias del Juez de lo Penal. En este punto esta Sala ha señalado (sentencia núm. 202/2018, de 25 de abril) que la resolución que decide dirigir el procedimiento frente al investigado, auto de procesamiento si es un procedimiento ordinario o la conversión en procedimiento abreviado en otro caso ( artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) no debe limitarse una constatación de la concurrencia, al menos indiciaria, de los elementos objetivos de la infracción, sin que en tal fase procesal previa sea dable indagar sobre otras cuestiones. De esta forma se expresa en la referida sentencia que, de aceptar tal limitación "... la coherencia abocaría a procesar a toda persona que haya realizado una acción típica, aunque esté amparada por una causa de justificación (elementos subjetivos de justificación). A esta observación básica se unen otras palmarias razones de economía procesal que en el régimen constitucional constituyen algo más que un tributo a pagar al pragmatismo. Es una exigencia engarzable en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 de la Constitución Española). Alargar un proceso de forma innecesaria es dilación no debida. Debe por ello permitirse al Instructor valorar esas causas de exención para no postergar innecesariamente la decisión del proceso y, sobre todo, la injusticia que supondría someter a una persona a un juicio oral, cuando se puede evidenciar ya que es penalmente irresponsable. "Criminalidad" a los efectos de los arts. 384 o 783 LECRIM es algo más que "tipicidad objetiva". Por "criminalidad" hay que entender la existencia de un delito con todos sus elementos. Por tanto, el Instructor, en el momento de dictar o denegar el auto de procesamiento, se encuentra a estos efectos en idéntica posición que la Audiencia a la hora de dictar sentencia. La única variante es que al Instructor le basta la existencia de una probabilidad para decretar el procesamiento (o abrir el juicio oral, o decretar la conversión en abreviado -art. 779.1.4ª-), en tanto que la Audiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio necesitará certeza. En lo demás, la posición es idéntica. Si el Instructor aprecia la existencia de una causa de justificación, razones que pueden llevar a la inculpabilidad o una excusa absolutoria, deberá denegar el procesamiento o la apertura del juicio oral por no existir indicios de "criminalidad".

La única salvedad que en un plano teórico hay que efectuar a este planteamiento es la relativa a las causas de inimputabilidad que llevan aparejadas medidas de seguridad. En tales casos es preceptivo entrar en el juicio oral no ya porque no pueda constatar esas circunstancias el Instructor (en muchas ocasiones contará con elementos sobrados para ello) sino porque se hace imprescindible el plenario para decidir sobre la imposición o no de medidas de seguridad, a veces más gravosas que la propia pena, dando oportunidad para una defensa plena. Y, es que, en esos casos, aunque la sentencia sea formalmente absolutoria, encierra una condena al sometimiento a una medida de seguridad. ... ... Otra interpretación, aparte de no contar con base legal suficiente, supondría someter injustificadamente al querellado a las cargas que se derivan del juicio oral y, además, se traduciría en una vulneración indirecta del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. No sólo el derecho del querellado que tendría que esperar al juicio oral, con todas las demoras, cargas y coste social que ello puede comportar, para obtener una definitiva resolución exculpatoria cuya procedencia era constatable ya desde antes; sino también del propio querellante, que no verá expedita la vía civil hasta que esté definitivamente resuelta la causa penal."

Por último, el sobreseimiento acordado no impide a la parte pretender fuera del procedimiento penal el resarcimiento de los daños sufridos por la víctima, ni limita su derecho a la integridad física y moral.

El motivo no puede por tanto acogerse.

Considera también el recurrente en el segundo motivo del recurso que se ha infringido el artículo 152.1.3º y 4º del art. 152.1 en relación al 150 del Código Penal, al entender el impugnante que las denunciadas en su actuación incurrieron en imprudencia grave. Señala que siendo incuestionable que la introducción de la cánula-sonda por las denunciadas fue lo que causó las lesiones a Doña Asunción, tendrá que ser en el acto del juicio oral (y no ahora mediante un sobreseimiento libre, que equivale a sentencia absolutoria) donde se valore y determine la culpabilidad o inocencia de las denunciadas y cualesquiera extremos determinantes de tal culpabilidad o inocencia. Reitera con ello los razonamientos expuestos al defender el anterior motivo, y más en concreto, en el apartado que denuncia como vulnerado el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

En el mismo sentido, a través del tercer motivo del recurso, deducido por infracción de ley por infracción de norma jurídica (jurisprudencia del Tribunal Supremo) que deba ser observada en la aplicación de ley penal, insiste el recurrente en señalar que la Audiencia ha invadido las competencias del Juez de Instrucción y del Juez de lo Penal, considerando que debería haberse limitado a efectuar un control de legalidad sobre la decisión del instructor de continuar el Procedimiento Abreviado, pero nunca suplir su decisión con un nuevo juicio valorativo como hace el auto de sobreseimiento libre recurrido.

Ambos motivos se deducen al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que debe partirse del hecho probado, que como ya hemos examinado no existe, ya que se trata la resolución recurrida de una decisión adoptada al amparo de lo dispuesto en el artículo 637.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la que lo que se declara es que no están probados los hechos, o, más en concreto, estima la existencia de "indicios racionales bastantes sobre la falta de relevancia penal de los hechos al objeto de poder apreciar una imprudencia grave o menos grave del artículo 152 del Código Penal".

En todo caso, reiterando el recurrente los razonamientos esgrimidos en el primer motivo del recurso, debemos remitirnos a lo ya expresado sobre este particular en el anterior fundamento jurídico. Debe añadirse que, aun cuando estos dos motivos se articulan por infracción de precepto legal sustantivo y de norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de ley penal, lo que realmente realiza el recurrente al desarrollar tales motivos es revisar cuestiones relativas a la valoración de la prueba, intentando que se establezcan como acreditados unos hechos que no se consideran como tales en la resolución impugnada, lo que está vedado expresamente por el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que limita esta vía de recurso a revisar la adecuación de la resolución judicial a los preceptos legales sustantivos aplicados en la misma.

Por último, el motivo cuarto deducido por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es viable porque en rigor no se ha practicado prueba, conforme ha sido ya objeto de análisis en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.

Esta decisión no es contraria a lo resuelto por este Tribunal en el auto de fecha 27 de septiembre de 2017, al resolver el recurso de queja formulado por la parte contra la decisión de inadmisión del recurso adoptada inicialmente por la Audiencia Provincial de Barcelona. El fundamento de la denegación de tener por preparado el recurso fue que el auto que se pretendía recurrir en casación había sido dictado en un procedimiento cuya sentencia no era recurrible en casación. Frente a tal decisión, este Tribunal señaló expresamente en el auto reseñado que el recurso de casación era admisible en el presente caso únicamente por infracción de ley. Igualmente, la citada resolución estimó que el recurso cuya admisión procedía mantenía la doble exigencia de que lo acordado fuese un sobreseimiento libre y que la causa se hubiera dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponía una imputación fundada, todo lo cual es acorde con lo expresado en la presente resolución. Pero ello no autoriza sin más al recurrente a no adecuar su recurso a los demás requisitos de forma y de fondo establecidos por la Ley en los términos que han sido expresados.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.