STS 651/2018, 20 de Noviembre de 2018

Tramitación en primera instancia.

1. - La procuradora D.ª María Rosa Marquina Tesouro, en nombre y representación de D. Carlos Daniel y D.ª Valle, interpuso demanda de juicio ordinario contra Popular Banca Privada S.A. en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] por la cual:

   " 1.- Se declare la nulidad de pleno derecho del "Contrato Financiero a plazo. Subyacente: Acciones de Banco Popular Español, S.A. y Deutche Bank AG" objeto del pleito, por ausencia de los requisitos del artículo 1261 del Código Civil y/o por infracción de la normativa imperativa especial de aplicación al presente caso y demás argumentos apuntados en la demanda, y en consecuencia, se ordene la restitución recíproca ex tunc de las prestaciones entre las partes (sean capital, intereses, comisiones y demás conceptos), condenando, en consecuencia, a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 120.000 € más los intereses legales de la misma desde la fecha del contrato o de su cargo en cuenta. Declare igualmente la obligación de los actores de restituir los intereses y dividendos percibidos.

   " 2.- Subsidiariamente, se anule el referido contrato, por vicio en el consentimiento, además de todos los otros argumentos relatados en este escrito de demanda, y en consecuencia, se ordene la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes, más los intereses legales de dichas cantidades desde las fechas de su cargo en cuenta, en los mismos términos expresados en el apartado precedente, condenando, en consecuencia, a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 120.000 € más los intereses legales de la misma desde la fecha del contrato o de su cargo en cuenta. Declare igualmente la obligación de los actores de restituir los intereses y dividendos percibidos.

   " 3.- Alternativamente, de no estimarse la nulidad o anulación, se decrete la resolución por incumplimiento contractual del contrato objeto del pleito por parte de Popular Banca Privada, S.A., y en consecuencia, condenando, en consecuencia, a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 120.000 € más los intereses legales de la misma desde la fecha del contrato o de su cargo en cuenta. Declare igualmente la obligación de los actores de restituir los intereses y dividendos percibidos.

   " 4.- Subsidiariamente, estimando la petición de responsabilidad civil de la demandada, se condene a esta a indemnizar a los actores en la diferencia existente entre los 120.000 € y el valor de las acciones endosadas a los mismos, al precio que tengan en la fecha en que se dicte sentencia más los intereses legales de los 120.000 € desde la fecha de adquisición del producto y cargo en cuenta, menos los intereses percibidos y menos los dividendos percibidos por la tenencia de las acciones la demandada acredite (sic).

   " 5.- En todo caso, se condene a la demandada, Popular Banca Privada S.A. al pago de las costas causadas o que causen en este procedimiento".

2. - La demanda fue presentada el 18 de septiembre de 2013 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia 7 de Vigo, fue registrada con el núm. 681/2013. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - El procurador D. José Antonio Fandiño Carnero, en representación de Popular Banca Privada S.A., contestó a la demanda, solicitando su desestimación y la expresa condena en costas a la parte actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia 7 de Vigo, dictó sentencia de 8 de septiembre de 2014, que desestimó la demanda, sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Carlos Daniel y D.ª Valle. La representación de Popular Banca Privada S.A. se opuso al recurso.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que lo tramitó con el número de rollo 757/2014 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia 539/2015, de 12 de noviembre, en la que desestimó el recurso y condenó a los apelantes al pago de las costas de esta alzada.

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - La procuradora D.ª María Rosa Marquina Tesouro, en representación de D. Carlos Daniel y D.ª Valle, interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   Primero: infracción del artículo 1281, párrafo primero, del Código Civil.

   Segundo: infracción de lo dispuesto en los artículos 1261, 1265, 1266, 1300 del Código Civil y de los artículos 78.1 y 79.1 de la Ley del Mercado de Valores, número 24/1988 de 28 de julio -en la redacción que tenía con anterioridad a la modificación operada por la Ley 41/2007 de 19 de diciembre- y artículos 12.6 y 13 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, número 26/1984, de 19 de julio, según redacción dada por la Ley 44/2006 de 29 de diciembre de mejora de la protección a consumidores y usuarios, en relación con el artículo 7.1 del Código Civil.

   Tercero: infracción de los artículos 78.1 y 79.1 de la Ley del Mercado de Valores, número 24/1988 de 28 de julio -en la redacción que tenía con anterioridad a la modificación operada por la Ley 41/2007 de 19 de diciembre- y artículos 12.6 y 13 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, número 26/1984, de 19 de julio, según redacción dada por la Ley 44/2006 de 29 de diciembre de mejora de la protección a consumidores y usuarios, en relación con el artículo 7.1 del Código Civil, así como los artículos 1089, 1090 y 1101 del Código Civil.

   Cuarto: infracción de los artículos 78.1 y 79.1, letras a), c) y e) de la Ley del Mercado de valores, número 24/1988 de 28 de julio -en la redacción que tenía con anterioridad a la modificación operada por la Ley 41/2007 de 19 de diciembre- en relación con el artículo 7.1 del Código Civil, 1090, 1091 y 1101 del Código Civil.

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 4 de abril de 2018, que admitió el recurso y acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición.

3. - Popular Banca Privada S.A. se opuso al recurso de casación.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 31 de octubre de 2018, en que ha tenido lugar.

Antecedentes del caso

1. - Los hoy recurrentes ejercitaron acciones de nulidad por infracción de norma imperativa, subsidiariamente anulación por error vicio, subsidiariamente resolución por incumplimiento contractual y, subsidiariamente, indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, porque Popular Banca Privada S.A. (en lo sucesivo, PBP) no les informó adecuadamente sobre los riesgos del producto financiero denominado "contrato financiero a plazo: acciones del Banco Popular Español y Deutsche Bank AG" que adquirieron el 25 de junio de 2007, por importe de 120.000 euros.

2. - Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial, ante la que recurrieron en apelación, desestimaron la demanda porque consideraron que los demandados habían sido informados adecuadamente de la naturaleza y riesgos del producto, tanto en el precontrato y en el contrato como por las explicaciones que les dieron los empleados del PBP, siendo los demandantes unos clientes muy antiguos que buscaban operaciones de alta rentabilidad.

3. - Los demandantes han formulado recurso de casación basado en cuatro motivos.

Formulación del primer motivo

1. - En el encabezamiento del primer motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 1281, párrafo primero, del Código Civil.

2. - En el desarrollo del motivo se razona que la infracción se ha cometido porque la sentencia califica como mandato el negocio jurídico celebrado el 20 de junio de 2007, cuando en realidad se trata de un precontrato o contrato financiero a plazo. De haber calificado correctamente el contrato, no se podría haber dado por suministrada la información con la suficiente antelación.

Decisión del tribunal: desestimación del motivo

1. - El motivo debe ser desestimado por varias razones. En primer lugar, no se explica por qué es el art. 1281.1 del Código Civil y no otros preceptos que regulan la interpretación de los contratos el que ha resultado infringido. Los recurrentes se limitan a transcribir sustancialmente el documento contractual y a discrepar de la calificación jurídica que, alegan, le dio la sentencia. No justifican por qué es la regla de interpretación literal, y no alguna de las demás reglas de interpretación que establecen los preceptos legales siguientes, la que ha resultado infringida.

2. - Pero, en todo caso, la impugnación es artificiosa porque los propios recurrentes reconocen que la sentencia recurrida también califica el documento en cuestión como un precontrato (en lo que están de acuerdo los recurrentes). Solo en una primera mención, al calificar el documento de precontrato, la sentencia añade "o mandato", mención que no vuelve a repetirse, por lo que se trataría de una mera imprecisión terminológica.

3. - Además, la Audiencia Provincial no afirma que se ha dado la información con suficiente antelación únicamente por la suscripción de ese documento, sino también por las entrevistas que la parte demandante mantuvo con empleados del banco.

Formulación del segundo motivo del recurso

1. - En el encabezamiento de este motivo se denuncia la infracción de los arts. 1261, 1265, 1266, 1300 del Código Civil, de los arts. 78.1 y 79.1 de la Ley del Mercado de Valores, número 24/1988 de 28 de julio -en la redacción que tenía con anterioridad a la modificación operada por la Ley 41/2007 de 19 de diciembre- y art. 12.6 y 13 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, número 26/1984, de 19 de julio, según redacción dada por la Ley 44/2006 de 29 de diciembre de mejora de la protección a consumidores y usuarios, en relación con el artículo 7.1 del Código Civil.

2. - La infracción se habría cometido, según se desarrolla en un submotivo primero, al considerar como información precontractual la contenida en el documento suscrito el 20 de junio de 2007, que en realidad tenía carácter contractual y porque los hechos que se declaran probados en la prueba testifical son genéricos y no indican las fechas de las entrevistas. Y, según se alega en un submotivo segundo, porque la información contenida en el precontrato y en el contrato es incompleta.

Decisión del tribunal: desestimación del motivo

1. - Los recurrentes llevan razón al rechazar que la información contenida en el precontrato pueda considerarse como una información precontractual. Una vez firmado el precontrato, el cliente quedaba obligado a la suscripción del contrato de inversión y, si no lo hacía, debía indemnizar a la empresa de inversión y pagar una penalización.

   Este tribunal ha declarado que la información exigida por la normativa sobre el mercado de valores, también la anterior a la entrada en vigor de la normativa MiFID, debe ser suministrada por la empresa de inversión al cliente con anterioridad a la firma del contrato, para que cuando preste su consentimiento lo haga conociendo adecuadamente la naturaleza y riesgos del producto financiero que está adquiriendo. Y, a estos efectos, ha de considerarse que el precontrato ya vinculaba a los demandantes a la firma del contrato de inversión, por lo que la información que se contenía en el mismo no podía considerarse, a estos efectos, como suministrada con antelación a la prestación del consentimiento.

2. - Ahora bien, las razones por las que la Audiencia Provincial ha desestimado el recurso de apelación de los clientes no han sido solamente que el precontrato tuviera información sobre los riesgos del producto. La sentencia recurrida afirma que los empleados de la entidad demandada dieron a los clientes una información más amplia que la que aparecía en los propios documentos contractuales (precontrato y posterior contrato). Y que esa información fue suministrada con carácter previo a la firma del precontrato, en el seno de las conversaciones en las que "le fueron ofrecidas al cliente distintas alternativas de inversión y que le fueron explicadas todas las condiciones del producto a la postre contratado, también de los riesgos que este producto comportaba según los distintos escenarios económicos", tras las que los demandantes optaron por suscribir el producto financiero objeto del contrato impugnado.

   No puede considerarse que la Audiencia incurra en generalidades cuando se refiere a la información suministrada a los demandantes por los empleados de PBP, puesto que no solamente detalla algunos aspectos relevantes sino que además precisa que se trató de una información más amplia que la que estaba contenida en el precontrato y en el contrato. Y que no se concretaran las fechas de esas reuniones entre los empleados de PBP y los demandantes carece de trascendencia, pues lo relevante es que se trataron de reuniones previas a la firma del precontrato y posterior contrato, pues fue a raíz de las mismas que los demandantes optaron por el producto finalmente contratado.

3. - La Audiencia Provincial ha utilizado los criterios decisorios establecidos por la jurisprudencia de este tribunal, en concreto en su sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, respecto de la información que las empresas de inversión deben facilitar a sus clientes antes de la contratación de productos financieros complejos, que, afirma la sentencia recurrida, "debe tener las notas, en una exigencia de concurrencia total, de imparcial, clara y no engañosa, comprensible, adecuada, íntegra, abarcadora también y muy especialmente de los riesgos asociados a los instrumentos financieros y, en fin, lo suficientemente detallada para que el cliente pueda actuar con pleno conocimiento de causa y tomar decisiones de inversión fundadas. [...] La complejidad y elevados riesgos de un instrumento financiero como el litigioso, añadido a la condición de minorista consumidor, y no profesional de la inversión, de los demandantes, obligaba a la entidad bancaria a esmerarse en su deber de información, y hacer un esfuerzo adicional en ese ámbito, para que los cónyuges demandantes decidiesen fundadamente. Pues bien, también en el caso enjuiciado se produjo esa información complementaria, tal como se colige de las declaraciones testificales".

4. - La Audiencia Provincial, reconociendo la cautela y reserva con la que deben tomarse en consideración las manifestaciones de los testigos empleados del banco, realiza una nueva valoración de esta prueba, y concluye que la información dada a los demandantes fue la adecuada a su perfil (eran clientes antiguos, de más de 30 años, con los que se charlaba habitualmente de las diversas inversiones posibles, que rechazaban las rentabilidades de las imposiciones a plazo fijo y buscaban operaciones de alta rentabilidad) y "le fueron explicadas todas las condiciones del producto a la postre contratado, también de los riesgos que este producto comportaba según los distintos escenarios económicos" y "se le ofertaron diferentes posibilidades inversoras, con las características de cada producto, y expresándole que el instrumento finalmente contratado podría dar pérdidas, poniéndole varias simulaciones y escenarios".

5. - Lo trascendente para decidir si existió un error en el consentimiento de los demandantes, y si el mismo fue sustancial y excusable, no es si la demandada les entregó determinados folletos informativos y si estos cumplían las exigencias de determinada circular, sino si a los demandantes se les suministró una información adecuada a su perfil, completa, y con antelación suficiente, sobre la naturaleza y riesgos del producto ofertado.

6. - Como hemos declarado de modo reiterado, el recurso de casación no es un recurso de apelación en el que pueda realizarse una nueva revisión de todos los aspectos fácticos y jurídicos de la cuestión litigiosa. Es un recurso extraordinario en el que, en determinadas condiciones, puede enjuiciarse la corrección de la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico a las cuestiones objeto del litigio.

   En el presente caso, no cabe variar la valoración jurídica realizada por la Audiencia sin alterar los hechos probados de los que parte, que muestran claramente que los empleados de PBP facilitaron a los demandantes, con antelación a la firma del precontrato y del posterior contrato financiero, una información suficiente sobre la naturaleza y sobre los riesgos que presentaba el producto de inversión adquirido por los demandantes, a los que fueron ofrecidas varias alternativas de inversión y eligieron la que consideraron más adecuada a sus intereses, por ser la que posibilitaba una mayor rentabilidad. Y los productos que ofrecen una mayor rentabilidad son los que presentan también mayores riesgos, que, en este caso, afirma la Audiencia Provincial, fueron explicados a los clientes.

Formulación del motivo tercero

1. - En el encabezamiento del motivo se citan como infringidos los arts. 78.1 y 79.1 de la Ley del Mercado de Valores, número 24/1988 de 28 de julio -en la redacción que tenía con anterioridad a la modificación operada por la Ley 41/2007 de 19 de diciembre-, los arts. 12.6 y 13 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, número 26/1984, de 19 de julio, según redacción dada por la Ley 44/2006 de 29 de diciembre de mejora de la protección a consumidores y usuarios, en relación con el artículo 7.1 del Código Civil, y los arts. 1089, 1090 y 1101 del Código Civil.

2. - En el desarrollo del motivo se realizan alegaciones similares a las del segundo motivo del recurso, relativas a la infracción de los deberes de información adecuada a los clientes que tenía el banco demandado, si bien en este caso lo relacionaba con el título de imputación que supone esa falta de información respecto de la causación de daños que deben ser indemnizados por la empresa de inversión.

Decisión del tribunal: desestimación del motivo

En tanto que la formulación y desarrollo de este motivo parte de la infracción del deber de información que los demandantes imputan a PBP, y que la existencia de esa infracción ha sido rechazada al resolver el anterior motivo, este nuevo motivo también debe ser desestimado.

Formulación del cuarto motivo del recurso de casación

1. - En el encabezamiento del motivo se alega que la sentencia de la Audiencia Provincial ha infringido los arts. 78.1 y 79.1, letras a), c) y e) de la Ley del Mercado de Valores, número 24/1988 de 28 de julio (en la redacción que tenía con anterioridad a la modificación operada por la Ley 41/2007 de 19 de diciembre) en relación con el art. 7.1 del Código Civil, y los arts. 1090, 1091 y 1101 del Código Civil.

2. - En el desarrollo del motivo se alega que la entidad demandada infringió el deber de informarse sobre el perfil inversor de los clientes y ofrecerles productos acordes con dicho perfil, y que la demandada no actuó legal ni diligentemente al ofrecer a los demandantes un producto especulativo.

Decisión del tribunal: desestimación del motivo

1. - Al contrato objeto de este recurso es aplicable la normativa anterior a la transposición de la normativa MiFID, por lo que no era exigible la práctica de los test de idoneidad o conveniencia.

2. - En todo caso, procede remitirnos a lo que ya hemos expuesto con anterioridad. La Audiencia Provincial declara en su sentencia que los empleados de la entidad demandada conocían el perfil de la parte demandante porque eran clientes antiguos, de más de 30 años, con los que se charlaba habitualmente, en sus visitas a la sucursal, de las diversas inversiones posibles, que rechazaban las rentabilidades de las imposiciones a plazo fijo y buscaban operaciones de alta rentabilidad, a los que se ofertaron diferentes posibilidades inversoras, entre las que los demandantes seleccionaron la que finalmente contrataron.

Por tanto, PBP no infringió el deber que le imponía la normativa pre MiFID de informarse sobre el perfil de sus clientes cara a facilitarles la información adecuada para que pudieran comprenderla.

Costas y depósito

1. - De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas a los recurrentes.

2. - Procede acordar también la pérdida del depósito constituido, de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.