STS 617/2018, 7 de Noviembre de 2018

Tramitación en primera instancia

1. - D. Olegario interpuso demanda de juicio ordinario ante los Juzgados de Primera Instancia de Madrid, contra Conecta 5 Telecinco S.A.U (en adelante Telecinco o T5), La Fábrica de la Tele S.L., Producciones Mandarina S.L. y Cuarzo Producciones S.L. y en la que solicitaba se dictara sentencia por la que:

   "1) Se declare que la conducta de los demandados es constitutiva de intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de D. Olegario.

   "2) Se condene a los demandados, con carácter solidario:

   "- A estar y pasar por la anterior declaración y a abstenerse en lo sucesivo de realizar intromisiones ilegítimas en el derecho a la propia imagen de D. Olegario.

   "- A que la sentencia que se dicte sea publicada en cada uno de los programas en que se publicó la fotografía de reseña policial del actor; los que sean sucesores de ellos; u otros similares si hubieran desaparecido de la programación y, en todo caso, los que se estén emitiendo en la misma franja horario que los desaparecidos. Todo ello sin comentario adicional o apostilla alguna y sin publicación de la imagen del actor.

   "- Asimismo, que el fallo de la sentencia sea publicado en tres noticiarios de la cadena, a horas de máxima audiencia; y en tres diarios de tirada nacional, sin publicación de la imagen del actor.

   "- A que se proceda a la destrucción de cuantas grabaciones, ficheros o soportes de cualquier tipo que contengan la imagen del actor en la fotografía de reseña policial, puedan poseer las demandadas.

   "- Al borrado en la web de las demandadas de cualquier información que pudiera existir sobre el contenido de la presente demanda, así como de cualquier enlace con cualquier página web que pueda contenerla.

   "- A indemnizar al actor por los daños morales causados, en la cantidad de ciento cincuenta mil euros, cantidad que podrá ser modificada tras la práctica de la prueba conforme a lo expresado ut supra.

   "Del pago de dicha cantidad debe declararse responsable a la demandada Conecta 5 Telecinco S.A.U. El resto de demandadas deben ser condenadas como responsables solidarias en las siguientes cuantías:

   " La Fábrica de la Tele S.L. en la cantidad de 25.000 € por su responsabilidad en la producción del programa "Sálvame" de 23 de mayo de 2011.

   " Producciones Mandarina S.L. en la cantidad de 50.000 € por su responsabilidad en la producción de los programas "Qué tiempo tan feliz" de 22 de mayo de 2011; y "Enemigos íntimos" de 25 de mayo de 2011.

   " Cuarzo Producciones S.L. en la cantidad de 50.000 € por su responsabilidad en la producción de los programas "El programa de Ana Rosa" de 23 de mayo de 2011 y 24 de mayo de 2011.

   "- Todas las demandadas deben ser condenadas, solidariamente, al pago de las costas del presente procedimiento".

2. - Dicha demanda fue presentada el 14 de enero de 2014 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 84 de Madrid bajo el n.º 72/2014. Mediante escrito de fecha 4 de marzo de 2014 se formuló ampliación de demanda contra Mediaset España Comunicación S.A. y desistimiento contra Conecta 5 Telecinco S.A.U. Dicha petición fue resuelta posteriormente por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Torrejón de Ardoz en el sentido de tener por desistida a la demandante frente a Conecta 5 Telecinco S.A.U. mediante decreto de fecha 3 de julio de 2014.

3. - La representación procesal de Cuarzo Producciones S.L., presentó declinatoria por falta de competencia territorial que fue resuelta por la titular del Juzgado de Primera Instancia n.º 84 de Madrid mediante auto de fecha 5 de marzo de 2014, que estimó la declinatoria de jurisdicción y consideró competente a los Juzgados de Torrejón de Ardoz, correspondiendo por reparto al Juzgado de Primera Instancia n.º 5 que lo registró con el n.º 472/2014. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de las partes demandadas.

4. - Cuarzo Producciones S.L., Producciones Mandarina S.L., Mediaset España Comunicación S.A. y Conecta 5 Telecinco S.A.U. (mediante decreto de 3 de julio de 2014, se tiene al actor por desistido respecto a ésta) así como el Ministerio Fiscal contestaron a la demanda mediante escritos en los que solicitaban la desestimación de todos los pedimentos contenidos en la demanda con expresa condena en costas al actor.

5. - La parte actora desistió de la demanda presentada contra Mediaset España Comunicación S.A. y mediante decreto de fecha 8 de febrero de 2016 se declara terminado el procedimiento por satisfacción extraprocesal respecto a esta mercantil continuando la tramitación del proceso respecto al resto de los demandados.

6. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Torrejón de Ardoz dictó sentencia de fecha 10 de octubre de 2016, con el siguiente fallo:

   "Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Olegario frente a La Fábrica de la Tele S.A., Producciones Mandarina S.L. y Cuarzo Producciones S.L. y absuelvo a estas últimas de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Olegario.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección 25.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 372/2017 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 1 de diciembre de 2017, con el siguiente fallo:

"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª Rosa Martínez Serrano, en nombre y representación de D. Olegario, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 5 de Torrejón de Ardoz de fecha diez de octubre de dos mil dieciséis en autos n.º 472/2014 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido".

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - D. Olegario interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero.- Por infracción del art. 18 de la Constitución; y de los artículos 1; 7.5; 9.2; y 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

   "Segundo.- Por infracción del art. 18 de la Constitución; y de los artículos 1; 7.5; 9.2; y 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 11 de abril de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Olegario, contra la sentencia dictada, con fecha 1 de diciembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25.ª), en el rollo de apelación n.º 372/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 472/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Torrejón de Ardoz".

3. - Se dio traslado a las partes recurridas y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición al recurso de casación, lo que hicieron mediante la presentación de los correspondientes escritos.

4. - Por providencia de 11 de septiembre de 2018 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 24 de octubre de 2018, en que ha tenido lugar.

Antecedentes

El objeto del recurso es precisar si el acuerdo extrajudicial alcanzado entre el actor y Mediaset, entidad gestora del canal de televisión Telecinco, alcanza a las demás demandadas, productoras de los programas emitidos por Telecinco en los que apareció la imagen de la reseña policial del actor como consecuencia de su detención policial por unos hechos de los que finalmente fue absuelto.

En virtud de tal acuerdo, Mediaset pagó una suma de dinero al actor y este renunció a percibir indemnización de Mediaset en el procedimiento ya iniciado y, de hecho, desistió contra ella, pero continuó contra las demás codemandadas.

Frente al criterio de la Audiencia, que considera que el acuerdo con Mediaset constituye pago liberador también para las productoras por aplicación del art. 1145 CC, el actor sostiene que la solidaridad no estaba previamente establecida y mientras no se reconozca el derecho a la indemnización y su cuantía no pueden aplicarse los efectos de la solidaridad.

Los antecedentes más relevantes para la decisión del presente recurso son los siguientes:

1. - El 14 de enero de 2014 el Sr. Olegario interpuso demanda contra Conecta 5 Telecinco S.A.U (en adelante Telecinco o T5), La Fábrica de la Tele S.L., Producciones Mandarina S.L. y Cuarzo Producciones S.L. en la que solicitaba que se declarase que la conducta de las demandadas era constitutiva de una intromisión ilegítima en el derecho a su propia imagen y que se les condenase solidariamente a estar y pasar por esta declaración, se abstuvieran en lo sucesivo de realizar intromisiones ilegítimas en el derecho a la propia imagen del demandante, se publicase la sentencia en cada uno de los programas, se procediera a la destrucción de las grabaciones y al borrado en la web y a indemnizar al actor en la cantidad de 150.000 € de los que hacía responsable a Conecta 5 Telecinco S.A.U. y, solidariamente con esta última a las otras codemandadas: La Fábrica de la Tele S.L. en la cantidad de 25.000 € por su responsabilidad en la producción del programa "Sálvame" de 23 de mayo de 2011, Producciones Mandarina S.L. en la cantidad de 50.000 € por su responsabilidad en la producción de los programas "Qué tiempo tan feliz" de 22 de mayo de 2011 y "Enemigos íntimos" de 25 de mayo de 2011, y Cuarzo Producciones S.L. en la cantidad de 50.000 € por su responsabilidad en la producción de los programas "El programa de Ana Rosa" de 23 de mayo de 2011 y 24 de mayo de 2011.

   En la demanda se denunciaba la obtención ilegal de la imagen del actor, así como su grabación, emisión y difusión en la emisora Telecinco, durante el mes de mayo de 2011, al exhibir de manera reiterada y sistemática la fotografía de su reseña policial, realizada por la Policía Nacional, con ocasión de la detención de la que fue objeto el día 12 de febrero de 2009 por un delito de simulación de delito y otro de estafa.

   Posteriormente, el demandante formuló ampliación de demanda contra Mediaset España Comunicación S.A. y desistió de las pretensiones deducidas contra Conecta 5 Telecinco S.A.U.

2. - En la audiencia previa celebrada en fecha 13 de abril de 2016, las partes demandadas opusieron que la actora había alcanzado un acuerdo transaccional con Mediaset de fecha 17 de diciembre de 2015, del que Mandarina aportó copia, por lo que debía desestimarse la demanda por satisfacción extraprocesal, al tratarse de una responsabilidad solidaria y por tanto afectar a todos los deudores solidarios.

   Según se recoge en la sentencia del juzgado de primera instancia, el acuerdo transaccional aportado consiste en un contrato entre el demandante y su esposa y Mediaset España Comunicación S.A. en el que se recoge que los primeros "han iniciado frente a Mediaset España Comunicación S.A. los procedimientos que a continuación se relacionan: (...) Procedimiento ordinario 472/2014 (...) de este juzgado, sobre el que estaba en este momento pendiente de señalarse fecha de celebración de vista" y que:

   "b) En consecuencia, en virtud de los compromisos alcanzados en este documento, el Sr. Olegario se da por íntegramente resarcido por Mediaset España comunicación S.A. y renuncia a percibir con cargos a dicha entidad la indemnización que se ha dictado a su favor en el Procedimiento Ordinario 879/2014 del Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Torrejón de Ardoz, y ello sin perjuicio de instar la ejecución de la sentencia frente a las otras condenadas solidarias. E igualmente renuncia a percibir de Mediaset España Comunicación S.A. cualquier indemnización que se pueda declarar a su favor en los distintos procedimientos reseñados en el expositivo primero".

   Añade la sentencia del juzgado que "en dicho acuerdo se fija una indemnización de 64.000 €" y que tal acuerdo "no ha sido negado por la parte actora, que argumenta que solamente se ha renunciado a la solidaridad de Mediaset, no a que se haya producido el pago de la deuda, pues podía dirigir la acción contra un deudor solidario o contra todos, por lo que, en este caso, se había desistido de la acción frente a uno de ellos, sin que el otro deudor solidario hubiera visto extinguida su deuda".

3. - El juzgado desestimó íntegramente la demanda con el siguiente argumento:

   "[L]a reparación íntegra del daño efectuada por un deudor solidario extingue la deuda y no puede reclamarse nada más al resto de deudores solidarios. El hecho de que haya habido una condonación parcial de la deuda reclamada con una evidente minoración de la indemnización percibida respecto de la solicitada en la sentencia, no obsta a que esta doctrina sea de aplicación, puesto que el devenir de la deuda en cuanto a su vigencia y cuantía se extiende a todos los deudores".

4. - El Sr. Olegario interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia alegando que en el caso no hay solidaridad sino acumulación objetiva de acciones, ya que se trata de hechos distintos y obligaciones independientes entre sí, y no puede apreciarse la naturaleza solidaria de la obligación mientras no se determine si hubo o no intromisión ilegítima. Alegó también que la sentencia era incongruente por haber dejado imprejuzgadas todas las cuestiones planteadas en la demanda salvo la indemnizatoria.

   La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia del juzgado. Razonó de la siguiente manera:

   "Tras desistir de la acción ejercitada en la demanda contra CONECTA 5 TELECINCO, S.A.U., y ampliarla frente a MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A., en cualquier caso en su calidad de sociedad que explota el canal de televisión Telecinco, donde se emitieron los programas producidos por las otras tres demandadas, la acción ejercitada contra todas ellas se describe diferenciando los ocho programas televisivos, donde en cada uno se explican conductas desarrolladas entre los días 22 y 25 de mayo de 2011, con el denominador común de exponer la ficha policial del Sr. Olegario, que se inicia creando expectación mediante el anuncio de la emisión que se iba a hacer en el programa "Enemigos Íntimos", producido por MANDARINA S.L., anuncios que no sólo tenían lugar en los programas de esta misma productora, como "Qué tiempo tan feliz", sino también en los de "Sálvame", de LA FÁBRICA DE LA TELE, S.L., y "El Programa de Ana Rosa", de CUARZO PRODUCCIONES, S.L.. Se describe, pues, como una serie de acciones concertadas entre todas las demandadas, encaminadas a un mismo fin: el de obtener provecho económico desvelando y publicando la ficha policial del demandante.

   "La visualización de los programas de televisión objeto de la contienda muestra, en lo concerniente a los hechos causantes de la lesión denunciada en la demanda, la concurrencia de una clara interconexión entre ellos donde se advierte la misma estrategia rectora, y buena muestra es que, en algunos, como "El Programa de Ana Rosa" aparece un rótulo final cuando ya ha terminado la emisión donde se dice que es una producción de TELE 5, con la colaboración de CUARZO PRODUCCIONES, S.L. La responsabilidad de ésta y las otras codemandadas podría individualizarse si la reclamación se limitara a la lesión causada por uno sólo de los programas, pero no la de MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A., que abarca la de todas y siempre estaría íntimamente unida a las coproductoras o colaboradoras, ya se las reclame de modo individual o conjunto, pues se aprecia una gestión unitaria encaminada al mismo fin comercial organizado por la cadena televisiva, sin la cual, por otro lado, sería imposible desarrollarlo. Con ello resulta evidente que es MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A. quien puede definir y ejecutar el contenido de los programas y el modo de plantearlos o gestionarlos, determinando los límites de actuación para evitar lesiones en los derechos fundamentales de las personas sobre cuya vida se opina, investiga o informa. Por eso, aunque respecto a la relación que pudiera existir entre MANDARINA S.L., CUARZO PRODUCCIONES, S.L. y LA FÁBRICA DE LA TELE, S.L. no es posible establecer entre ellas la responsabilidad solidaria de modo anticipado, y debe ser declarada judicialmente en función de los hechos que se demuestren, sí existe de principio entre MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A. y todas las demás codemandadas, independientemente de cómo se pida su condena. De ese modo, la indemnización reclamada en el escrito rector a MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A. engloba la que de manera individual se promueve contra MANDARINA S.L., CUARZO PRODUCCIONES, S.L. y LA FABRICA DE LA TELE, S.L. por los programas emitidos, y así resulta comprobando que en la demanda se insta la condena de la sociedad titular del canal de televisión TELE 5 al pago de 150.000€ por las infracciones cometidas en todos los programas, mientras respecto a las otras demandadas se les reclama en función de su participación en aquéllos, de tal manera que si MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A. indemniza al perjudicado lo hace necesariamente por todos los actos de los que ella es responsable, donde necesariamente se inscriben también los desarrollados por las demás demandadas, que a esos efectos son colaboradoras con ella, de manera indisociable, en la producción de la intromisión ilegítima.

   "Lo expuesto nos lleva, pues, a confirmar la resolución de primera instancia en lo relativo a considerar satisfecha la pretensión actora respecto a MANDARINA S.L., CUARZO PRODUCCIONES, S.L. y LA FÁBRICA DE LA TELE, S.L. mediante el acuerdo transaccional concertado con MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A., pues en su texto se pacta el pago por ésta a D. Olegario de 64.000€ en "concepto de indemnización por los daños morales causados en el ámbito de los procedimientos reseñados", entre los que se encuentra el litigio de autos, y "renuncia a percibir de MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A. cualquier indemnización que se pueda declarar a su favor en los distintos procedimientos reseñados en el expositivo primero". De ese modo, la obligación indemnizatoria quedó extinguida, lo cual, conforme a lo dispuesto en el artículo 1145 CC, aprovecha a los demás deudores, sin perjuicio de la facultad de MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A. de reclamar a las demás demandadas".

5. - Frente a la sentencia dictada por Audiencia, el Sr. Olegario interpone recurso de casación, art. 477.2.1° LEC, fundado en dos motivos.

   Las demandadas se oponen al recurso y el Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

Recurso de casación

El recurso se funda en dos motivos.

1. - En el primero denuncia infracción del art. 18 de la CE y de los arts. 1, 7.5, 9.2 y 9.3 de la LO 1/1982, de cinco de mayo, de protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

   En el desarrollo del motivo el actor ahora recurrente argumenta que la infracción de los preceptos constitucionales citados trae causa de la aplicación indebida de los arts. 1137 y ss. del CC y de la jurisprudencia que interpreta las obligaciones solidarias. Razona que la sentencia recurrida aplica erróneamente la doctrina jurisprudencial sobre la solidaridad de las obligaciones y el resultado es que considera que un acuerdo extraprocesal entre la actora y una demandada constituye un pago liberador para las demás.

2. - En el segundo denuncia infracción del art. 18 de la CE y de los arts. 1, 7.5, 9.2 y 9.3 de la LO 1/1982, de cinco de mayo, de protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

   En el desarrollo del motivo el recurrente razona que, con independencia de las consecuencias indemnizatorias, la sentencia infringe los derechos invocados porque ha dejado imprejuzgadas las cuestiones planteadas en la demanda acerca de la declaración de existencia de intromisión ilegítima, condena a la abstención de realizar intromisiones en el futuro, publicación de la sentencia y del fallo, destrucción de grabaciones y borrado de la web. Añade que ello da lugar a incongruencia omisiva con vulneración del derecho a la propia imagen.

Decisión de la sala. Estimación del recurso

1. - El segundo motivo se desestima porque plantea por la vía del recurso de casación incongruencia omisiva lo que, mediante la previa solicitud de complemento o subsanación, debió denunciarse por la vía del recurso de infracción procesal por infracción de los art. 24 CE y 217 LEC, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 469.2 LEC y la jurisprudencia que lo desarrolla.

2. - El primer motivo se estima.

En supuestos litigiosos similares al presente, en los que se ha demandado por intromisión en alguno de los derechos fundamentales tutelados por la LO 1/1982 tanto a la gestora del canal de televisión como a la productora de los programas emitidos, esta sala, tras apreciar la existencia de vulneración del derecho fundamental y establecer la indemnización procedente, ha declarado la responsabilidad solidaria de ambas demandadas. No se discute ahora la procedencia de tal solidaridad entre la gestora del canal y cada una de las productoras respecto de los programas que han producido para el caso de que exista obligación de indemnizar daños al demandante. Lo que se discute es si debe considerarse extinguida la eventual responsabilidad de las codemandadas y entender que el procedimiento ha quedado sin objeto como consecuencia del acuerdo entre el actor y la gestora codemandada, Mediaset, que quedó excluida del procedimiento por desistimiento.

Los efectos que resultan de lo previsto en los arts. 1143 y 1145 CC, en particular la eficacia de un acuerdo y la extinción de la deuda por pago por parte de un deudor solidario, se aplican sin dificultad cuando se trata de una obligación solidaria establecida en un contrato. Pero, en el caso, la obligación de pagar una indemnización no está previamente determinada, ni en su existencia ni en su cuantía, por lo que no procede aplicar los preceptos mencionados de manera automática, y es preciso atender al acuerdo alcanzado. Así, si uno de los eventuales responsables efectúa un pago por el que el acreedor se da por satisfecho y renuncia a dirigirse contra todos ellos, los que no hayan intervenido en el acuerdo podrán oponerse a pagar; pero, en cambio, si el acuerdo no extiende su eficacia a quienes no intervienen en su otorgamiento, los eventuales responsables no pueden ampararse en el mencionado acuerdo para poner fin al proceso seguido contra ellos, porque está sin determinar su responsabilidad.

Esto último es lo que sucedió en el caso. El actor alcanzó un acuerdo con Mediaset en cuya virtud esta le pagó 64.000 euros en concepto de indemnización por los daños morales causados en el ámbito de seis procedimientos judiciales. El acuerdo, global respecto de los procedimientos que se reseñaban, limitaba sus efectos a la propia Mediaset, que quedó apartada, por lo que ahora interesa, del presente litigio. Pero el actor no renunció a sus acciones frente a las demás codemandadas.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de casación, asumir la instancia y resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor.

Asunción de la instancia. Recurso de apelación

1. - El actor recurrió la sentencia del juzgado achacándole, además de la incorrecta extensión de los efectos del acuerdo con Mediaset a las codemandadas, que había dejado de resolver sobre las peticiones de su demanda que no tenían carácter patrimonial (publicación de la sentencia, destrucción de grabaciones, ...) y reiteró que la exhibición de la reseña policial del actor suponía una intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen que no estaba justificada por el hecho de estar casado con una persona famosa, pues él carece de notoriedad, ni tampoco por prevalecer el derecho a la información, puesto que en los programas en los que se exhibió reiterada y sistemáticamente la fotografía de la reseña policial del actor realizada por la Policía Nacional con ocasión de la detención de que fue objeto el 12 de febrero de 2009, no se informaba de nada ni los hechos divulgados tenían relevancia pública ni interés general.

2. - Aunque el demandante, tanto en su demanda como en su recurso de apelación solo se refería a su derecho a la propia imagen, Cuarzo se opuso al recurso negando que se lesionaran el honor y la intimidad del actor, porque se informaba de un hecho cierto y de actualidad, y añadió que para la vulneración del derecho a la propia imagen la ley no prevé la difusión de la sentencia.

   Mandarina, además de invocar la eficacia extintiva de la obligación de indemnizar del acuerdo transaccional, destacó que el mismo se refería también a los aspectos no patrimoniales, ya que contenía una renuncia a exigir la difusión de una eventual sentencia condenatoria (cláusula 3, f) y declaraba que los vídeos ya no estaban accesibles en la página web. Para el caso de que no se considerase que la transacción alcanzaba a las productoras codemandadas, argumentó que no existía intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen del recurrente: razonó que en el caso no se discutía la legalidad de la obtención de la imagen, sino si, a través de su divulgación, se vulneró el derecho a la propia imagen del actor, y sostuvo que la imagen del recurrente, un personaje con relevancia pública, se utilizó para ilustrar un hecho noticiable, la supuesta comisión de un delito. Finalmente, para el caso de que se entendiera que existió intromisión ilegítima en el derecho de imagen del actor, Mandarina argumentó que la indemnización que se le pedía (50.000 euros) era excesivamente elevada y, en todo caso, debería verse reducida, dado que el actor ya había recibido una indemnización de Mediaset. Añadió que, aparte de que la publicación de la sentencia solo está prevista para las intromisiones en la propia imagen ( art. 9.2.a. de la LO 1/1982), la condena a la difusión del eventual fallo condenatorio sería imposible, dada la necesaria colaboración de Mediaset, contra la que el recurrente había renunciado.

   La Fábrica, además de invocar la eficacia del acuerdo con Mediaset por lo que se refiere a la extinción de la obligación solidaria de indemnizar, alegó que todas las medidas solicitadas de carácter extrapatrimonial fueron objeto del mencionado acuerdo con Mediaset, que en cuanto dueña de la cadena en la que se emitieron los programas sería la llamada a cumplirlas. Para el caso de que no se considerase que la transacción alcanzaba a las productoras codemandadas, argumentó que el recurrente era una persona de indiscutible proyección pública, la imagen se utilizó en el programa Sálvame en un contexto informativo, por lo que prevalece el derecho a la libertad de información; que, realmente, el fundamento de la indemnización interesada por el actor procedería en todo caso de una lesión a su estimación pública o reputación, vulneración por la que el actor había promovido otro procedimiento en el que existía sentencia en segunda instancia ( sentencia de 16 de diciembre de 2016 de la sec. 19 de la Audiencia Provincial de Madrid), troceando en procedimientos diferentes los mismos hechos de manera indebida con el fin de duplicar sus pretensiones económicas.

3. - El Ministerio Fiscal interesó la estimación del recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de primera instancia por entender que la sentencia no entró en el fondo del asunto y que debía haber valorado previamente si existía o no vulneración del derecho fundamental para determinar si existía o no deuda económica, sin que pudiera entenderse que ello no era preciso por existir el acuerdo extraprocesal con uno de los demandados.

4. - El Tribunal Constitucional, entre otras, en su sentencia 14/2003, de 28 de enero, declaró que cuando se denuncia que una imagen gráfica ha vulnerado dos o más derechos deben enjuiciarse por separado esas pretensiones. En particular, en esa sentencia, el Tribunal Constitucional consideró que la difusión de la reseña fotográfica policial puede constituir una intromisión en el derecho a la propia imagen porque con el reconocimiento de este derecho se pretende que los individuos puedan decidir qué aspectos de su persona desean preservar de la difusión pública. Añadió que, en caso de conflicto con otros bienes constitucionales o de interés público, resulta precisa la observancia del principio de proporcionalidad, atendidas las circunstancias que concurran en cada caso. La misma sentencia declaró que la difusión de la imagen de una persona en su condición de detenida puede además dañar la reputación de esa persona en cuanto conlleva o puede conllevar un desmerecimiento en la consideración ajena, quedando de este modo menoscabada su reputación.

5. - En el presente caso, el demandante-recurrente identificó la acción ejercitada en este procedimiento como "acción declarativa de intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de D. Olegario, con base en el art. 7.5 y concordantes" y, aunque puntualmente a lo largo de su escrito rector se refería conjuntamente y de forma genérica a la imagen, al honor y la intimidad, en el suplico de su demanda se refirió exclusivamente a la vulneración del derecho a su propia imagen como consecuencia de la publicación de la fotografía de su reseña policial. Es decir, que solo debemos analizar la denunciada vulneración del derecho a la imagen, lo que tampoco sorprende si se tiene en cuenta que, en el momento en el que el actor alcanza el acuerdo con Mediaset al que nos hemos referido, había iniciado al menos seis procedimientos contra esta entidad (entre ellos el que da lugar al presente recurso) y contra una, dos o las tres codemandadas según los casos y en relación con diversos programas de televisión emitidos en la cadena de Telecinco, de la que es gestora Mediaset, y producidos por las codemandadas, y en algunos de ellos se demandaba por la intromisión en el derecho al honor del demandante por la imputación de conductas delictivas (así, en los autos de procedimiento ordinario 470/2014, del Juzgado de Primera Instancia n.º 90 de Madrid o autos de procedimiento ordinario 879/204, del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Torrejón de Ardoz, sobre los que ha recaído sentencia en segunda instancia).

   No es objeto de este proceso el enjuiciamiento de la conducta por la que llegó a mano de las demandadas la imagen de la ficha policial del demandante. Así las cosas, y partiendo de la autonomía del derecho a la propia imagen, el interés de una persona por evitar la difusión de su imagen solo debe ceder ante la existencia de un interés público prevalente o ante la presencia de circunstancias legitimadoras de la intromisión, que en el presente caso no se dan.

   Centrado el asunto en su inclusión en los programas producidos por las demandantes, procede observar que la imagen fue utilizada para reforzar una noticia cierta, la detención por la policía del demandado, al margen de que con posterioridad a la emisión del programa, y una vez tramitado el proceso penal correspondiente, fuera absuelto. Ello sin embargo, en primer lugar, no revela la presencia de interés público alguno, pues la divulgación de la imagen no iba dirigida a tranquilizar a la opinión pública frente a un hecho de grave conmoción social, ni a la emisión de un mensaje de eficacia policial, ni a hacer saber a un huido que su cerco era estrecho (criterios mencionados por la sentencia citada del Tribunal Constitucional 14/2003). En segundo lugar, el hecho de que apenas unos días antes de la emisión de los programas el demandado hubiera acaparado la atención de la prensa rosa y los programas de cotilleo como consecuencia de su matrimonio con una cantante perteneciente a una familia célebre, podría justificar la información relativa a su detención, pero no la difusión de la concreta imagen de su ficha policial, difusión que no consintió y que estaba referida a una imagen que, obviamente, no había sido tomada en acto público ni en lugar abierto al público.

   Todo ello permite apreciar la existencia de intromisión en el derecho a la propia imagen del actor.

6. - Por lo que se refiere a las consecuencias de la intromisión, el demandante solicitaba la condena en concepto de indemnización de daño moral a La Fábrica en la cantidad de 25.000 euros (por la producción de un programa), a Mandarina en la cantidad de 50.000 euros (por la producción de dos programas) y a Cuarzo en la cantidad de 50.000 euros (por la producción de dos programas). Justificaba su pretensión en el ánimo lucrativo con el que se utilizó su imagen, obtenida de forma ilícita, de manera reiterada a lo largo de los programas, los recursos técnicos utilizados durante el tiempo que aparecía la imagen, como el zoom o los mensajes estáticos incluidos en la pantalla. Aunque en su demanda mencionaba también posibles daños patrimoniales relacionados con la pérdida de clientes en su empresa de interiorismo reconoció no poder probarlos y, en consecuencia, no los reclamó.

   La dificultad general para identificar criterios a la hora de fijar la cuantía indemnizatoria por daño moral y que explica que los jueces fijen indemnizaciones con criterios de experiencia, prudencia y equidad, en este caso va acompañada de dos datos.

   De una parte, que solo es objeto de atención la tutela del derecho a la propia imagen del demandante, que quiso dejar fuera de análisis en este procedimiento la eventual lesión de su honor, que había planteado en otro procedimiento haciendo referencia a la atribución por las demandadas de varios delitos. De otra parte que, en el acuerdo alcanzado con Mediaset, la gestora de la televisión en que se emitieron los programas producidos por las codemandadas, y al que tan reiteradamente nos hemos referido en esta sentencia, el propio demandante, aceptó una cantidad equivalente a menos del nueve por ciento respecto del total de lo reclamado a Mediaset en un total de seis procedimientos.

   En una distribución proporcional de las cantidades, a la que debe estarse a falta de otros datos, ello comportaría que el demandante aceptó poco más de trece mil euros por este procedimiento (sin entrar ahora en que la cantidad total reclamada a Mediaset era incluso superior a la suma de las reclamadas a las productoras codemandadas respecto de las que se reclamaba la solidaridad con Mediaset).

   Ello permite suponer que las cantidades solicitadas en todas las demandas apuntan a un máximo que el demandante mismo considera muy superior a las cantidades que probablemente le serían concedidas por los tribunales a la vista de lo que es usual en procesos similares. Y es que, ciertamente, esta sala considera, con arreglo a los criterios de experiencia referidos, que la suma de trece mil euros no es insuficiente para indemnizar el daño moral que pudo causar la difusión de la ficha policial por el conjunto de los programas producidos por las tres productoras codemandadas, pero referidos todos ellos a la misma imagen. En ocasiones anteriores, también en funciones de instancia, esta sala, al mismo demandante, por hechos que le afectaban más gravemente ha fijado cantidades inferiores (así, en sentencia 51/2017, de 27 de enero, por intromisión ilegítima por la información relativa a sus problemas con la justicia penal, dada su falta de veracidad, al omitir el dato de la absolución, diez mil euros; en sentencia 1/2018, de 9 de enero, por intromisión ilegítima en su intimidad por publicación de una entrevista en la que se sugería que había tenido relación con la demandada, con "chicas" de una agencia y con famosas, ocho mil euros). En consecuencia, puesto que lo pagado por Mediaset cubre el daño moral causado, las demandadas no deben pagar nada más, pues lo contrario conduciría a un enriquecimiento del demandante.

7. - Declarada la intromisión en el derecho a la propia imagen del demandante es conforme al art. 9.2 LO 1/1982 su petición de que las demandadas se abstengan de realizar en lo sucesivo intromisiones ilegítimas en el derecho a su propia imagen, así como que se proceda a la destrucción de cuantas grabaciones, ficheros o soportes de cualquier tipo que contengan la imagen del actor en la fotografía de reseña policial, puedan poseer las demandadas.

   No procede en cambio estimar las demás peticiones del actor, referidas a la publicación de la sentencia y de su fallo, por las siguientes razones: el art. 9.2.a) LO 1/1982 prevé sensatamente esta medida para restablecer la intromisión en el derecho al honor, pero no para el derecho a la propia imagen; en el suplico de la demanda ambas medidas venían referidas a los programas emitidos y a la cadena, esto es, a Mediaset, con quien el demandante alcanzó un acuerdo en el que expresamente renunció a ejecutar los pronunciamientos de difusión de las resoluciones judiciales y frente a quien, además, desistió. En el mismo acuerdo se declaraba que los vídeos litigiosos ya no eran accesibles a través de la página web de la cadena de televisión y las páginas web de las codemandadas no alojan los contenidos de los programas en los que se difundió la ficha policial del demandante, por lo que la petición de que los eliminen no tiene objeto.

Costas y depósito

Estimado el recurso de casación, no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por el mismo ( art. 398.2 LEC) y procede la devolución del depósito constituido (disp. adic. 15.ª. 8 LOPJ).

Tampoco procede la estimación de las costas de primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda ( art. 394.2 LEC), ni las de la apelación, dado que el recurso de apelación debió ser estimado en parte ( art. 398.2 LEC).