STS 93/2018, 6 de Noviembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO MENCHEN HERREROS |
| ECLI | ES:TS:2018:3764 |
| Número de Recurso | 20/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Disciplinario Militar (L.O. 7/2015) |
| Número de Resolución | 93/2018 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
RECURSO CASACION CONTENCIOSO núm.: 20/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Militar
Sentencia núm. 93/2018
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Angel Calderon Cerezo, presidente
D. Francisco Menchen Herreros
D. Benito Galvez Acosta
Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia
D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez
En Madrid, a 6 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 201-20/2018, interpuesto por el guardia civil D. Lázaro, representado por la procuradora D.ª Raquel Nieto Bolaño, bajo la dirección letrada de D. José Guerrero Guerrero, contra la sentencia n.º 179 de fecha 29 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Militar Central, en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario n.º 009/17, que desestimó la pretensión deducida por el recurrente, contra las órdenes del Ministerio de Defensa n.º 160/17009/16, de 23 de noviembre y n.º 160/18485/16, de 22 de diciembre, que señalaron definitivamente las fechas de cumplimiento de una sanción de suspensión de empleo de un año y seis meses, como autor de una falta muy grave consistente en "cometer delito doloso condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio, o cualquier otro delito que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos, o a las entidades con personalidad jurídica", prevista en el art. 7, apartado 13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Ha sido parte demandada el abogado del Estado, en la representación que legalmente tiene atribuida.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros.
Por resolución del director general de la Guardia Civil, poniendo término al expediente disciplinario NUM000, se impuso al guardia civil D. Lázaro, la sanción de suspensión de empleo durante un año, como autor de una falta muy grave consistente en "cometer delito doloso condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio o cualquier otro delito que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos, o a las entidades con personalidad jurídica", prevista en el artículo 7, apartado 13, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.
Contra dicha resolución, el guardia civil sancionado interpuso recurso de alzada, que fue expresamente desestimado por resolución del Ministerio de Defensa de 22 de junio de 2016.
Agotada la vía administrativa, el mencionado guardia civil interpuso recurso contencioso disciplinario militar ordinario contra las mencionadas resoluciones, que se tramitó con el número 9/17, cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.
El 29 de noviembre de 2017 el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:
"PRIMERO.- Los antecedentes que motivas el dictado de las órdenes Ministeriales impugnadas y de la que resultó reformada por la primera de ellas son los siguientes:
I) El demandante, Guardia Civil don Lázaro, con destino en la Sección de Seguridad Aeroportuaria de la Comandancia de Málaga, fue condenado por un Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga, en sentencia de 27 de febrero de 2014, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO, como autor de un delito de cohecho del artículo 425.1 del Código Penal. Resolución confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía mediante sentencia de 21 de julio del mismo año, desestimatoria en segunda instancia del recurso interpuesto contra ella, y devino finalmente firme al desestimar también la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sentencia número 222/2015, de 16 de abril, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de apelación por la representación procesal del hoy demandante. Véanse folios 9 y 25 a 29.
II) A raíz de la firmeza de dicha resolución condenatoria, se instruyó expediente disciplinario número FMG 057/15, a resultas del cual el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil impuso al demandante la sanción disciplinaria de UN AÑO DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO, como autor de una falta muy grave consistente en "cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio, o... que cause grave daño a la Administración a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica", prevista y sancionada en los artículos 7, apartado 13, y 11.1 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (en adelante LORDGC).
Por resolución de 22 de junio de 2016, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa acordó inadmitir el recurso de alzada interpuesto contra el acto sancionador, toda vez que éste se había dictado con la expresa conformidad del recurrente y de conformidad con el artículo 57.6 LORDGC, acto ministerial contra el que pende ante este Tribunal Militar Central el recurso contencioso disciplinario militar número 132/16. Véanse folios 24 vuelto y 25 a 29.
III) El recurrente solicitó el indulto de la pena reseñada en el anterior apartado I), por lo que se suspendió la ejecución de la misma durante la tramitación del correspondiente expediente, que concluyó con la denegación de la gracia por el Consejo de Ministros en fecha 26 de febrero de 2016 (folio 12 vuelto)
Al estar suspendida por este motivo y hasta dicho momento la ejecución de la pena de suspensión de empleo, la Administración sancionadora dispuso el inicio del cumplimiento de la sanción disciplinaria de un año de suspensión de empleo con efectos de 28 de enero de 2016, por lo que debería finalizar su ejecución el día 27 de enero de 2017 (folio 27 vuelto).
IV) Denegado el indulto, se planteó la necesidad de ejecutar la pena de suspensión de empleo cuando ya estaba en curso el cumplimiento de la sanción disciplinaria del mismo nombre, a cuyo efecto la Administración sancionadora ofició al Tribunal sentenciador en fecha 13 de mayo de 2016 poniendo de manifiesto que el hoy demandante se encontraba hasta el 27 de enero de 2017 en situación de suspensión de empleo por cumplimiento de dicha sanción disciplinaria, por lo que proponía como día inicial de la ejecución de la pena el día siguiente 28 de enero de 2017 (folios 12 y 13).
SEGUNDO.- A consecuencia de los anteriores acontecimientos se dictaron las siguientes Órdenes Ministeriales (folios 06, 07 vuelto y 17):
I) Derivada de lo expuesto en el apartado III) del anterior epígrafe PRIMERO, la Orden número 160/03143/16, de 29 de febrero (Boletín Oficial del Ministerio de Defensa número 45, de 07 de marzo), que decía lo siguiente:
"El Guardia Civil don Lázaro ( NUM001), de la Comandancia de Málaga, Sección de Seguridad Aeroportuaria, pasa a la situación de suspensión de empleo desde el día 28 de enero de 2016, quedando encuadrado a efectos de régimen interior en la Comandancia de Málaga".
"El indicado Guardia Civil no podrá obtener destino en la Comandancia de Málaga durante un período de dos años a partir de la indicada fecha"
"todo ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 91, apartados 1.b y 2, de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen Personal de la Guardia Civil".
II) A consecuencia de los sucesos relatados en el apartado IV) de dicho epígrafe PRIMERO, la Orden número 160/17009, de 23 de noviembre (Boletín Oficial del Ministerio de Defensa número 233, de 30 de noviembre), del siguiente tenor literal:
"En virtud del Auto dictado por la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 12 de septiembre de 2016, en relación con la Sentencia nº 222/2015 de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 16.4.2015, la Orden 160/03143/16, publicada en 'BOD' núm. 45, de fecha 7-3-2016, queda redactada como sigue:"
"En aplicación de lo dispuesto en el artículo 91, apartados 1.a) y 2 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen Personal de la Guardia Civil, el Guardia Civil don Lázaro ( NUM001), de la Comandancia de Málaga, Sección de Seguridad Aeroportuaria, pasa a la situación de suspensión de empleo el día 28 de enero de 2016".
"Queda encuadrado a efectos de régimen interior en dicha comandancia."
III) Con el mismo origen que la anterior, a fin de adaptar a la Orden de 23 de noviembre de 2016 el calendario de ejecución de la sanción disciplinaria cuyo curso se había visto alterado por ella, la Orden 160/18485/16, de 22 de diciembre (Boletín Oficial del Ministerio de Defensa número 2, de 10 de enero de 2017), con el texto que sigue
"En aplicación de lo dispuesto en el artículo 91, apartados 1.b) y 2 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil, el Guardia Civil don Lázaro ( NUM001), en situación de suspensión de empleo, permanece en la misma situación desde el día 15 de enero de 2017, continuando encuadrado a efectos de régimen interior en la Comandancia de Málaga."
"El indicado Guardia Civil no podrá obtener destino en la Comandancia de Málaga durante un período de dos años a partir de la fecha indicada"".
La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:
"Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 009/17, interpuesto por el Guardia Civil don Lázaro contra las Órdenes del Ministerio de Defensa número 160/17009/16, de 23 de noviembre, y 160/18485/16, de 22 de diciembre (Boletines Oficiales del Ministerio de Defensa número 233/16, de 30 de noviembre, y 02/17, de 10 de enero), que confirmamos por ser enteramente ajustadas a Derecho".
Notificada que fue la sentencia a las partes, el letrado D. José Guerrero Guerrero, en representación del recurrente D. Lázaro, mediante escrito presentado el 8 de febrero de 2018, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según auto de fecha 15 de febrero siguiente, del tribunal sentenciador.
Recibidas las actuaciones en esta sala, se pasaron a su sección de admisión, a los efectos previstos en los arts. 90 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, reformada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, habiendo recaído auto de fecha 9 de mayo del presente año, en que se acordó la admisión del recurso anunciado, concretando el interés casacional en los siguientes extremos:
"
-
Infracción del art. 25.1 de la Constitución Española, vulnerando el derecho a la legalidad penal.
-
Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 de la Constitución Española.
-
Vulneración del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables, reconocido en el art. 9 de la Constitución Española".
El recurso de casación anunciado se presentó con fecha 21 de junio del año en curso, y se fundamentó en los siguientes motivos: " 1.- Infracción del derecho fundamental del art. 25.1 en relación con el art. 9 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la legalidad penal, en su vertiente de interdicción de la retroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables. 2.- Infracción del art. 47.1. c) y los arts.106 y siguientes de la Ley 30/2015 de la Ley 39/2015, pues la Orden 160/17009/16 no hace sino modificar, sin seguir el procedimiento legal establecido, el contenido de la Orden 160/03143/16".
Dado traslado del recurso al abogado del Estado, mediante escrito presentado el 4 de septiembre siguiente, verificó el trámite conferido, solicitando a la sala que dicte sentencia que desestime el presente recurso, al ser la misma conforme a derecho.
Por providencia de fecha 26 de septiembre de 2018, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 10 de octubre a las 10:30 horas, quedando sin efecto la misma, y señalándose nuevamente para el siguiente día 24 de octubre a las 10.30 horas; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.
El magistrado ponente redactó la presente sentencia con fecha 2 de noviembre de 2018.
La presente sentencia ha sido deliberada conjuntamente con la sentencia de esta sala número 91/2018, de fecha 31 de octubre (recurso n.º 201-23/18), que plantea una cuestión igual a la presente, por lo que procede reiterar lo que se razona y decide en la sentencia antes citada. Todo ello atendiendo a razones de coherencia y unidad de doctrina jurisprudencial, inherente a los mandatos constitucionales de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 9.3 y 14 de la Constitución Española).
Con fecha 29 de noviembre de 2017, el Tribunal Militar Central, dictó sentencia desestimando el recurso contencioso disciplinario militar ordinario n.º 009/17, interpuesto por el guardia civil D. Lázaro, contra las Órdenes del Ministerio de Defensa n.º 160/17009/16, de 23 de noviembre, y 160/18485/16 de 22 de diciembre (Boletines Oficiales del Ministerio de Defensa n.º 233, de 30 de noviembre y 02/17 de 10 de enero, respectivamente), que fueron confirmadas por ser enteramente ajustadas a derecho. A los efectos resolutorios que se estima proceden, y dada la confusión a que induce el planteamiento del recurso, no exento de cierto fárrago, interesa traer a colación el tracto de lo acontecido, con referencia de las órdenes impugnadas en relación al decurso de procedimiento.
En tal pauta, es de observar los siguientes hitos que, sustancialmente, se recogen en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida:
El guardia civil Lázaro, por sentencia de 27 de febrero de 2014 de la Audiencia Provincial de Málaga, fue sancionado, a la pena de un año y seis meses de suspensión de empleo, como autor de un delito de cohecho del art. 425.1 del Código Penal. Sentencia, confirmada por otra del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en fecha 21 de julio de 2014, que devino firme por otra sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en fecha 16 de abril de 2015.
Solicitando indulto de la pena impuesta, con suspensión de la ejecución de la misma fue denegado éste por resolución del Consejo de Ministros de 26 de febrero de 2016.
Por razón de firmeza de la sentencia condenatoria, incoado expediente disciplinario NUM000, le fue impuesta sanción disciplinaria de un año de suspensión de empleo como autor de una falta muy grave, prevista en los artículos 7, apartado 13 y 11.1 de la L.O 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Recurrida en alzada tal resolución sancionadora fue inadmitido el recurso por resolución del ministro de Defensa de fecha 22 de junio de 2016.
Pendiente la tramitación del referido indulto, la Administración sancionadora acordó, mediante orden n.º 160/03144/16, de 29 de febrero, el cumplimiento de la sanción disciplinaria impuesta, de un año de suspensión de empleo, a cumplir desde el 28 de enero de 2016 al 27 de enero de 2017.
Ante la denegación del indulto, con fecha 13 de mayo de 2016, la Administración sancionadora dirigió oficio al tribunal sentenciador comunicando que hasta el 27 de enero de 2017, el condenado se encontraba en situación de suspensión de empleo, por razón de cumplimiento de la sanción disciplinaria. Por ello proponía al tribunal, que la ejecución de la pena impuesta se iniciara al siguiente día 28 de enero de 2017.
Tal propuesta no fue atendida por el tribunal sentenciador que, mediante auto de fecha 13 de septiembre de 2016, efectuó liquidación de la condena impuesta que habría de cumplirse entre el 28 de enero de 2016 al 5 de enero de 2017.
Atendido el pronunciamiento judicial, la Administración dictó nueva orden n.º 160/17009/16, de 23 de noviembre, asumiendo la determinación judicial y, por ende, rectificando la orden n.º 160/03143/16, de 29 de febrero (Boletín Oficial de Defensa n.º 45, de 7 de marzo), en el sentido de anotar que el guardia civil Lázaro pasaba a la situación de suspensión de empleo el día 28 de enero de 2016 (fecha del inicio de la condena penal).
En efecto del precedente relato, la Administración dictó la orden n.º 160/18485/16, de 22 de diciembre (Boletín Oficial de Defensa n. º 2, de 10 de enero), acordando en definitiva el cumplimiento de la sanción de suspensión de empleo, durante un año, desde el 15 de enero de 2017 al 15 de enero de 2018.
Precedente relato, trasunto de lo acontecido, evidencia en lógica explicación más allá de las referencias a fechas, resoluciones judiciales o administrativas, precedentemente anotadas, que lo acontecido es, que iniciado el cumplimiento de la sanción disciplinaria de suspensión de empleo, ante la decisión de la autoridad judicial de ejecutar la condena penal de suspensión de empleo, la autoridad sancionadora se limitó a aplicar el tiempo de suspensión disciplinaria a la suspensión penal y, cumplida ésta, aplicar/ejecutar la sanción disciplinaria. Actuación administrativa que se plasmó en las órdenes referidas a fin de que, el hoy recurrente, cumpliera sucesivamente y, por su orden preferencial, primero la sanción penal y seguidamente la sanción disciplinaria; permaneciendo el recurrente, por razón de dichas sanciones, en situación de suspensión de empleo el período de su imposición, que va del 28 de enero de 2016 al 15 de enero de 2018. Órdenes y actuación de la Administración sancionadora que se llevaron a efecto en el marco de la normativa aplicable que las mismas citan y, por demás, de los artículos 43 y 75 del Código Penal, art. 91.1 a) y 2 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil, y arts. 66 y 68 de la L.O 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.
Atendidos precedentes parámetros, la pretensión del recurrente en su doble motivación que hemos de resolver conjuntamente, atribuyendo efectos retroactivos a las órdenes que impugna e instando su nulidad, no ha de merecer favorable acogida, atendidos los propios fundamentos de la sentencia recurrida que en el segundo afirma:
"... las órdenes recurridas son resoluciones de contenido absolutamente reglado y predeterminado por el tenor de anteriores resoluciones judiciales penales y disciplinarias, de las que son simple instrumento de ejecución. Por lo que con seguridad pueden calificarse como meramente declarativas. Por ello, a su producción no son de aplicación las exigencias de procedimiento que sí afectan a la de otro tipo de actos administrativos, en concreto, los regulados en el Título IV de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cuya proyección sobre casos como el que nos ocupa carecería de cualquier posibilidad de eficacia práctica, toda vez que el contenido exacto del acto administrativo está del todo fijado desde antes incluso de iniciarse el procedimiento de producción del mismo. Todo ello sin perjuicio de que sí lo sean las relativas a la publicidad de la resolución y a la posibilidad de su impugnación, que de forma evidente se han cumplido en el presente caso".
En consecuencia es evidente no concurre ni la postulada retroactividad ni, por ende, es de apreciar la nulidad que se pretende.
Procede por tanto desestimar el recurso ante su absoluta falta de fundamento, y confirmar la sentencia recurrida.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justifica militar, conforme al artículo 10 de la L.O 4/1987 de 15 de julio.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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- Desestimar el presente recurso de casación n.º 201-20/18, interpuesto por el guardia civil D. Lázaro, representado por la procuradora D.ª Raquel Nieto Bolaño y bajo la dirección del letrado D. José Guerrero Guerrero, contra la sentencia n.º 179 de 29 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Militar Central, contra las órdenes del Ministerio de Defensa n.º 160/17009/16, de 23 de noviembre y n.º 160/18485/16, de 22 de diciembre, que señalaron definitivamente las fechas de cumplimiento de una pena de suspensión de empleo de un año y seis meses, como autor de una falta grave consistente en "cometer delito doloso condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio, o cualquier otro delito que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos, o a las entidades con personalidad jurídica", prevista en el art. 7, apartado 13 de la L.O 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.
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- Confirmar la resolución recurrida por ser la misma conforme a derecho.
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- Declarar de oficio las costas del presente recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Angel Calderon Cerezo
Francisco Menchen Herreros Benito Galvez Acosta
Clara Martinez de Careaga y Garcia Francisco Javier de Mendoza Fernandez
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