STS 1602/2018, 8 de Noviembre de 2018

La representación procesal de la entidad Empresa de Alumbrado Eléctrico de Ceuta Distribución, S.A.U., mediante escrito presentado el 24 de febrero de 2017, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo.

Recibido el expediente administrativo, y concedido plazo para formalizar la demanda, la recurrente solicitó ampliación del mismo.

Recibida la ampliación del expediente administrativo, se concedió plazo para formalizar la demanda, que la entidad Empresa de Alumbrado Eléctrico de Ceuta Distribución, S.A.U., formalizó por escrito presentado el 11 de octubre de 2017 y que funda, en síntesis, en los siguientes motivos:

- La Orden IET/980/2016 es nula de pleno derecho en relación con el parámetro VRibase por derogar singularmente el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

- La Orden IET/980/2016 incurre en arbitrariedad en relación con el cálculo del término VRibase.

- En relación con los sobrecostes soportados por EAECD, infracción del artículo 13 LSE y del artículo 19.2 RD 1048/2013.

- Infracción del artículo 11.2 RD 1048/2013 respecto del término IBRibase y del artículo 11.3 RD 1048/2013 respecto del término ROMibase.

- Infracción del principio de no discriminación.

y terminó suplicando a la Sala:

"dictar sentencia en la que estime la demanda formulada por esta parte y, en su virtud, acuerde:

(i) Anular el valor de los parámetros VRibase, IBRibase y ROMibase atribuidos a EAECD en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se aprueba la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el ejercicio 2016;

(ii) Reconocer el derecho de EAECD a que su término VRibase se fije en 29,58 años, de acuerdo con la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales;

(iii) Reconocer el derecho de EAECD a que sus términos IBRibase y ROMibase se fijen incluyendo los activos que han sido omitidos en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se aprueba la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el ejercicio 2016;

(iv) Reconocer el derecho de EAECD a que se reconozcan en el cálculo de su retribución los sobrecostes relativos al complemento salarial y el mantenimiento de infraestructuras críticas de Ceuta, sobrecostes impuestos por la normativa estatal y que no se encuentran incluidos en la retribución reconocida por la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se aprueba la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el ejercicio 2016;

(v) Condenar a la Administración General del Estado a pagar las costas del presente procedimiento".

Solicita se fije la cuantía en indeterminada, el recibimiento del pleito a prueba que debe versar sobre el cálculo de los términos VRibase, IBRibase y ROMibase, así como a la no consideración de determinados sobrecostes por territorialidad que la afectan (para lo que interesa documental pública y pericial) y que el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital reconozca la retribución superior de aquellas instalaciones catalogadas como infraestructura crítica como consecuencia de los costes que supone el mantenimiento de las mismas conforme a la normativa aplicable y, finalmente, solicitaba el trámite de conclusiones.

El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito presentado en fecha 24 de noviembre de 2017 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala se dicte sentencia desestimatoria y confirmatoria de la disposición recurrida. Con imposición de las costas a la parte actora.

Mediante decreto de 27 de noviembre de 2017, se fijó la cuantía como indeterminada, y por auto de 14 de de diciembre de 2017, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, con el resultado que obra en autos, las pruebas propuestas por la parte demandante: documental pública, consistente en tener por reproducidos los documentos obrantes en el expediente administrativo y en la ampliación del expediente administrativo y ratificación del informe pericial aportado en los autos. Asimismo se acordó admitir y practicar la propuesta por la Administración consistente en librar oficio al CNMC en los términos solicitados.

Declarado terminado y concluso el período de proposición y práctica de prueba concedido, se concedió por la Sala a la parte recurrente el plazo de diez días a fin de presentar su escrito de conclusiones sucintas, trámite que fue evacuado mediante su escrito en fecha 14 de febrero de 2018, del que se dió traslado a la parte recurrida que presentó sus conclusiones en fecha 28 de febrero de 2018, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Por providencia de 22 de junio de 2018, se señaló para votación y fallo el día 16 de octubre de 2018, fecha en la que tuvo lugar el acto, y en el que también se deliberaron de forma conjunta otros recursos interpuestos contra la misma Orden IET/980/2016 (recursos núms. 4746/2016, 4917/2016, 4923/2016, 4925/2016, 90/2017, 211/2017 y el presente 132/2017).

La disposición recurrida y los motivos de impugnación.

El recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Empresa de Alumbrado Eléctrico de Ceuta Distribución, S.A.U. (EAECD) impugna la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016 (BOE de 17 de junio) por entender, en esencia, que la misma prescinde de la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, en la que se establece el método para calcular el término VRbase, esto es, la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de cada empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria.

Sostiene que:

(i) En un marco jurídico en el que la retribución de cada empresa distribuidora se calcula sobre su base de activos, en el caso de EAECD no se han tenido en cuenta la totalidad de sus activos debidamente declarados, lo que implica que la interesada ha instalado y mantiene activos que, cumpliendo una función para el sector eléctrico, no son retribuidos por el mismo. Ello afecta negativamente a los parámetros IBRibase y ROMibase de EAECD.

(ii) Respecto de la vida residual de la base de activos de la recurrente (parámetro VRibase), no se ha seguido la metodología que, con carácter imperativo, debería haber utilizado la Administración demandada para el cálculo de dicho parámetro. Esto es, no se ha seguido lo establecido a estos efectos, de manera expresa, en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

(iii) No se han tenido en cuenta la totalidad de los sobrecostes que afectan a EAECD como consecuencia de la localización de su red de distribución fuera de la Península, por lo que la retribución atribuida a la recurrente deviene insuficiente.

En concreto, los motivos de impugnación de la Orden IET/980/2016 son los siguientes:

(i) Respecto del parámetro VRibase, el motivo de impugnación es la infracción del artículo 11.2 RD 1048/2013, así como el artículo 6.2 y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, por no haberse calculado el parámetro VRibase siguiendo la metodología prevista en la normativa de cobertura. En este sentido, se ha infringido asimismo el artículo 37.1 LPAC.

(ii) Se ha infringido el artículo 19.2 RD 1048/2013, al no contemplarse en la retribución de EAECD la totalidad de los sobrecostes por ella soportados como consecuencia de la localización territorial de su red. Por ello, se infringe asimismo la normativa comunitaria, en concreto la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y el Consejo sobre normas comunes en el mercado interior de la electricidad.

(iii) Respecto de los parámetros IBRibase y ROMibase, los motivos de impugnación son:

(

1. Infracción del artículo 11.2 RD 1048/2013, que obliga a incluir en el parámetro IBRibase todas las instalaciones que no hayan superado su vida útil regulatoria a 31 de diciembre de 2014.

(b) Infracción del artículo 11.3 RD 1048/2013, que obliga a incluir en el parámetro ROMibase la retribución por operación y mantenimiento de todas las instalaciones de alta tensión que se encuentran en servicio en el año base.

(c) En este sentido, la Administración demandada ha incurrido en una omisión ilegítima al no considerar elementos que de acuerdo con el artículo 38.2 LSE forman parte de los activos de distribución de EAECD.

(d) Asimismo, al vulnerar lo establecido en la LSE y en el RD 1048/2013, se ha infringido el artículo 37.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece que las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general (inderogabilidad singular).

(iv) Por otro lado, se han infringido determinadas directivas de la Unión Europea en cuanto a la suficiencia de la retribución de las actividades de redes.

(v) Además, la Orden IET/980/2016 incurre en arbitrariedad en relación con el cálculo de los parámetros impugnados.

(vi) Infracción del principio de no discriminación.

Considera que la Orden IET/980/2016 fija una VRbase correspondiente a la entidad Empresa de Alumbrado Eléctrico de Ceuta Distribución, S.A.U. de 25,35 años, cálculo que considera erróneo, pues apoyándose en un informe pericial considera que si la Administración hubiese aplicado correctamente la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 la vida residual de dicha instalación debería de ser de 29,58 años.

Y, luego desarrolla ampliamente los cuatro motivos siguientes:

- La Orden IET/980/2016 es nula de pleno derecho en relación con el parámetro VRibase por derogar singularmente el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

- La Orden IET/980/2016 incurre en arbitrariedad en relación con el cálculo del término VRibase.

- En relación con los sobrecostes soportados por EAECD, infracción del artículo 13 LSE y del artículo 19.2 RD 1048/2013.

- Infracción del artículo 11.2 RD 1048/2013 respecto del término IBRibase y del artículo 11.3 RD 1048/2013 respecto del término ROMibase.

Sobre el cálculo de la vida residual promedio.

Las diferentes infracciones invocadas plantean, en definitiva, el incumplimiento de las previsiones contenidas en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, por entender que la Administración no ha aplicado correctamente el procedimiento establecido en el referido Anexo VI, al entender que en el cálculo de la "vida residual promedio" no se han descontado los elementos totalmente amortizados o ETAM.

No debe olvidarse, a este respecto que el cálculo de la vida residual promedio tiene efectos para el cálculo de la retribución financiera ( artículo 11 apartados 2 y 4, del RD 1048/2013) y para determinar el tiempo durante el cual se percibirá la retribución a la inversión ( artículo 15.3 RD 1048/2013).

La controversia se centra, por tanto, en torno al valor asignado a la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de cada empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria (VRbase), y más concretamente, con el valor dado por la Orden impugnada a la empresa recurrente. Y ello por cuanto considera que en el cálculo de dicho parámetro se aparta de la normativa de cobertura: el artículo 11.2 del RD 1048/2013 y lo dispuesto en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, dado que en la metodología aplicada no se excluye del cálculo el importe de los elementos totalmente amortizados (ETAM).

La entidad recurrente afirma que el citado Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 establece una metodología de imperativa aplicación para calcular la vida residual promedio, conforme a lo señalado en el artículo 6 de dicha orden, que no ha sido aplicada a los distribuidores con menos de 100.000 clientes, pues según dicho precepto "en el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base se deberán descontar los Elementos Totalmente Amortizados (ETAM) declarados por las empresas distribuidoras en sus Cuentas Anuales a 31 de diciembre del año base" y, sin embargo, la Administración no ha descontado los elementos totalmente amortizados, como, de hecho, si lo ha hecho en el caso de las distribuidoras grandes.

En el análisis de las cuestiones planteadas hemos de partir de que este Tribunal en sus sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 2017 (recurso núm. 1216/2016) y sentencia núm. 77/2017, de 23 de enero de 2018 ( recurso núm. 1212/2016) hemos tenido ocasión de analizar el método previsto en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 para calcular la vida residual promedio de los activos de distribución. En dichas sentencias, a cuya argumentación nos remitimos, hemos considerado conforme a derecho la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, pues, aun no siendo el único posible se ha considerado que es un método admisible y homogéneo que acude al registro contable de las empresas que refleja la información que guardan sobre sus propios activos, sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

Así mismo, se ha considerado que el cálculo de la vida residual, y por tanto de la retribución a la inversión, no puede depender de la decisión unilateral de amortización anticipada empleada por cada empresa, sino que los criterios de amortización deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable, por lo que es obligación de las empresas, conforme al vigente Plan General Contable, el que el valor de los activos inmovilizados y de la amortización de los mismos sea reflejo de una realidad física. Por ello, se parte de que la amortización contable responde a una realidad, ya que no se considera asumible que "si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y no responsa a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión".

Es por ello que entonces sostuvimos y ahora reiteramos que este método de cálculo, lejos de ser contrario a las previsiones de la Ley del Sector Eléctrico y al Real Decreto 1048/2013, se acomoda a sus previsiones, pues permite una metodología que fija una retribución de la actividad de distribución, en base a criterios objetivos y homogéneos ( artículo 14 apartados 2 y 3, de la LSE), basados en un criterio común, evitando que la retribución a la inversión dependa de la voluntad de cada empresa en base a un criterio aleatorio de amortización contable. Sin olvidar que el artículo 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico dispone expresamente que:

"Las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1.

Los regímenes económicos de las actividades de transporte y distribución tomarán como base los siguientes principios: (...)

2. La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos".

En definitiva, solo los activos en servicio que no estén amortizados deben tomarse en consideración para la retribución a la inversión, por lo que, a sensu contrario, los ya amortizados por las empresas quedan excluidos de esta retribución, partiendo, como ya hemos señalado anteriormente, de que la amortización atiende a la realidad física del funcionamiento de tales activos, su uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

Así lo ha dicho reiteradamente esta Sala (por todas, sentencia de 28 de septiembre de 2018 -recurso núm. 113/2017- y todas las que allí se citan).

Sobre el descuento de los elementos totalmente amortizados (ETAM) en la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual.

Sentada estas premisas, nos corresponde analizar si la Orden IET/980/2016, ahora impugnada, ha incumplido el método previsto en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 para el cálculo de la vida residual promedio de la empresa recurrente. Ya hemos dado respuesta reiteradamente a este o similares argumentos en los siguientes términos:

La entidad recurrente considera para la determinación de la vida residual deben excluirse o descontarse del cómputo los elementos totalmente amortizados en aplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

Es cierto que el Anexo VI de la Orden IET/660/2015 dispone que para el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria dicho año base se calculará conforme a una metodología en el que:

"El inmovilizado material neto se calculará como diferencia entre el Inmovilizado material bruto y la amortización acumulada del inmovilizado material anteriores.

En el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base se deberá descontar los elementos totalmente amortizados (ETAM) declarados por las empresas en sus cuentas anuales 31 de diciembre del año base".

Añadiéndose que:

"A tal efecto, se deberán descontar:

a) Elementos totalmente amortizados contablemente y que no se encuentren físicamente en explotación, es decir, que han sido retirados técnicamente pero no han sido dados de baja contablemente.

b) Elementos totalmente amortizados contablemente, pero que se encuentran todavía en uso y, por tanto, considerados en el inventario físico informado por las empresas distribuidoras".

En realidad, el problema radica en determinar donde se deben descontar estos elementos totalmente amortizados en la fórmula de cálculo empleada.

Así, para la Administración el cálculo de la vida residual promedio debe hacerse con arreglo a la fórmula:

Inmovilizado Neto

Vida residual = --------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto

Para la entidad recurrente la fórmula que habría de aplicarse para determinar la vida residual promedio conforme al Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, sería la siguiente:

Inmovilizado Neto

Vida residual =¬¬¬¬¬-¬------------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto- ETAM

En definitiva, para la entidad recurrente los elementos totalmente amortizados han de descontarse del inmovilizado bruto mientras que para la Administración se ha de descontar para hallar el inmovilizado neto.

La respuesta que se alcance debe reflejar el objetivo perseguido para calcular la retribución a la inversión y que no es otro, tal y como dispone el artículo 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que la retribución a la inversión solo se aplique a los activos en servicio no amortizados, pues los activos amortizados, incluso en servicio, no deben recibir esa retribución.

De forma que resulta razonable concluir que correspondiendo la vida residual al número de años durante los cuales se percibirá la retribución a la inversión, y estando esta retribución ligada a la parte del inmovilizado bruto pendiente de amortizar, lo procedente es que los elementos totalmente amortizados se resten en el dividendo de la formula, esto es, el inmovilizado neto se obtiene precisamente restando o detrayendo del inmovilizado material bruto la amortización acumulada, multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil, de donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

No se aprecia, por tanto, que la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual promedio se aparte de la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden ni de las previsiones contenidas en la Ley del Sector Eléctrico

.

Por lo que respecta a la pretendida discriminación en que habría incurrido la Administración al tiempo de calcular la vida residual promedio, hemos de señalar que en la sentencia de 30 de octubre de 2017 (recurso núm. 1216/2016) dimos respuesta a la alegación de la allí recurrente en la que se sostenía el pretendido trato desigual en que habría incurrido la redacción del Anexo VI respecto de empresas que han realizado las mismas inversiones y que, legítimamente han optado por aplicar criterios distintos de amortización, perciban una retribución diferente, lo que supone un trato diferenciado injusto. En dicho recurso, al igual que en este, también se aducía que ello supondría reconocer una diferente retribución a las compañías distribuidoras que han realizado el mismo esfuerzo inversor, en función de los distintos criterios de amortización adoptados, lo que resultaría arbitrario y discriminatorio, por lo que se estarían vulnerando los artículos 9.3 y 14 de la Constitución.

En dicha sentencia sostuvimos, y ahora reiteramos, que:

"El método de cálculo ni es arbitrario ni es discriminatorio. Por contrario, si se adoptase el criterio sostenido por la actora daría lugar a la discriminación entre empresas, en función del distinto criterio de amortización seguido por unas y otras, y sería arbitrario porque se remuneraría financieramente una inversión que está efectivamente amortizada.

La forma de calcular la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden es respetuosa con los principios y metodología que la normativa jerárquicamente superior prevé (LSE y Real Decreto 1048/2013) como ya se dijo al examinar el motivo primero; y no puede sostenerse ni que exista vulneración del principio de igualdad ni que el método de cálculo del referido Anexo incurra en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución.

Por otro lado la posición de la demanda es contraria al ya citado artículo 14.8, párrafo segundo, letra b), de la Ley 24/2013, que dice: "La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos". A lo que debe añadirse los principios de menor coste, coste necesario, homogeneidad y no discriminación, que establece la Ley citada en sus artículos 1.1 y 14." (fundamentos de derecho quinto y sexto)

Las consideraciones expuestas justifican la legalidad de la metodología empleada por la Orden recurrida frente a las críticas expresadas por la actora, con independencia de la concreta formulación de las mismas y sin que las afirmaciones efectuadas en los informes periciales ratificados ante la Sala desvirtúen las anteriores conclusiones o acrediten la ilegalidad de dicha metodología. En consecuencia, hemos de desestimar esta alegación".

Finalmente, en este orden de cosas, y también lo hemos dicho reiteradamente (por todas sentencias de 31 de mayo de 2018 -recurso núm. 4923/2016-) no puede desconocerse que si bien ha resultado acreditado que la retribución incluida en la Orden IET/980/2016 de 10 de junio, para aquellas empresas con más de 100.000 clientes se ha realizado de una forma diferente, descontando los elementos totalmente amortizados tal y como pretende la hoy recurrente para su empresa, tampoco puede olvidarse que la Administración ha iniciado un procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016 en estos casos. A tal efecto, y con independencia del resultado que pudiese tener la declaración de lesividad y el eventual proceso contencioso posterior, este tribunal considera que la metodología para el cálculo de la vida residual promedio debe realizarse tal y como acabamos de señalar, sin que pueda fundarse su nulidad en una pretendida conducta discriminatoria por el hecho de que se haya seguido un método distinto para las empresas de más de 100.000 clientes, cálculo sobre el que la Administración ha iniciado un proceso de lesividad destinado a revisarlo.

Así lo hemos recogido en los numerosos precedentes invocados y a los mismos nos remitimos.

Sobre la nulidad de la Orden impugnada por falta de consideración de instalaciones de la recurrente.

En línea con lo que hemos resuelto en sentencias de 25 de junio de 2018 (recurso núm. 4922/2016), 22 de octubre de 2018 (recurso núm. 90/2017) y 29 de octubre de 2018 (recurso núm. 4925/2016), ya conocidas por las partes; y como recoge la recurrente en conclusiones:

"- En la página 42 del informe pericial, se recoge que el "IBATfiabilidad" establecido para EAECD en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, no recoge determinados elementos de fiabilidad ubicados en Centros de Transformación que no se encuentran integrados en otras instalaciones. Se trata, en concreto, de 96 elementos de mejora de fiabilidad ubicados en Centros de Transformación que tienen su propio código de instalación asignado en la Orden IET/2660/2015 y que son necesarias para el desarrollo de la actividad.

- En la práctica de la prueba el perito aclaró que dichas instalaciones deberían haberse incluido en la retribución en la medida en que son unidades inventariables y necesarias para el suministro eléctrico y que existe un estándar específico para las mismas.

-En la página 45 del informe pericial, se recoge que el "IBATposiciones" establecido para EAECD en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, " no recoge determinados elementos correspondientes a posiciones equipadas en Centros de Transformación las cuales han sido declaradas de manera individualizada en las entregas de información sobre el inventario de unidades físicas, y constituyen instalaciones individualizables y que permiten mejorar la funcionalidad el conjunto de la red de la Sociedad".

- En la práctica de la prueba, el perito aclaró que estos elementos consisten en 200 posiciones adicionales ubicadas en Centros de Transformación que dan respuesta a las necesidades del suministro eléctrico, y que no han sido retribuidas cuando existe un estándar específico para retribuirlas.

- Por último, en relación con las instalaciones no incluidas en la retribución, en la página 46 del informe pericial, el "IBATmáquinas" establecido para EAECD en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, "no recoge determinadas máquinas, y en concreto aquellas máquinas excedentarias ubicadas en el Centro de Transformación".

- En este caso, estas instalaciones han sido declaradas en su inventario técnico, de acuerdo con los criterios que deben seguir las empresas distribuidoras de energía eléctrica para la remisión del inventario auditado de instalaciones de distribución de energía eléctrica cuya puesta en servicio haya sido anterior al 1 de enero de 2015".

Siguiendo el criterio de lo resuelto en las sentencias que se acaban de citar, de 25 de junio, 22 y 29 de octubre de 2018, las pretensiones de la demandante deben ser acogidas en lo que se refieren al " IBATfiabilidad" y al " IBObase" y, en consecuencia, procede anular la Orden impugnada en este extremo, debiendo la Administración tomar en consideración para el cálculo retributivo las instalaciones a que se refiere la pericial emitida con fecha 6 de octubre de 2017 correspondiente a la empresa R1-030 de autos.

Sobre los sobrecostes de la actividad de distribución en las Comunidades de Ceuta y Melilla.

Según recoge el informe emitido con ocasión de los recursos de reposición contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, "Respecto a los sobrecostes de la actividad de distribución de energía eléctrica en las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla":

"El Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, prevé el establecimiento de unos valores unitarios de referencia para aquellas instalaciones que tengan consideración de red de distribución en los sistemas eléctricos no peninsulares, que podrán ser diferentes para cada uno de los subsistemas que se determinen a estos efectos por las especificidades derivadas de su ubicación territorial. Las particularidades de estos valores unitarios respecto a los peninsulares sólo atenderán a las especificidades derivadas de su ubicación territorial y de su carácter aislado.

En este sentido, cabe destacar que en la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen valores unitarios específicos para las ciudades de Ceuta y Melilla, donde ya se han considerado los referidos sobrecostes".

Y en la sentencia de 25 de octubre de 2017 (recurso núm. 1386/2016 en el que se impugnaba la citada Orden IET/2660/2014, dijimos, respecto a esta cuestión:

"Una vez reseñada la posición de los litigantes en este punto de la controversia, dejamos ya señalado que la impugnación dirigida contra los valores unitarios en los sistemas eléctricos no peninsulares (Anexo III de la Orden IET/2660/2015) debe ser desestimada.

De un lado se pretende que declaremos la procedencia de una mayor retribución por los sobrecostes derivados de la consideración de la demandante como "operador de infraestructuras críticas", al amparo de lo dispuesto en la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas, y en el Real Decreto 704/2011, de 20 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de protección de las infraestructuras críticas.

No resulta afortunada la expresión que utiliza la Abogacía del Estado cuando señala que las obligaciones que establece el artículo 13 de dicha Ley a cargo de los operadores de instalaciones críticas "...son a favor del Ministerio del Interior, no del sistema eléctrico"; pues es claro que las obligaciones que se enumeran en el citado artículo 13 de la Ley 8/2011 no se imponen a favor del Ministerio sino, como explica la Exposición de Motivos de la Ley, en pro de la seguridad nacional y para la prevención de los riesgos graves como son los derivados del terrorismo internacional, la proliferación de armas de destrucción masiva o el crimen organizado. Pero, hecha esta puntualización, compartimos en lo sustancial el argumento que esgrime el representante procesal de la Administración. Esto es, los sobrecostes a que se refiere la demandante no son imputables al sistema eléctrico pues no están vinculados directamente a la actividad de distribución de energía eléctrica ( artículo 19.3 del Real Decreto 1048/2013).

En esta misma línea de razonamiento, tanto la Administración demandada como la parte codemandada citan el artículo 14.8 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico, donde se establece que: La metodología de retribución de la actividad de distribución deberá incluir la formulación para remunerar aquellas otras funciones reguladas efectuadas por las empresas distribuidoras; siendo claro que no nos encontramos aquí ante obligaciones incardinadas en la regulación del sistema eléctrico.

Baste decir que el Catálogo Nacional de Infraestructuras Estratégicas, al que se refiere el artículo 4 de la Ley 8/2011, de 28 de abril, da cabida a empresas e instalaciones de muy diversa índole, muchas de ellas enteramente ajenas al sistema eléctrico y ubicadas en territorio peninsular; estando todas ellas igualmente sujetas a las obligaciones que enumera el artículo 13 antes citado de la Ley 8/2011. Y siendo ello así, carece de toda consistencia la pretensión de que el caso concreto de la demandante, por el mero hecho de ser una empresa distribuidora de electricidad que desarrolla su actividad en Melilla, el coste derivado de esas obligaciones que le impone la Ley 8/2011 deba serle retribuido con cargo al sistema eléctrico, y, más concretamente, por una vía tan específica como la que se postula, esto es, un incremento de los valores unitarios de referencia que se establecen en el Anexo III de la Orden IET/2660/2015 para aquellas instalaciones que tengan consideración de red de distribución en los sistemas eléctricos no peninsulares.

Tampoco puede ser acogida la alegación de la demandante en la que aduce que en la determinación de los valores unitarios de la operación, mantenimiento e inversión no se ha tomado en consideración el "plus de residencia", que incrementa en un 25% el salario base de sus empleados por el hecho de residir en la Ciudad Autónoma de Melilla.

Como argumenta la Abogacía del Estado, invocando al efecto la prueba pericial practicada a instancias de la demandante así como los informes de la CNMC de 26 de junio de 2014 y 13 de noviembre de 2014 que obran en el expediente, los valores unitarios, tanto de inversión como de operación y mantenimiento de las instalaciones distribución situadas en Ceuta y Melilla, tienen un incremento respecto de los peninsulares en un 30%, más otro 10% sobre el total anterior en concepto de IPSI (impuesto local indirecto sobre la Producción, los Servicios y la Importación regulado en la Ley 8/1991); y puesto que tales incrementos en los valores unitarios responden a los mayores costes en los territorios no peninsulares, debe entenderse que entre los mayores costes así compensados está ya incluido el sobrecoste salarial que representa el denominado "plus de residencia"".

A la vista de las anteriores consideraciones este motivo debe ser desestimado.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo sin imposición de las costas.

Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo núm. 132/2017 interpuesto por la representación procesal de la entidad Empresa de Alumbrado Eléctrico de Ceuta Distribución, S.A.U., contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, respecto del " IBATfiabilidad" y del " IBObase", debiendo anularse la Orden impugnada en este extremo, a fin de que la Administración tome en consideración para el cálculo retributivo las instalaciones a que se refiere la pericia aludida en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, y desestimar los restantes motivos de impugnación.

Segundo.- No imponer las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso

D. Fernando Roman Garcia

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.